医患关系的法律界定与信任建构

林越坚



医患关系的法律界定与信任建构

林越坚

我国医患之间的紧张关系投射出法律规制与社会信任的双重困境。这与理论层面医患关系法律性质的长期分歧难以界定深刻相关。通过对性质问题长期以来存在的各种争议观点进行对照式研究，可导出医患关系实质上类同于英美衡平法上的被信任者义务性质，其意在维护患方的“相当生活水准期待”，故而具有市场-社会的二元面向。鉴于此，纾困的关键在于构建并强化医患关系的信任内核。实践中应当不断健全医患沟通机制并着意形塑相关社会性组织架构，开启医患双方开放参与、交往互动的治理进路，从而促成医患关系的良性转型。

医患关系；法律性质；被信任者义务；信任

一、引言

医患冲突是当代中国高度显性化的社会冲突之一。据新华社报道，十多年来，中国医疗纠纷发生率年均上升22.9%，每所医院年均暴力伤医事件高达27次。仅2014年就发生155起。*凤凰资讯《无解的中国医患困局》，http://www.360doc.com/content/16/0511/12/30956864_558200555.shtml，2016-5-11访问。近年来，不仅医疗纠纷逐年呈上升趋势，更令人担忧的是，医患矛盾呈现暴力化、公众情绪化倾向。一方面，医方对日益增加的医疗纠纷不堪重负；另一方面，患方对于目前医疗纠纷的解决方式颇有怨言。医患关系的法治化水平亟待提升。而在法学层面，就是医患关系的法律性质这一基础性问题也一直存在理论取向上的莫大分歧。笔者认为，这与中国医改路径的取向反复不无关系。因为与其他各类法律关系一样，医患关系亦无法脱离其赖以成形与存续的社会经济语境。而多年来，中国医疗体制改革一直在“市场化”和“政府主导”两条道路上反复抉择，探索着一条艰难的大国医改之路。*1998年开始的第一轮“市场化”医改后，改革未触及多年计划经济体制下形成的公立医院的体制，从而造成一种非公非私、半行政半市场的公立医院行政垄断格局。2009年开始的新医改，也是继1998年之后的第二轮医改，以回归医疗机构公益性为目标，弱化市场路线，铺开了一条靠财政投入拉动的医改之路。2013年下半年开始，中央层面的医改新政发布频率明显提高，从鼓励社会办医，再到解禁处方药网售，政策导向悄然转向“更市场”。2014年8月27日的国务院常务会议上，李克强总理在谈及鼓励商业保险参与基本医保时，将医改中政府和市场的关系定位为“两手并用”。参见刘薇：《新医改转向：开市场》，载《南方周末》2014年10月9日，第15版。基于目前新历史阶段全面深化改革与推进依法治国的治理性目标取向，社会管理模式正在产生从结构性控制转向反思性控制的深刻转向，医患关系需要在新语境下重新审视并取得进一步的认知。治理语境下，应该突破传统法学上法律关系思维的单一性、静态性和非合作性视角而转向更广阔的、更具常态化的社会互动、社会合作和系统信任*系统信任是相对于个人信任的社会学名词，出自卢曼的信任理论。个人信任是以被信任者个人特性是否具有可信度为基础，系统信任的基础通常是建立在社会各种系统(如司法、政治、经济、企业)的沟通媒介(如法律、权力、货币)能够不被滥用，且持续发挥其功能之上。系统信任与个人信任的最大差异在于，系统信任的信任对象与个人特质无关，但却与系统的运转机制有关，并假定所有交换各方会遵守特定的规范。参见翟学伟 薛天山主编：《社会信任理论及其应用》，中国人民大学出版社2014年版，第101页。建构层面。本文拟从对我国医患关系法律性质长期以来存在的争议进行对照式研究入手，提出一个新的解释框架，从而探寻医患关系治理的理性进路。

二、法律关系性质的理论分歧

医患关系法律性质的争议由来已久，医疗界与法律界人士参与甚众，而且争论发生在不同的理论层面，折射出深刻的内在张力。下面我们对主要取向分歧作一个对照式的评述。

(一)民事法律关系与行政法律关系

著名民法学者梁慧星教授认为，医患关系论性质应该是民事法律关系。尽管医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是不能因此而认为当事人在法律地位上不平等。因为如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。*梁慧星：《医疗赔偿难点疑点剖析》，载《南方周末》1999年01月18日，第A8版。将医患关系纳入民事法律关系的框架之内总体上是比较容易获得认同的。但也有人认为，随着基本医疗回归公益性，基层和全科医疗提供的大部分服务已被定性为公共品，符合行政法律关系特征。在基本医疗被定性为公共产品后，行政给付关系成为医患关系的重要组成部分。按照行政法的一般原理， 当医疗机构与患者之间是行政法律关系时，因医疗行为引发的不利后果理应因由国家承担。*马辉：《再论医患关系的性质与类型》，载《中国医院管理》2014年第1期，第76页。显然，学理上对医患关系的认知既与医疗领域固有的特殊性相联接，又与社会的卫生医疗制度密切相关——往往是利益层面和患方立场考虑时认同私法取向，而从责任层面和医方立场考量时又容易走向公法论。这是医患关系在法律层面遭遇的首要难题，也是医患关系制度化的主要张力所在。一方面，患者在医疗服务中所受的人身或相关财产损害应当与其他私益一样受到同等救济。甚或至于，由于患者健康利益的基础地位及在医患关系中往往处于信息和知识上的弱势地位，似乎更需强化保护；而另一方面，医疗服务特有的不确定性和风险性以及医疗服务的公共品性又需要在法律关系中得到体现，否则就会挫伤医方。从我国当前医疗市场的市场化程度来看，完全的行政关系说显然是难以令人信服的，民事法律关系说较为合理。

在实践层面，民事法律关系的基础建构依然是医患关系内在所需要的。因为医患关系的双方当事人均为民事主体，(医疗机构多为法人组织，患者为自然人)，其法律地位平等；除强制治疗关系外，医患关系的建立、变更或终止以及医患关系中权利义务的确定，医疗纠纷的处理，实行意思自治；医患关系中的权利义务属于民事权利和民事义务，医患关系一旦形成，患者有请求医疗机构提供诊疗服务的权利，医疗机构则有请求患者方支付医疗费用的权利。此外，在医疗过程中，还会涉及患者的人身权(如生命健康权、身体权、隐私权等)保护问题，这些民事权利也可构成医患关系的内容。离开了民事法律规范，患者的权利便成为无本之木，无源之水，难以在现有的制度框架下得到有效的保护。

(二)合同关系与侵权关系

2009年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》专章规定了“医疗损害责任”，并在第54条规定了医疗损害赔偿的过错责任原则，这一定程度上是把医患关系的性质理解为侵权。《侵权责任法》通过对医患权利义务的界定，肯定了其平等的民事法律关系属性……较好地平衡了各方利益。*白丽云：《论〈侵权责任法〉对医患利益保护的平衡机制》，载《兰州大学学报(社会科学版)》2011年第4期，第141页。侵权说较之合同说在理论上具有归责原则、举证责任和赔偿范围等方面的相当优势。但侵权说亦受到质疑。《侵权责任法》的最大缺陷就在于它压根就没考虑医事侵权是在治“病”——即已有损害，是为了修复这个损害的前提下的“损害”这一特点。所以它才用了同其他损害( 如交通肇事) 相同惩罚方式来制裁医疗过错行为。*张赞宁：《废止〈侵权责任法〉第七章对医疗事故处理问题应予专门立法提案》，载《江苏卫生事业管理》2011年第4期，第107页。而且只有在患者受到损害时才能成立侵权关系，无法涵盖一般情形下的医患关系状态。更何况，纯然理解为侵权似乎夸大了医患之间的对立关系。如此来看，侵权说也尚欠妥适周全。

在传统民法框架下，医患关系也可从合同关系进行诠释。患者支付医疗费用，医院接诊并同意提供医疗服务，从而构成医疗服务合同关系——患者挂号属于合同法上的要约行为，医院发给挂号单则系承诺行为；医院倘若没有提供与医学科学技术水平相应的医疗服务，则发生违约行为；其内在的对价关系在于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。这也正是合同法律关系的应有之义。在合同法规范体系中，医疗合同应属于非典型合同(即无名合同)的一种，法律没有对其名称和规则加以明确规定。*邱聪智：《医疗过失与侵权行为》，载郑玉波主编：《民法债篇论文选辑(中)》，五南图书出版公司1985年版，第224-226页。2008年最高人民法院发布的《民事案件案由规定》中，将第一个3级案由“生命权、健康权、身体权纠纷”项下列了“医疗损害赔偿纠纷”作为第4级案由，将原来的医疗事故损害赔偿纠纷改为医疗损害赔偿纠纷，同时在第108个3级案由“服务合同纠纷”项下列了“医疗服务合同纠纷”作为第4级案由。这显然正是遵循了合同关系的解释进路。

但在合同说中不容忽视的是，医疗合同较之一般合同有其显著的特殊性。一是强制缔约义务。各国的医事法一般都将医生的缔结契约行为规定为一项公法上的义务而赋予强制性，从而在一定程度上限制了契约自由原则的适用。这显然意在弥补患方的固有弱势，保障弱势一方缔约人的权益和社会的公平正义，并杜绝医方的拒绝、推诿、见死不救等不良风气；二是合同内容的不完备性与过程性。医疗合同的具体内容一般需要在医护人员的指导下在医疗过程中才能确定，契约的内容具有事前的不完备性。而且，医疗契约之债并非是达成某种特定结果的“结果债务”，而是作为克服疾病手段来实施的手段债务。债务是否如约履行的关键在于医生所实施的医疗行为是否适当，而不是以疾病的完全治愈与否为判断标准。三是具有特殊的风险性。首先，救治是否及时是一个重要的风险因素。因为病情往往可能随时间推演而加重，医院若无故未进行及时诊治，应承担迟延履行的违约责任；再则，由于很多医疗合同并非一次性地将合同内容全部履行完毕，存在过程中的风险性。最后，基于医学领域尚存有未能解决的疑难问题和个体疾病的千差万别，医师有时被迫进行实验性治疗，也可能因为医疗事故、难以预防的并发症的出现存在风险。医疗合同的风险性是相当显著的。

在合同和侵权说都存在缺憾的情况下，合同与侵权竞合说是一种可能的折衷。在确认医疗关系成立服务合同的基础上，履行利益自然应是本病得到适当的疗治。但诸多医疗纠纷的产生却是患者在本病的疗治之外因医生的过失遭受了其他人身方面的损害。比如，医生在阑尾炎手术中把刀剪或纱布遗忘在病人腹中，造成病人损害。竞合说可依照《合同法》第122条赋予受损害方选择权，这对于保护受害人当然更显周密。但此说的缺陷与单纯的侵权说一样，只有在患者受到损害时才能成立侵权关系，继而才可能发生竞合，故亦无法涵盖一般情形下的医患关系状态。

(三)医事关系与消费关系

在医患关系法律性质的争论中，也出现了特殊的(医事)部门法律关系说。——医患关系不具备民事法律关系所必须具备的主体平等、双方自愿及等价有偿互惠互利三大特征中的任何一个特征，同时也不存在行政主体与行政相对人的关系。所以，既不属民法调整，也不属行政法调整。医患关系是属于医事法(卫生法)调整的一种法律关系。而医事法(卫生法)是一门独立的法律体系。*参见张赞宁：《论医患关系的法律属性》，载《医学与哲学》2001年第4期，第3-4页。医疗侵权的特殊性就在于它既不同于民事侵权，也不同于行政侵权，解决医疗侵权责任问题必须专门立法。*张赞宁：《废止<侵权责任法>第七章对医疗事故处理问题应予专门立法提案》，载《江苏卫生事业管理》2011年第4期，第106页。甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同，应当按特殊的卫生部门法来调整”。*胡志强：《论医疗行为的法律界定》载《中国卫生法制》2000年第2期，第19页。

而与倾向医方立场形成鲜明对照的则是消费关系说。这是曾经相当流行的一种学说，并被诸多的地方性法规和司法实践所支持。*把医疗服务关系较早纳入消费关系的地方性法规有：①《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第16条规定：“从事医疗美容的经营者应当确保消费者的身体健康和生命安全。”；②《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第25条、第26条明确把医患关系纳入消费者保护法的调整范围；③《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》也是明确把医患纠纷纳入消费者保护法的领域。等等。但2013年10月25日修改的《中华人民共和国消费者权益保护法》并未明确纳入医疗服务关系。这个学说的主要理由是：在医患关系中，由于医疗服务本身的技术含量高、信息不对称，患者往往处于缺少充分知情权的被动地位，因此患者属于弱者，适用消费者保护法有利于保护作为弱者的患者的权益。而且，随着医疗体制改革的深入，医院的性质已发生了一定的变化，医院为患者提供医疗服务要收取患者个人相应的费用，患者看病就医也不再完全享受国家福利，医患之间因提供医疗服务而形成的关系本质上已经构成消费关系。*梁毅 叶习勤 朱瑶瑾：《医疗纠纷处理过程中有关法律问题的探讨》，载《中国卫生事业管理》2000年第10期，第607页。在前一轮医疗卫生体制改革的市场化取向激励下，很多医院已属于赢利性单位，甚至利润可观，针对这些医院完全可以适用消费者保护法。*刘劲松：《医疗事故的民事责任》，北京医科大学出版社2000版，第5页。

三、医患关系的社会面向

上面对照罗列的取向实际上代表了对医患关系性质的不同层面的歧见。合同说与侵权说的对立在竞合原理下通过选择权的配置可以视为一种理论调和。而医事说与消费说的对立所体现的价值与利益背驰则更为深刻。从价值取向来看，特殊(医事)部门法律关系说带有强烈的社会取向，而消费关系说则带有比较强烈的市场取向；而从利害取向来看，特殊(医事)部门法律关系说较倾向于医方立场，而消费关系说则倾向于患方立场。因此，这一层面的取向之争可能联系到社会与制度语境，需要进行社会面向的解读。

(一)“特殊的(医事)部门法律关系说”的福利性公益性基础

特殊的(医事)部门法律关系说是一种在《医疗事故处理条例》颁布前，以《医疗事故处理办法》为依据的学说。其核心在于医疗机构的福利性和公益性，所以在责任上也应不同于普通民事关系而有所限制。但是，2009年新一轮医药卫生体制改革启动以前，我国的医疗系统经历了一场市场化取向的宏大进程，相关的政策刺激了医院创收，弥补收入不足，同时，也影响了医疗机构公益性的发挥，酿成“看病问题”突出了群众反映强烈的后患。这样，就当时积极奋进创收的医疗机构而言，医疗单位还完全属于福利性和公益性的事业单位吗？就当时正在进行的医疗体制改革的趋势看来,在营利性医疗服务机构的收费将接近或基本体现医疗技术服务价值，即使是非营利性的医疗机构，它们的营运资金来自于国家的财政拨款，最终源于纳税人，这种表面上无直接交换关系的公费医疗背后其实也存在平等的交换关系。如果我们不顾医疗单位近年改革出现的变化而一味强调医疗单位的福利性质，借以减轻或免除医疗单位在医疗纠纷中的赔偿责任，这不仅有违法律的精神实质，而且在道义上也是极不公正的。

(二) “消费关系说”与“医疗机构的非营利宗旨”的矛盾

消费关系说是在民事法律关系说的基础上强化患者保护的一个带有倾向性的考量，一度被广受认同，也已有部分地区通过地方性法规将其纳入规范化轨道。但在笔者看来，消费关系说看似倾向保护患者利益，实则在理论上难以自圆其说，整体效果和远期效应上可能反而更不利于患者。

1.从法律关系的主体看，患者不是消费者，医疗机构也不是经营者。在消费者保护理论中，消费者与经营者是一对具有特定含义的概念。*消费者指“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的个人或单位；经营者是指“为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务”的个人或单位。参见《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条、第3条。消费者在本质上必须具有“消费性”，而现在患者因病而接受医疗机构的诊疗服务，并非日常生活消费，也不具有“消费性”，因而不可混为一谈。而经营者的本质特征是必须具有“营利性”。这里的“营利性”是指其设定宗旨上的营利性，而非指其提供服务的有偿性和实际赢利，即使经营者在经营活动中无偿提供商品和服务(如赠送样品)或发生亏损，也不影响其组织的营利性质。医疗机构，不论公立还是私立，其设立宗旨都是“救死扶伤、防病冶病，为公民的健康服务”(《医疗机构管理条例》第3条)，而非营利。如果医患关系真是消费者和经营者的关系，则医院基于其营利性，可以将更多的贫病患者拒之门外。在民法学上，医疗机构不是营利性组织也早有定论。医疗机构与学校、研究所等，属于民法上的非企业法人，它们属于事业单位法人或属于社会团体法人(私立医院应采取社会团体法人的组织形式)。

2.从法律关系的内容看，医疗机构所承担的提供医疗服务义务不同于经营者提供商品和服务的义务。经营者提供商品和服务的义务属于结果义务。即经营者履行义务的结果是否符合消费合同的约定，至于如何提供商品和服务的过程，通常在所不问。而医患关系中，医疗机构所负的义务并非结果义务，而是过程义务。在医疗机构与患者建立的医患关系中，医疗机构或医生并不承诺包治疾病，医生只要按照法律的规定或当事人的约定提供了医疗服务，即使未能治好患者的疾病，甚至病情进一步恶化直至死亡，也视为履行了义务。

3.从法律救济手段上看，保护消费者权益的特殊救济手段，也并不适用于对患者的救济。这里，我们可以做一个比较性的分析。(1)作为消费者权利的安全权是不能容许经营者的商品或服务对消费者的人体有侵害性，因而保护消费者法律通常要赋予消费者诸如安全的权利、知悉的权利、选择权、公平交易权等多方面保障性权利。而在医患关系中，医疗机构提供的医疗服务通常本来就对患者人体有一定侵害性，如药品或诊治方法对人体有毒副作用，手术治疗本身就是对患者人体的侵害。医疗服务对人体的适度侵害是治疗疾病所必需的，是法律所容许的。(2)经营者对消费者负严格的结果责任，即无过错责任，只要是由于产品的缺陷造成消费者的损害，经营者不论有无过错，都应承担责任；但严格责任并不适用于医疗机构的责任承担。如果使医生或医疗机构负严格的结果责任，医生或医疗机构就会小心翼翼——由于害怕产生损害后果，不仅对高难度、高风险的疾病采取极为保守的治疗措施而不愿进行积极的探索性治疗，甚至对一般疾病也不敢采取积极的治疗措施。如此“逆向选择”的结果长此以往势必妨碍医学的发展，背离大众的健康利益。(3)消费者保护有实行后悔期(cooling-off)制度(即消费者购买商品在一定期间内可以不说明任何理由而退货)，如我国《消费者权益保护法》第25条。而医患关系中，后悔期制度显然是没有适用空间的。(4)惩罚性赔偿制度，如我国《消费者权益保护法》第55条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。”而即使医疗机构对患者负有责任，也显然不可能适用惩罚性赔偿，否则对于医疗事业必然带来全局性的损害，并最终损害大众的健康利益。(5)消费者保护有规范格式合同的要求。如《消费者权益保护法》第26条规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”而医疗关系中的格式条款，是不应套用《消费者权益保护法》关于格式条款的规定。例如，患者需手术治疗时，医疗机构要求患者或患者亲属在手术意见书上签字，其中就有关并发症等的负责条款，如完全做无效认定，就可能导致医生压力过大而不敢为病人动手术，最终损害的还是患者的健康利益。

4.消费者保护法是保护弱者的法律之一，但并非唯一。保护患者利益，不一定要用消法的手段。妇女儿童权益保护法、青少年权益保护法、老年人权益保护法、劳动者权益保护法、反不正当竞争法，都具有保护弱者的功能，但这些弱者权益的保护并不能套用到消费者保护上。因此，以患者是弱者为由，主张医疗纠纷应适用消费者保护法，在理论上就缺乏说服力。在医患关系中，虽然由于医学的专业性强，技术含量高，确实存在着医学信息不对称的情况，患者时常处于弱者地位，但也可以根据医患关系的特殊性，根据医疗机构的非营利性等实际情况，单独制定患者权益保障法，以保护患者权益。

(三)接受医疗服务与“相当生活水准期待”的定位

如前所述，患者接受诊疗本质上并非是消费活动，那么接受诊疗之行为究意为何种性质呢？消费是对物质产品和服务的消耗和使用以满足人们的需要和欲望的过程，主要是一种满足性的体验；而接受诊疗的过程显然是远比消费更为基础的生存性需要，主要是一种生存性体验，是满足最低限度生活的需要。《世界人权宣言》第25条第1款规定：“人人有权享有为维持他本人和家属的健康和福利所需要的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务。”《经济、社会及文化权利国际公约》第11条第1款规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。”一般认为，这是对“相当生活水准权”的规定——“享有维护相当生活水准权，其最低限度需要每个人应享有必需的生存权：足够的食物和营养权，衣着，住房，和在需要时得到必要照顾”，而《世界人权宣言》第25条和《经济、社会及文化权利国际公约》第11条等是对生存权的国际性保障。因此，接受诊疗的活动不是一种消费，但比消费更需要特殊保护，因为那是生存权的需要。

与“相当生活水准期待”有关的比如食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务等等既然联系到基本生存的范畴，因此论其性质必属于一种“社会权利”。而社会权利在本然位序上应当优越于经济权利，这也是卡尔·波兰尼的市场-社会关系理论的要义所在。*卡尔·波兰尼认为，经济并非像主流经济学家所认为的那样是自足的, 而是从属于政治、宗教与社会关系的。人类的经济是浸没在他的社会关系之中的。他的行为动机并不在于维护占有物质财物的个人利益 而在于维护他的社会地位、社会权利和社会资产。只有当物质财物能够服务于这些目的时，他才会珍视它……在每一种情况中，经济体系都是依靠非经济动机得以运转的。波兰尼用了“嵌入”一词来说明经济和社会的关系。所以，在市场-社会的位序关系中是秉持社会本位的。参见[英]卡尔·波兰尼：《大转型:我们时代的政治与经济起源》，冯钢、刘阳译，浙江人民出版社2007年版，导言页第5页，第39-40页等。在中国的总体市场取向的改革和现在医疗体制的现实背景下，认为医疗机构是完全福利性和公益性是不现实的，“特殊的(医事)部门法律关系说”当然是过于僵固的，但是我们也必须深刻认识到医疗机构和医疗活动是不应当高度商品化的，把医疗机构视同消费者保护场域的“经营者”则是过于激进的。在“相当生活水准期待”这一概念的观照下，我们对医患关系与医疗活动的性质进一步取得了社会面向的认知。

四、医患关系的信任内核及其建构进路

在笔者看来，医患关系的内容特征颇类同于英美衡平法上的被信任者关系。所谓被信任者关系是在一定的关系下，一方有权期待另一方会在这种关系中并为这种关系的目的，为他的利益行事，优势、影响、脆弱性、信任、依赖在作出这种结论时都是重要因素，但只是当这些因素能证明存在授予这种权利的关系时，才具有重要性。关键性在于被信任者在关系中曾经担当或应该担当的角色，使另一方产生“对被信任者的期待”。法律认为在这种关系中目的是如此重要，如果允许出现不忠诚，就会危及它的社会功益，例如医师与病人，律师与客户的关系。*沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年版，第204-205页。著名的衡平法学者Finn明确地把医师与病人，律师与客户的关系归入这一关系。按照衡平法的法律结构，被信任者关系的精髓在于信赖、期待和忠诚，而根源在于医患关系这一对社会极为重要的劳务关系正是有着“维护相当生活水准期待”这样的目的而为法律所珍视。而医方被赋予被信任者义务正是基于高度不平衡的交易地位。对患者而言，医院与患者在缔结了医疗服务合同后，遂产生了一种特定的结合关系，由于医生与患者在医疗知识方面的极度不对称，患者只能产生对相当于“专家”地位的医生的信赖，等于把自己的身体和健康交给了一个值得信赖和期待的人，基于这种信赖，医生必须以其技能和专业的谨慎去治疗，对医生注意义务的衡量适用专业标准，而非平常人的标准，这是因为医生在医患关系中已处于高度被信任的优势地位。也就是说，一方掌握了远多于对方的知识和信息，具有极为明显的优势地位，这是当今社会一切高度知识型服务行业的共性，传统的医生与病人、律师与客户的关系已经仅仅是当今知识爆炸的社会高度信息不对称交易和关系的活化石之一。正如当代英国的社会学大师安东尼·吉登斯指出的那样，现代人为摆脱现代化的“时空间离”特征，不得不依赖于“专家系统”和“符号系统”，由此，信任是现代性的主要特征。*安东尼·吉登斯认为，现代社会的空间-时间特征已根本不同于“传统社会”的那些特征，时间与空间变成独立的、抽象的、标准的尺度，从而产生“时空间离”的特征，即社会互动日益摆脱时空的桎梏，社会系统得以跨时空延续。时间和空间无限伸延和分离，产生了“脱域”现象，从而不得不依赖于“专家系统”和“符号系统”(比如货币)。参见[英]帕特里克·贝尔特：《二十世纪的社会理论》，瞿铁鹏译，上海译文出版社2002年版，第137页。但是，我国并没有《专家责任法》和《被信任者义务法》，也缺乏信托文化和衡平法制。但这并不等于说引入这一概念必须同步移植英美的衡平法系统，并不排斥用法规或其他方式引入的可能性。*李颖芝：《衡平法外的受信义务——析董事于新《公司法》下之“忠实义务”》，载《北大法律评论》2008年第2期，第326页。其实，诚信义务是和诚信关系联系在一起，它最早的来源是委托代理关系。*邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第439页。所以，本质上还是一类民事关系，不过可以归属为一类特殊的民事关系。也就是说，可以将医患关系作为一种独立的、非典型的民事关系来对待，主要是具有动态性、信托性和过程性的特点。今后通过完善立法，更加细致周到地建立医生的被信任义务，更好地激励医疗职业的自律性和荣誉感，使医生真正无愧于深受尊崇、神圣的职业特性，才算真正彰显了医患关系法律性质的要旨。

医患关系的本质内核，那就是被信任者义务的结构要素——信任。医患关系离开信任内核，法律规制功能的发挥将存在巨大的障碍。第一，医患之间存在巨大的信息不对称。医疗是一个高度专业化的行业, 对于医疗决策与医疗行为是否符合规范、医疗过程是否存在过失、医生是否最大程度地考虑到了病人的福利之类的问题, 患者在大多情况下并不能做出准确的判断。一旦发生永久性的致伤致残或者失去亲人等严重情况, 即使医疗行为在专业上并无不当之处或医疗机构已经做出了合理的解释, 也难以获得当事人的理解与认同。因此, 患者对医疗过程中的法律过错很容易发生误判, 这会使得法律应有的预期功能大打折扣。*伍德志：《论医患纠纷中的法律与信任》，载《法学家》2013年第5期，第2页。第二，医疗行为中的风险与损失内化，难以有效发散。规制医疗行为，一味控制不如创造信任。控制作为一种有意识地消除风险的行动模式，其目的在于通过详细的规范标准、充分的信息调查以及严明的赏罚机制达到预期目的。控制的意义主要在于降低客观风险。但是对于无法完全消除客观风险的医疗行为，就只能降低主观风险。信任则是根据有限的低成本信息对未来的可靠性进行潜在性推断，是对不确定未来的泛化的正面期待。因此，风险难以控制的医疗行为需要借助信任来弥补法律在控制力方面的短板。第三，医疗过程是随着时间维度的张开需要一个过程，不是即时性交易。因此，医疗的结果是高度不确定的，这就需要信任的介入。正如德国社会学家卢曼所云，“信任增加了对不确定性的承受力。”*[德]尼克拉斯·卢曼：《信任——一个社会复杂性的简化机制》，瞿铁鹏 李强译，世纪出版集团上海人民出版社2005年版，第21页。规范医患关系，只有通过创造更加坚固的信任内核才能真正提升规制的果效；而信任所创造的一定的弹性空间反而更有助于良性互动和均衡的达成。根据信任形态的理论分类，我们可以分别从身份信任、契约信任与第三方信任三个方面的进路进一步寻求医患关系的机制优化。*参见王永强：《社会基本信任形态的社会基础研究》，载《北京理工大学学报(社会科学版)》2013年第4期，第129-133页。

1. 通过组织化、社团化等社会网络创造身份信任。着力于完善医师协会或医患协会之类的社会组织，并注意发挥其社会功能。因为这类协会本质上是一种地方性的关系网络，能够创造长期反复博弈的互动社群空间。专业医师在这些社群中可能会更加深切地体认到其社会角色。而医患双方在自治的基础上的长期互动更容易创造一种身份信任，使身份信任成为一种“地方性知识”，形成约束机制。但反过来，社团化本身就是创造医患相对稳定的对话和交往空间，双方在沟通的基础上会更加体认和反思自己的社会角色，产生更为深切的信任感，从而不断固化信任内核。

2. 通过加强医师职业道德建设和完善医疗法制提升契约信任。医患关系契约信任的基础在于患者能否建立医生尽职忠诚地履行其被信任者义务的合理期待。一方面，从医患关系的信息特征来看，可以归入委托-代理模型类别。这样，关键就在于如何激励拥有更多私人信息的医方(代理方)进行有效的披露和沟通。因为每一个医生就自己的服务水平都希望能在医疗市场获得一个理想的定价，给医生提供市场化竞争的平台应当是一个基础的激励工具。应当更多地从体制中解放医生，目前允许医生多点执业可算是一个良好的起步。另一方面，由于医疗契约也是一种典型的不完备契约，医方拥有高度的“剩余权利”*“剩余权利”指不完备契约中，难以事先作出完备的条款规定，可以在履约过程中再按情势予以补充性约定的权利。参见Grossman, Sanford J. and Hart , Oliver D. 1986, “The Cost and Benef its of Ownership: a Theory of Vertical and Lateral Integration”, Journal of Political Economy , 94. 691—719.。因此，发展契约信任的前提按照动态博弈的原理是必须能够提供出更多的足以产生“可置信的承诺/威胁”的制度资源。实际上，契约信任的真正来源是医生的职业道德。在目前“医闹”肆虐、职业待遇不称心的情境下，医生逐渐产生一种职业的虚无感，最终会导致严重契约信任危机。笔者认为，要强化医师职业道德建设，提升医师个人可信任度和专业可信任度固然重要，但更重要的是要通过深化医疗体制改革，从制度上改善医师的职业待遇、强化执业保障、提升医疗职业的职业荣誉感并同时强化医疗法治，从整体上、制度上创造系统信任的机制，才能从根本上夯实医患契约信任的社会基础。

3.通过完善医疗纠纷处理的鉴定机制和司法机制，并注重发挥ADR功能等机制强化第三方信任。所谓的第三方信任，是指以第三方自身的信任以及第三方提供的他方信任信息为核心判断依据而形成的信任关系。作为纠纷的“第三方治理”模式，司法机制的外部视角决定了支撑其运转的证据在满足可观察性(observability)、可检验性 (verifiability)*可观察性(observability)指证据信息能够以客观形式在外部裁判者面前展示；可检验性 (verifiability)指证据信息可以凭借技术手段在外部裁判者面前加以证实。参见张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第158-159页。要求上存在很大的难度，而且在相关证据的解读判断上也可能因为专业障碍存在解码困难。由于明显的信息不对称，对医生在诉讼制度中通常被赋予更大的举证责任——不适用通常的“谁主张、谁举证”规则，转而采用举证倒置来平衡。即如果医方不能证明自己的诊疗与患者的损害结果没有因果关系，将承担事故责任。但是举证倒置显然并不能完全解决问题，目前医疗鉴定机制不完善以及司法的“外部视角”仍不能满足第三方信任的要求，甚至一定情况下反而激化医患之间的不信任感。比如，在医患关系之间紧张局面的形成问题上，有时司法机构的作用并非完全是正面。比如，在医疗纠纷的处理上，法院往往有倾向于医方的考虑。在具体原因上，可能是由于法官与医院代理律师之间存在长期的交往，或者出于法院与医院之间的关系，再或者出于办案人本身对于医疗纠纷案件办理的便捷性考虑。例如，我国法律规定在医疗纠纷中双方无法协商确定鉴定机构的时候，应通过摇号方式确定鉴定机构。但是很多法院的摇号系统里只存在少数几家本市或本省的鉴定机构，那么无论怎样选择，其实都无法跳出医方势力的“辐射范围”，也就无法完全避免不公正结果的出现。而这类做法容易使患方产生自己始终是弱者，始终得不到公正待遇的感觉。这样的做法对医患信任内核的损耗是特别巨大的。在医患纠纷解决机制的科学化方面，要特别注重设计信息传递更为有效，更多专业人士参与并主导的更加柔性化的调处机制，更加倚重医疗纠纷调解委员会等一些ADR功能的完善和发挥，开辟增进“第三方信任”的新路子。

五、结语

医患关系的法律性质实质上是深深嵌入于我国整个医疗改革的大格局之中，对医患关系性质的认知离不开医疗改革的认知取向与在此基础上建构的整体医疗制度。十八届三中全会的基本精神是科学界定政府与市场的责任，这已为新一轮的医疗卫生体制改革指明方向。过去的医药卫生体制改革没有明确界定政府与市场的责任，曾经在公立医疗机构过度推行市场机制，出现了盲目追求服务创收和大型化、高端化的倾向，影响了医药卫生服务公平和均等化；但完全忽视市场作用的发挥亦无法有效解决医生的激励问题，最终也会损害医疗服务质量的可信任度。所以，笔者认为，医改中的政府和市场的关系定位为“两手并用”*参见刘薇：《新医改转向：开市场》，载《南方周末》2014年10月09日，第C15版。，这正是与医患关系信任内核所决定的市场-社会二元面向的要求相符。医患关系中医方被课以被信任者义务以及患者居于信息弱势地位而享有“相当生活水准期待”的基本权利所形成对合关系，在长期的社会博弈中将形成“信任-相当生活水准期待”这一稳态结构。就这一关系内核可行的治理进路而言，尽管我们缺乏信托文化的传统和社会基础，但应该可以通过社群和机制的建构有意识地开辟信任空间，开启医患双方开放参与、交往互动的治理进路，以渐进的方式促进医患关系的良性转型。

林越坚，温州市法学会卫生法学研究会副会长，温州市人民检察院副检察长，法学博士。