《外国投资法(草案征求意见稿)》纠纷解决条款之完善建议

吴一鸣



《外国投资法(草案征求意见稿)》纠纷解决条款之完善建议

吴一鸣

《外国投资法(草案征求意见稿)》第118条纠纷解决条款规定过于简单，许多重要内容欠缺或含混不清，实践中缺乏可操作性。为了完善该条款，一方面考察国际社会中外国投资者与东道国间投资争端解决的历史发展，另一方面考察中国BITs中争端解决条款的规定。在此基础上，提出相关完善建议：将争端限定于投资者与东道国间的争端；规定各种救济途径及相互关系；规定提起国际仲裁的争议范围、例外事项、用尽当地救济的前提和国际仲裁时所适用的法律等。

国际投资争议条款；外国投资者与东道国投资争端；外国投资法

国际投资争端解决机制有助于保障国际投资领域中权利与义务的实现，被喻为国际投资法中的“牙齿”。对于这一相当重要的问题，作为我国未来第一部有关国际投资的专门性法律《外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称《草案》)是如何规定的？相关规定是否有利于国际投资争端的解决？下文将对该条款进行分析，并在考察国际社会外国投资者与东道国争端发展历史及中国BITs相关条款发展的基础上对该条款提出相关完善建议。

一、《外国投资法(草案征求意见稿)》纠纷解决条款之分析

《草案》第118条是纠纷解决条款，该条规定：外国投资者在中国境内投资和经营活动中产生纠纷的，可依照相关法律法规通过协商、调解、投诉、复议、仲裁或者诉讼等方式解决。表面看来这一规定面面俱到，包含了多种争议解决方式，然而其内容过于简单，纠纷类型、争议解决方式的适用顺序和法律适用等内容含混不清，在实践中难以操作。

首先，该条在文字表述上存在问题，并导致适用范围不明确。任何一个法律纠纷的当事人至少有两方，而第118条的表述为“外国投资者在……活动中产生纠纷”，缺少争议相对方。至于争议相对方应当是“谁”？这既取决于国际投资法的主体与调整对象，又取决于由立法者认识所决定的立法意图和目的。国际投资法是调整国际直接投资活动的法律规范的总称。国际投资争议是指在国际直接投资活动中产生的与投资活动密切相关的各种争议的总称，其主体与争议事项的不同决定了争议类型也有所不同。根据争议主体的不同，国际投资争议可分为三种。第一，内外国私人投资者间的争议。此种争议主要是关于私人投资合同的争议，在性质上纯属私人涉外合同的一种，基本与国际投资协定无关，对于此种争议的解决完全根据国内相关冲突规范或实体法进行。第二，投资母国与东道国间的投资争端。双方间一般都会订有投资条约而并无直接的投资活动，因此争议的内容多与国际投资协定有关，涉及条约的解释或遵守等。除此之外，两国间争议也可能会因投资母国对本国投资者进行外交保护而产生，但外交保护常常使得原本为东道国与外国投资者间的争议升级，非争议的正常应有的解决方式，在现代社会越来越少见。总体来说，投资母国与东道国间有关投资的争议数量在比例上并不高，在性质上属于国际公法上的争议，其解决与通常国际公法上国与国间的争议无异。第三，外国投资者与东道国之间的争议，这是国际投资活动中最常见、最典型的争议。由于东道国对外国投资者的投资行为拥有属地管辖权，且在很多情形下二者的利益存在对立或矛盾，东道国对投资者的管理或管制行为往往会招致投资者的不满并产生争议。在此种争议中，东道国具有主权者的身份，而投资者是私人主体，且投资活动虽为商事行为但又往往触及国家公共事务。主体身份的不平等性和争议事项兼具公私特性致使争议的性质颇为复杂，学术界及实务界对它的争议不断。因此，在国际投资活动所涉及的三种纠纷中，体现国际投资法特性并为国际投资法学界及实务界所关注的主要是外国投资者与东道国之间的争议，不仅有专门的《解决一国与他国国民间投资争端的公约》，在双边及区域性投资协定中也是关注的焦点之一。反观《草案》对投资争议的主体及类型含混不清，鉴于前述的分析，笔者建议应当将第118条所规定的争议明确限定在外国投资者与中国政府间的投资争议。基于此，下文的写作将仅关注此类争议的解决。

其次，条款对于争议之诸种解决方式的相互关系、适用顺序及前提不明确。第118条中笼统的规定协商、调解、投诉、复议、仲裁或诉讼等方式远不足以解决外国投资者与东道国间投资争议。长期以来，外国投资者与东道国间争议解决就存在诸多争论的焦点，其中一个重要的焦点便围绕着当地救济和国际仲裁。具体而言，主要是投资者是否能主动对东道国政府提起仲裁，如果可以，能对哪些争议提起仲裁？提起仲裁的前提与条件有哪些，是否需要当地救济？这些应当是相关争议解决条款的核心内容，仅仅规定协商、调解、投诉、复议、仲裁或诉讼等方式是远不够实践中的具体操作的。

再次，纠纷解决所适用的法律范围不明确。第118条中“依照相关法律法规”的规定是我国立法中的常见表述。然而，对于外国投资者与东道国间的争端而言这一表述也存在不准确、模糊和不具可执行性的缺点。这些缺点主要体现在两个方面：一是缺乏适用对国际投资法律规范的规定。“法律法规”通常指的是国内法，而国际投资争端除涉及国内法外，还应涉及国际投资法律规范，如BIT、区域投资协定、多边投资公约等，且在很多情形下后者占更为重要的地位。二是对有关法律规范的适用顺序及相互间关系也缺乏规定。外国投资者与东道国间争议的解决过程中，是否适用东道国国内法，何时适用东道国国内法以及东道国国内法与有关投资条约间的关系历来是争议的焦点。

综上所述，争端解决条款是一个内涵相当丰富的条款，而《草案》第118条的内容过于简单，几乎不具任何实质性内容，缺乏可操作性。对于该条款应当予以修改完善，在明确相关争议仅指外国投资者与东道国间投资争议的前提下，明确各种争议解决方式间的关系、适用顺序、条件及所适用的法律。如此做的重要意义不仅在于完善中国立法，表明中国在此方面的基本态度，更在于促进国际仲裁中中国国内法的适用，有助于仲裁庭在审理相关案件时判断东道国的态度，并从而最终维护中国的利益。当然，对于第118条的完善，应当考察相关国际立法和中国BIT的发展，使其既反映国际社会的发展趋势，又要符合中国当下的实际，切实维护中国的利益。

二、国际投资争议的解决——国际社会的视角

在国际上，卡尔沃主义的产生及演变，大体上可以反映国际投资争端解决的发展轨迹。面对国际投资争端解决领域出现的新问题，各国政府及学者反思并调整了原有的政策及规定。

(一)国际投资争议解决方式之历史发展

有学者将国际投资争议解决方式的历史发展概括为“从国家本位到投资者本位”的发展，其中，投资者本位经历了以契约为基础和以条约为基础的两个阶段。*石慧：《论投资者与国家之间争端解决方式的演进——从国家本位到投资者本位》，载《工业技术经济》2007年第7期。

1. 卡尔沃主义的产生与用尽当地救济。由于国家的主权者身份，对外国投资者与东道国间争议的解决最初可溯源于国家的管辖权——东道国的属地管辖和投资母国的属人管辖。属地管辖的重要表现是行使当地救济，而属人管辖的主要途径则是进行外交保护。然而，外交保护往往带有强权政治之意味，具有较强的政治性，不利于争议的公平解决，为发展中国家所抵制。因此，阿根延的卡洛斯·卡尔沃于1968年提出卡尔沃主义。*韩秀丽：《再论卡尔沃主义的复活——投资者——国家争端解决视角》，载《现代法学》2014年第1期。综合来看，卡尔沃主义具有实体和程序两种含义。实体上，它强调的是外国投资者与内国投资者享受同等权利的国民待遇，反对超国民待遇。反映在程序上，则是强调东道国的当地救济，反对投资母国的外交保护和投资母国司法机构或国际争端解决机构解决争议，并反对适用母国法和国际法。*同前引〔2〕。在卡尔沃主义中，当地救济是其核心概念。当地救济，包括司法救济和行政救，指的是在东道国的司法机构或行政机构中依照东道国的程序法与实体法解决投资争议。用尽当地救济是东道国防止国际干涉、维护国家主权的有力工具。由于之前国际投资法体制过于偏袒投资者，东道国尝尽苦果，卡尔沃主义得到了拉美及其他发展中国家的认同，被纳入众多的国内立法、国际条约、特许协议甚至联合国建立国际经济新秩序的国际法律文件中。在这一时期，东道国对于外资的属地管辖权得到了极度的强调，对外国投资的规制权主要保留在东道国手中，国际法的保护被完全摒弃，国际投资法体制偏向了东道国。*单文华：《从“南北矛盾”到“公私冲突”：卡尔沃主义的复苏与国际投资的新视野》，载《西安交通大学学报(社会科学版)》2008年第4期。

2. 依据契约请求权诉诸ICSID(解决投资争议国际中心)仲裁。然而，出于对东道国不发达的法制环境及对偏袒投资者的担心，卡尔沃主义并未得到发达国家的认同，投资母国竭力介入这一争端，在未用尽当地救济的情形下就通过政治或经济等影响施加压力行使外交保护权，使得东道国与外国投资者间的民事争议上升为国与国之间的政治争端，导致国际关系紧张。

为了避免国际投资争议的政治化，20世纪60年代开始，发达国家竭力主张建立解决国际投资争议的专门机构，并于1965年缔结了《解决国家与他国国民间投资争议公约》(又名《华盛顿公约》)。根据该公约，成立了解决投资争议国际中心(ICSID)，专门为缔约国与外国投资者间投资争议提供仲裁，投资者享有了以自己名义诉诸国家的独立请求权。但该权利的实现以契约为前提，即在与东道国的合同中签订ICSID条款。直至1994年底，投资者与国家间争端的仲裁管辖权主要集中于ICSID，投资者诉诸ICSID的权利在绝大程度上都基于契约的规定。*ICSID共受理案件32起，其中有29起是基于契约的约定。具体可参见石慧《论投资者与国家之间争端解决方式的演进——从国家本位到投资者本位》，载《工业技术经济》2007年第7期。与上一阶段相比，投资者具有了独立的仲裁请求权，但这一请求权基于单个的独立的合同，需要缔约者间的讨价还价，不具普遍性与广泛性。在这一阶段，发展中国家对于ICSID存有相当的戒心，即便同意将争端提交ICSID解决，也只在有限的程度上让渡主权，通过四大安全阀(用尽当地救济、逐案审批同意、东道国国内法为准据法、国家主权与安全)对争议解决保留较大的控制权。*陈辉萍：《美国投资者与东道国争端解决机制的晚近发展及其对发展中国家的启示》，载《国际经济法学刊(第14卷)》 2007年第3期。此外，更有一些坚持卡尔沃主义的拉美国家甚至未加入ICSID。

3. 依据条约请求权诉诸仲裁。1995年之后，投资者的仲裁请求权从以契约为基础转变为以条约为基础。这一转变起因于与美式BIT的推行及当时的国际主流观点。自20世纪80年代，美国开始大力推行美式BIT。美式BIT的最大特点在于其明确规定了国家负有接受投资者根据条约提出仲裁请求的义务，从而使投资者提起仲裁的请求权成为条约请求权。该做法也被诸如《北美自由贸易协定》、《能源宪章条约》等其他的多边条约所采纳，加之数量众多的BIT，该方式成为国际投资争议解决的主流做法。与此同时，国际社会的主流观点也认为加入ICSID有利于促进投资者与东道国间的相互信任，促进私人投资的流动。在此背景下，因亟需吸引外资发展本国经济，发展中国家一改以往的态度与做法，除了纷纷提高投资保护标准外，还转而放弃原有的各项安全阀，全盘同意将争端提交仲裁。且仲裁管辖权也有逐步分散的趋势，ICSID已非唯一的国际投资争议机构，投资者还可以将争议提交给国际商会仲裁院、斯德哥尔摩国际商事仲裁院等国际仲裁机构。在这一阶段，拉美国家纷纷签订BIT。截至2008年底，阿根廷共签订59个BIT，成为拉美签订BIT最多的国家，对卡尔沃主义放弃得更为彻底。这些都被认为是卡尔沃主义衰亡的表现。*Jessica S. Wilse. An Investor-State Dispute Mechanism in the Free Trade Area of the Americas: Lesson from NAFTA Chapter Eleven. Buffalo Law Review 51(2003)1172-1196.

(二)卡尔沃主义的再生与复活

从坚持当地救济的卡尔沃主义到投资者直接诉诸仲裁，外国投资者与东道国的争议纠纷解决逐步从国内走向国际，这是东道国对争议解决权力让渡的后果。但其背后深层次的原因实际是投资母国与东道国身份地位转换的利益需求及实力的较量。

然而，社会现实总是在不断的发展变化，事情的发展常常出乎人们的预料。尽管卡尔沃主义的衰亡与投资者诉诸国际仲裁权利的兴起符合了某一阶段的历史需求，但随后也给东道国带来了意想不到的麻烦和损失，特别是发展中国家。以阿根廷为例，当地救济和四大安全阀的放弃使其后患无穷。仅2004年2月，ICSID未审结的案件中有35起是针对阿根廷的，占到世界范围内投资仲裁争端案件的40%。*为了应付经济危机，其2002年出台的《紧急状态法》冻结了公用事业行业收费费率，废除1比索兑换1美元的兑换体制，这给外国投资者的经济利益造成严重的影响。相关投资者根据双边条约中的投资者与国家仲裁条款对阿根廷政府提起仲裁。除此之外，墨西哥、捷克等国也在多起案件中被诉。众多的仲裁案件不仅使得阿根廷政府疲于应付，而且高昂的仲裁、律师费用以及赔偿费用更使得阿根廷原本不景气的经济雪上加霜。当然，影响并非仅限于发展中国家，美国这一头号投资大国也难免自食苦果。从1998年开始的十余年间，加拿大投资者针对美国政府提起了14起仲裁申诉，这使得美国在投资仲裁中的角色发生了巨大的转变。

上述现象给各国敲响了警钟，其纷纷认识到国际投资仲裁体制对投资者权利的过份偏袒和对国内事务管辖权的不正当限制与干涉，并在实践中积极调整各自的态度与做法。在发展中国家中，阿根廷通过管辖权异议、合宪性审查及废除相关立法等一系列措施试图收回国家对投资争议的管辖权与控制权；厄瓜多尔终止其签订的多个BIT，而玻利维亚则干脆宣布退出ICSID公约。*具体内容可以参见单文华：《从“南北矛盾”到“公私冲突”：卡尔沃主义的复苏与国际投资法的新视野》，载《西安交通大学学报(社会科学版)》2008年第4期。在发达国家中，美国借鉴其他国际仲裁及WTO争端解决机制的优点，修订1994年范本形成新的2004年范本。在新范本中，美国采取了诸多措施提高了对东道国的保护而大大削弱了对投资者的保护，这些措施与发达国家早期的四大安全阀有异曲同工之妙。*这些措施包括：尽可能消灭和阻吓投资者提起骚扰性申诉；增加东道国国内法作为准据法；加强缔约各方对仲裁程序的参与和影响；将一些敏感事项限制和排除出投资者与东道国争端解决机制适用范围等。具体可参见陈辉萍《美国投资者与东道国争端解决机制的晚近发展及其对发展中国家的启示》，载《国际经济法学刊(第14卷)》2007年第3期。此外，在与发达国家签订的FTA中，并未包含专门的投资者与东道国争议解决机制，如2004年美澳FTA。这是因为各国均有较为成熟与先进的国内法体系，它们相信完全可以胜任解决有关的投资纠纷。与此同时，澳大利亚也持相同观点，其在2011年4月发布声明将不在自贸协定中纳入投资者与东道国仲裁条款。而欧盟委员会则在2015年9月公布了《TTIP投资保护和投资法庭系统(投资章节)》提议草案，倡导建立包括初审仲裁庭和上诉仲裁庭的两审终审的常设性投资法庭系统，并提出详细的规则制度。虽然是内部文件，但其反映了欧盟委员会对于投资争议解决的态度。欧盟委员会希望国际投资法庭将替代EU及其成员国对外签订的所有贸易和投资协定中的投资争端解决机制，致力于增加国际投资争端解决有效性、一致性和正当性。*Draft text on Investment Protection and Investment Court System in the Transatlantic Trade and Investment Partnership(TTIP) [EB/OL].http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153087.pdf,2015-9-16.

以上各国种种做法表明：卡尔沃主义似乎正在以不同的形式复活与再生，无论是发达国家还是发展中国家，投资者与东道国投资纠纷的解决正在回归国内法律秩序，更多的受制于国内法。这些最新做法和规定回应了目前的国际投资仲裁中出现的正当性、合法性危机，代表了未来国际投资争议的发展趋势与动向，值得中国加以关注。

三、国际投资争议的解决——中国BIT的考察

国际投资争议解决领域的发展变化是否也反映在中国的立法与实践中？这需要对中国的BIT历史予以考察。1982年第一个BIT的签订至今已逾三十年，在此期间，BIT经历了不同历史阶段的发展，国际争议解决条款的规定也有所不同。*对于中式BIT的发展阶段，学者们有不同的观点，有的将其划分为四阶段，有的将其划分为三阶段。本文结合文章的写作目的，采纳漆彤、聂晶晶文章中的观点将其划分为三阶段。其主要原因在于第一阶段中，虽然存在着加入或批准《华盛顿公约》这一标志性的时间点，但是就争端解决方式的规定而言并未完全遵循这一时间点，反而在总体上，1982年至1998年间，BIT中争端解决方式的规定的特点较为相似。具体论述参见漆彤、聂晶晶《论中国双边投资协定的模式变迁》，载《武大国际法评论》2013年第1期。

第一阶段从1982年与瑞典签订第一个BIT时起至1998年与巴巴多斯签订双边投资协定前。虽然这期间中国签署并加入了ICSID，但总体而言，对于国际投资争议的解决表现出较为保守的倾向。在签署ICSID之前，中国共与23个国家签订了双边投资协定，签署之后，中国与逾60个国家签订了双边投资协定。初期的协定中通常不包含投资者与东道国争议解决条款，但1985年之后的部分协定中规定了成为公约缔约国后提交ICSID仲裁或加入公约后的后续谈判条款。加入《华盛顿公约》后，多数协定都将ICSID的仲裁作为唯一选择或作为与其他仲裁并列的选项之一。但即便如此，中国对投资争议管辖权的让渡仍然持异常谨慎的态度，严格限定了仲裁事项及条件。例如，1985年中国与丹麦、1988年中国与新西兰间的BIT将投资者可自主提起仲裁的事项限定在由征收及国有化引发的补偿问题，并设置了诸多“安全阀”：“用尽当地救济”、“岔路口条款”、“其他争端提交仲裁庭需经双方同意并适用东道国法律”等。总而言之，在该阶段，较为强调东道国对外资的管辖权与管制权。

第二阶段从1998年与巴巴多斯签订的双边投资协定开始，一直至2007年。与巴巴多斯的协定是中国第一个赋予外国投资者对东道国自由提起国际仲裁权利的协定。此后，中国一改往日的谨慎态度，开启了全盘接受国际仲裁的“全面开放”时代。该阶段中国订立的不到40个双边协定中，约有28个全盘接受了ICSID的仲裁管辖权。*陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第408-409页。最为典型的如2003年与德国的新BIT中否定和取消了原有协定中东道国政府逐案审批许可的权利。其第9条规定：(1)……关于投资的任何争议尽快在争端双方间友好解决。(2)如果争端自一方当事人提起后未能在6个月内解决，根据另一缔约方之投资者的请求，应将争端提交仲裁。(3)争端应提交给……ICSID进行仲裁，除非争端当事人同意……临时仲裁庭。对于国际仲裁的全面放开不仅体现在仲裁事项扩展至“与投资相关的任何法律争议”，还体现在放弃了原有的一些“安全阀”。引起这一转变的，既有中国在国际投资中地位的变化与发展的原因，也有国际社会中新自由主义浪潮的影响因素。这一做法削弱了东道国对于外国投资事项的规制权，大大增加了东道国被外国投资者诉诸国际仲裁庭的风险。

第三阶段则是2008年后至今。几个关键性的事件开启了中国BIT的新阶段：2008年中美双边投资保护协定谈判的正式启动、2010年中国BIT范本的修订、中日韩三边投资协定的签订以及中加BIT的达成等。在这一阶段中，投资争议解决条款有所改革，其中以2012年中加协定最具代表性和典型性。相关改革具体表现如下：对可仲裁事项进行限定，具体、明确的规定投资者只有对东道国违反某些条款的事项才能提起仲裁；规定了外国投资者提起仲裁的前置条件，如用尽当地行政复议程序、书面告知义务、6个月的等候期等；完善仲裁机制，增加了第三方参与制度和最终裁决及执行制度。此外，还有金融审慎措施、税收争端解决的例外等。*中国与加拿大BIT第20条、第21条等。中加BIT的相关规定表明中国对于外国投资者提起仲裁的“全盘放开”的态度开始转变，这是晚近中国BIT的转型在投资争端解决方面的体现。正如一些学者所言，晚近中国BIT进入了一个新的发展阶段，由过于偏袒投资者到注重外国投资者与东道国利益的平衡。具体在争端解决方面，部分BIT对于外国投资者提起仲裁的权利进行了约束，更多地保留了东道国对于争议解决的控制权。

不过，现行BIT中投资争议解决条款整体来看仍存在以下问题：由于缔约主体和缔约时间各异，各BIT中的投资争议解决方式及所需条件混乱，缺乏较为一致的规定。在各项BITs中，争议解决方式主要有三种：提交临时仲裁庭、提交ICSID“中心”和既可提交临时仲裁庭或缔约方国内仲裁机构解决，也可以提交“中心”解决，其中前者占绝大多数。*具体内容可参见乔慧娟：《论投资者与我国政府投资争端的解决》，载《江苏商论》2011年第4期。对于提交国际仲裁的条件也有不同，有的规定相关“安全阀”予以限制，有的没有任何限制，显得较为混乱。此外，尽管中加BIT中的争议解决条款改革了原有做法，并在其他BIT仍有不同规定，实践中并未成为较为一致的做法。其是否能代表未来发展趋势，并不能十分明确。

不过，商务部2010年BIT范本(草案)第13条的投资者与缔约一方的争议解决条款代表了实路中官方的态度及中式BIT的未来发展趋势。该主要内容如下：有关投资的任何法律争议应尽可能由双方当事人通过磋商(包括调解程序)友好解决；对于下列争议，如在提出协商之日起六个月内未通过协商解决，投资者可自由选择通过诉讼或国际仲裁的途径。包括东道国对于第2至第9条及第14条项下的义务违反的争议：促进与保护投资；国民待遇；最惠国待遇；公正与公平待遇；征收；损害与损失的补偿；转移；代位；以及第14条项下的其他义务(最惠国待遇的延伸、保护伞条款)。诉讼或国际仲裁的途径具体包括四种：在东道国国内法院诉讼；ICSID仲裁；依联合国贸法会仲裁规则设立的专设仲裁庭仲裁或者任何争议双方同意的其他仲裁机构或专设仲裁庭仲裁。对于其中任何一种途径的选择都是终局的。东道国可以规定投资者在提交国际仲裁之前用尽缔约另一方法律或法规所规定的国内行政复议程序，即用尽当地救济。此外，提交仲裁的时效期间是三年，从投资者首次获悉或应当获悉该争议的事件之日起计算。仲裁庭应当根据双方所选择的法律，在没有选择时，适用东道国的法律(包括冲突规范)，以及可以适用的国际法规范尤其是本协定。除另有约定外，对于东道国违反相关义务裁决只能判定金钱赔偿和利息以及返还财产。

四、《外国投资法(草案)》纠纷解决条款之完善建议

现行中式BITs中各异的争端解决条款正是国际投资法碎片化的典型表现。碎片化结构一方面使得不同协定中的规定存在矛盾与冲突，另一方面也为国际投资法的发展提供了广阔的空间。*郑蕴、徐崇利：《论国际投资法体系的碎片化结构与性质》，载《现代法学》2015年第1期。目前制定较为统一的全球性综合性的国际投资条约尚不可行，国际投资法的发展主要体现在国内投资法、BITs及自由贸易协定等国际条约的不断修订与充实上。虽然存在商务部的2010年BIT范本，但《草案》作为中国即将出台的第一部有关国际投资的专门性国内立法，应当反映现阶段中国在国际投资相关问题上的基本态度与做法。相关态度与做法既要与国际投资法的国际发展趋势相吻合，又要与中国当前在国际投资领域的身份与地位相适应，符合中国的利益与实际需要。

从国际社会来看，由于过往一段时期受新自由主义观念的影响所导致的国家对国际投资争议管辖权的放松乃至放弃，客观上造成了国家对国内事务的规制权遭到了越来越严重的侵蚀，ICSID及其他国际投资仲裁的正当性与合法性危机暴露得越来越明显。受此影响，各国及其学者进行了深入的反思并调整了相应的政策与立法，直接后果就是卡尔沃主义在一定程度的复活与回归。当然，这并非回到19世纪60年代卡尔沃主义产生之时的样态。在强国的外交保护和炮舰索债的时代一去不复返的情形下，当下卡尔沃主义的回归针对的是国际投资仲裁对东道国主权与政策空间的侵犯，东道国加强了对于国际投资争议的控制权，具体表现如强调用尽当地救济或严格限定仲裁的事项或条件等。虽然在不同的国家体现有所不同，但共同点是东道国加强了对于国际投资争议解决的控制权。此外，曾经一段时期内ICSID近乎垄断国际投资争议的局面正在被打破，国际投资仲裁的管辖出现了更多的选项。因此，《草案》应当对这一国际趋势有所体现，在国际投资争议的解决上，政府保留更多的主动权与控制权。另外，《草案》仅用于规范外国投资者在中国的投资，因此在该法中，中国仅具有东道国的身份与立场，对于投资母国的立场及角色，可以不予考虑。尽管有BIT范本的存在，《草案》也不能对其照搬照抄，一是中国单方面立法，另一是双边的投资协定，中国所处的角色和地位不同，因为《草案》表明的是立法者在一般情形下的基本态度和做法，而BIT则是与不同国家缔约的具体实践，根据不同的缔约对象规定会有所不同。综上，该法中的国际投资争议解决条款应当在明确所涉争议仅为中国与外国投资者间争议的前提下，包含以下内容：

第一，争议的救济途径。在当事人间无法通过友好协商解决争议的情形下，正式的救济途径包括提交国内法院诉讼和国际仲裁两大途径。后者包括ICSID仲裁或当事人同意的任何其他仲裁机构或专设仲裁庭仲裁。不过，对于国内法院诉讼和国际仲裁间笔者认为应当规定岔路口条款，即对任何一种救济途径的选择应当是终局的，从而防止同一诉因，同一诉方和同一被告的平行诉讼产生。即对于相同的案件事实，无论是针对东道国的哪一级政府，外国投资者或所投资的企业均不得享有多重诉权，除非在东道国国内法院寻求某种特别的必要救济。

第二，可以提起国际仲裁的争议范围。笔者认为以有限同意的方式允许投资者将相关争议提交仲裁更为合适，即对发生争议可能性较小，不影响国计民生、东道国重要利益的领域规定同意提起投资者提起管辖。*学者王海浪将对ICSID管辖权的同意概括为几种：“全面同意”式、“逐案同意”式、“有限同意”、“全面同意+重要例外”，具体内容可参见王海浪《“落后”还是“超前”？——论中国对ICSID管辖权的同意》，载《国际经济法学刊(第13卷)》2006年第1期。虽然实践中中式BIT对待提起国际仲裁的事项从早期的异常谨慎发展到后来的全面放开，但这一发展与中国当前的实力与国情不符，极大地制约了中国对国内事务的管制权，并极易导致中国政府陷入诉累，存在极大的隐患。因此，笔者认为可以借鉴2010年BIT范本(草案)将可以提起仲裁的争议范围予以限定，将其限定在促进与保护投资；国民待遇；最惠国待遇；公正与公平待遇；征收；损害与损失的补偿；转移；代位以及最惠国待遇的延伸、保护伞条款等领域。

第三，不允许提交仲裁的例外事项。即便对于国际仲裁采取的是有限同意的方式，仍然要附加一定的例外。即便如美国和加拿大这样的发达国家，出于保护国家主权与安全的需要，也规定了将一些事项排除出国际仲裁的范围外。诸如美国2004年范本规定拒绝授惠、金融服务例外、税收措施例外及重大安全例外等事项。加拿大《外国投资保护与促进协议》2004年范本，规定根据其投资法和竞争法所做的决定的例外、最惠国待遇、间接征收、拒绝授惠、文化产业及其他例外。*王海浪：《“落后”还是“超前”？——论中国对ICSID管辖权的同意》，载《国际经济法学刊(第13卷)》2006年第1期。因此，应当明确规定排除国际仲裁的事项如金融服务、税收措施、拒绝受惠、最惠国待遇等，还要以“其他有损国家主权与安全、紧急情况的例外”加以兜底，以防止出现事先难以预料的情形。

第四，提起国际仲裁规定用尽国内行政救济的前置条件，并对相关行政复议时效作出特别规定。在2010年范本(草案)中规定东道国可以自行规定用尽当地救济原则，笔者建议在《草案》中也明确规定这一问题。用尽当地救济是东道国保留对争议的控制权，防止投资者轻易提起仲裁的一种方法。但如今该规定的目的已非卡尔沃主义产生之初的完全排斥国际仲裁，而是对投资者提起国际仲裁予以一定的限制，防止其轻易的滥用这一诉权。2010年范本(《草案》)中规定了用尽国内的行政救济，而非司法救济。有学者提出，由于《行政复议法》中规定提起行政复议的时效期间是60日，除非法律法规另有规定，因此，由于60日的期限过短，其效果十分有限，投资者容易规避而形同虚设。*温先涛：《〈中国投资保护协定范本〉(草案)论稿(三)》，载《国际经济法学刊(第19卷)》2012年第2期。笔者认为，这一规定的初衷有其合理性，有利于纠正行政机关的不当行政行为，减少不必要的国际仲裁。对于学者提出来的行政复议时效较短易于规避问题，由于《行政复议法》规定法律法规可以对行政复议的时效期间另行做出规定，笔者认为《草案》仍然可以规定用尽当地行政救济，并对国际投资争议的行政复议时效期间另行规定，防止规避。

第五，国际仲裁所适用的法律。这点可参照绝大多数条约的规定，在提交国际仲裁时，仲裁庭应当根据双方所选择的法律，在没有选择时，适用东道国的法律(包括冲突规范)，以及可以适用的国际法规范尤其是双方的国际投资协定。当然，作为一部规范外国投资的国内法而言，规定仲裁庭仲裁时所适用的法律并不一定能产生实际效果。但如此规定的意义在于能反映我国对此问题的基本态度，仲裁庭解释相关国际条约时提供国内法的参考。

结论

国际投资争议解决条款是国际投资法中的牙齿，在一定程度上能有效的促进国际投资法义务的遵守，保护私人投资者的相关利益。然而，它也是一把“双刃剑”。对于东道国而言，在彰显其高标准的投资保护的同时也极易因投资者滥用仲裁而伤及自身。同时，相关研究和资料显示，高标准的投资争议解决条款并非是吸引外商投资的关键性因素。以中国为例，长期以来吸引大量的外国投资其根本原因并不在于是否签订高保护标准的双边投资协定，其主要还是与较低的劳动力成本、较为稳定的政治与法律环境以及宠大的消费市场有关。之前在中国与相关国家间签订的双边投资条约中所出现的全盘放开国际投资仲裁的现象应当警惕和避免。在制定《外国投资法(草案)》的过程中，应当慎重地设计投资争议解决条款，使其不仅具备可操作性，而且能符合当下中国的立场与定位，既在一定程度上赋予外国投资者诉诸国际仲裁的权利，又要在某些范围内保留对国内事务的管制权，尽可能维护中国利益。

吴一鸣，南京审计大学法学院副教授，法学博士。

本文系江苏高教哲学社会科学研究基金资助项目《政府职能转变背景下外资法律制度的重构研究》(项目编号：2014SJB212)的阶段性成果。