我国刑事电子数据的证据规则及其完善

杨剑炜



我国刑事电子数据的证据规则及其完善

杨剑炜

[摘要]电子数据这种新型法定证据种类，具有无形性和可恢复性两个基本特征。2012年，《高法解释》比较详细地规定了电子数据的审查判断规则。但是，我国电子数据的证据规则在立法方面还存在获取电子数据行为的法律定位不清，相关规定的视角单一以及确证制度的不足；司法方面主要是侦查机关电子取证的专业人员不够，电子数据的审查判断欠缺技术保障。究其根本，电子数据特征是造成当前问题的客观原因所在。因此，可以加强传闻证据规则和最佳证据规则的适用，重点审查电子数据完整性和可靠性，强化电子数据取证和确证的专业程度来完善有关证据规则。

[关键词]电子数据；证据规则；审查判断；证据能力；证明力

一、电子数据的类型及特征

（一）电子数据的界定

电子数据是我国2012年《刑事诉讼法》新增加的一种证据种类。电子数据的概念，我国学界和实务界的表述不一，人们使用“电子证据”和“电子数据”最多。二者的内涵一致，外延略有不同。电子证据的含义较广，包括模拟式的证据和数字式的证据。这样看来，刑诉法第48条规定的证据种类均存在电子形式，如电子物证①这则将证据种类划分为“电子证据”与“非电子证据”两大类。。此外，电子证据除了数据信息，还包括存储媒介和电子设备。公安部2005年发布《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》（以下简称《计算机规则》）中，电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备。而电子数据含义较窄，仅指数字形式的证据，主要存在于计算机、网络及其附属设备中，如电子邮件。本文与我国法定证据种类保持一致，采用电子数据的概念，即狭义的电子证据。

（二）电子数据的基本特征

电子数据的特征包括高科技性、无形性、传递的快速性、设备依赖性、可恢复性等，以下着重分析对电子数据证据规则有重要影响的两个特征：

1.无形性

电子数据是以电子形式存在的数据，是借助信息技术或信息设备形成的，能作为证据使用的证据[1]（P18-20）。以上信息都存在于无形之中，无法直接识别，这与传统的证据有明显差异。无形性对其证据规则产生的影响主要表现在取证和确证问题上。在取证方面，电子数据的解读离不开计算机及其他电子设备，这要求有关人员在收集证据时，应注意保存相应的硬件设备。在确证方面，我们用肉眼无法对电子数据是否真实反映出了案件事实作出判断，必须依靠司法鉴定来帮助判断。

2.可恢复性

传统证据一旦毁损则难以恢复，而电子邮件意外被删除，则可还原或证实存在过。可见，电子数据可通过一定技术方法恢复。同时，这也说明电子数据易被破坏或在传递过程中失真。因此，电子数据应尽可能地出示原件。

二、电子数据的证据规则及理解

我国2004年通过的《电子签名法》第7条明确了数据电文的证据功能。2010年发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑规定》）第29条对电子证据的审查判断内容作了总结归纳。2012年，刑诉法第48条将电子数据作为一种法定证据种类加以规定，并要求证据必须经过查证属实，才能作为定案根据。2012年，最高法发布了《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》（以下简称《高法解释》），该解释在吸收以上规定的基础上有进一步完善。从《高法解释》第93条来看，其含义如下：

首先，充实了电子数据的原件规则。根据证据法一般规则，证据应首先出示原件。电子数据所依赖的设备对其原始性的影响很大。因此，《高法解释》要求提交原始存储介质，并且规定，需要提取电子数据时，应由二人以上进行，并对原始存储介质的提取、复制过程和存放地点要有文字说明和签名。该做法在公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安规定》）第63条和最高检公布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》）第228条中均有类似规定。

其次，规范电子数据取证的技术性和程序性问题。在《死刑规定》中，审查电子数据的取证行为仅是有关程序和环节是否合法、人员是否签名或盖章。而《高法解释》在此基础上，对远程调取境外或异地电子数据等问题作了更为细致的规定。关于电子数据调查的具体方式，在《计算机规则》中有详细规定。

再次，电子数据审查判断的重点是完整性、真实性和关联性。类似无法确定真伪之类影响完整性与真实性的电子数据则要排除。电子数据与案件事实有无关联及关联程度，对其证明力也有较大影响。此外，《电子签名法》第8条也提出了几点审查电子数据真实性的考虑因素。

最后，鉴定或检验是电子数据确证的重要途径。电子数据无形性使得一般相关人员难以直接判断电子数据的真伪。因此，《高法解释》规定，对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或检验。需要注意的是，《高法解释》在电子数据确证的方法中增加了“检验”，而《死刑规定》仅规定了“鉴定”一种方法。

总之，与《死刑规定》第29条相比，《高法解释》中有关电子数据审查判断的内容更符合电子数据的特征。

三、电子数据在刑事应用中遇到的问题及其成因

（一）电子数据刑事立法问题

1．获取电子数据行为的法律定位不清

首先，从刑诉法和公安部有关规范来看，我国将该行为定位为勘验检查措施[2](P428)。《计算机规则》第2条规定，现场勘验检查、远程勘验和电子证据检查，是对相关电子数据和线索提取及固定措施。其次，获取电子数据的行为也可视为是搜查行为。因为侦查人员为获取电子数据，一般会对犯罪嫌疑人的身体、物品、住处等调查取证，这是刑事搜查的基本特征。再次，一些特殊案件，如危害国家安全犯罪，侦查人员会截获一些电文数据，这又成了技术侦查措施。最后，司法实践中，获取电子数据的行为并不专属于侦查人员，当事人可以自己收集。

法律定位不清的不利影响是：获取行为缺乏有效法律规制，容易侵害被取证公民的信息隐私权。规制的实质表现为公权力对私权利的限制和干预[3]（P74）。鉴于以上措施的上位概念均属于取证行为，因此，可以从完善电子取证程序的角度保障公民信息安全。

2．电子数据相关规定的视角单一

从《高法解释》第93条的内容来看，法院对其的审查忽视了对其本身的判断。第93条第1项规定侧重原件存储介质的移送情况；第2项则侧重取证的程序规范性，而怎样的电子数据才算实质完整、真实，《高法解释》尚未说明。

此外，对不同种类电子数据真实性的判断标准单一。其根据形成方式可分为电子设备生成、存储和混成的数据。特别是电子设备生成和存储的数据，二者区别在于：前者不包含操作者的行为意识，而后者可能包含。如计算机自动生成的数表，不包括人的意志；而若该数表是打字员输入，则会掺杂人为的理解和表述。因此，笼统地依照《高法解释》“有无删除、修改、增加等情形”，只是一种初级做法。

3．电子数据的确证制度有待完善

有关电子数据的确证制度，仍有以下两个问题值得关注：

第一，电子数据鉴定机制不够健全。当前多数电子数据鉴定机构内设于侦查机关，有时取证与鉴定人员会是同一套人马[4]（P83）。另外，若辩护方对鉴定意见提出异议，只能向法院申请重新或补充鉴定，却很难得到支持[5]（P145）。这使得电子数据鉴定结论的真实性和合法性受到质疑。

第二，电子数据确证方法比较局限。从域外经验来看，鉴别电子数据真伪的方法除了鉴定和检验外还包括证明书、出庭作证、自认和双方协商[2]（P431）。民事方面，我国还有证据保全公证的类型。

（二）电子数据遇到实务问题

在实践中，有时侦查人员与专业技术人员各自是一套人马，其获取电子数据行为的专业性和独立性都存在疑问：（1）电子取证的专业人员不够。在侦查活动中，技术部门的人员仅提供辅助工作。普通侦查人员易出现疏漏，而技术部门却人力有限。（2）电子数据的审查判断欠缺技术保障。一般情况下，法官会将相关技术性问题交给鉴定机构，而目前鉴定机构难以保证鉴定结果足够真实和客观。

（三）问题的成因

1.我国立法和学理对电子数据的认识尚在探索

尽管我国立法和理论对电子数据作为证据使用的讨论已久，但直到2012年刑诉法修改，才将电子数据作为独立的证据种类。此前，我国立法和学理多是对其性质进行讨论，如《电子签名法》认为数据电文可作为证据使用，学界对其法律地位形成了“视听资料说”、“书证说”、“区别说”和“独立证据说”等学术争鸣。实务部门有的将电子数据视作视听资料处理，有的是将电子数据转化为书证、证人证言或者鉴定意见等证据再使用，也有法院放弃对其的采信。

欣喜的是，当前立法和学理的目光已转向对电子数据证据规则的研究，如《高法解释》第93条充实了电子数据审查判断的内容。电子数据在我国证据法中正经历由浅入深的发展。

2.电子数据的证据规则体系不够完善

从微观来看，《高法解释》第93、94条已强调电子数据的完整性、真实性、关联性和全面性，但如何进行具体评价，司法解释却规定得十分原则，如“有无删除、修改、增加等情形”难以应对复杂的司法实践。另外，我国法律对存在疑问的电子数据很依赖鉴定或检验，公安部还专门公布过相关的技术规则。但人们对电子数据仍有两大质疑：电子数据本身及其鉴定意见的真实性。究其原因，我国有关电子数据的证据规则尚未形成体系，而美国适用了鉴证规则、传闻规则、最佳证据规则和非法证据排除规则，这是我国值得借鉴的。

3.电子数据特征所致的客观原因

无形性和可恢复性在一定程度上加剧了电子取证及鉴定的难度。（1）电子数据审查判断的重点是其真实性。对于实质真实，是无法直接查证的，法律只能通过形式真实尽可能地接近实质真实。（2）科技的发展对法律提出了更高的要求，而法律自身又有局限性。传统侦查措施已发展到电子取证。电子数据的高科技性，使法官难以通过对其的审查直接形成对案件的心证。电子数据的运用情况并不理想。

四、完善电子数据证据规则的建议

（一）电子取证的规范化

英美法系国家的证据法大多拥有详实的采纳与排除证据规则，而大陆法系国家则侧重证据的收集和提取。我国也体现出这一特点，如《高法解释》第93条重在审查电子数据取证程序是否规范。完善电子取证制度是一种从源头上确保电子数据“高品质”的方法：其一，统一获取行为在认识上的混乱；其二，为法官提供更可靠的判断根据；其三，增强电子数据作为定案根据的说服力。完善的电子取证制度也是电子数据其他证据规则适用的前提和保障，如取证行为不规范容易导致形成瑕疵证据或认定为无证据能力证据，此时只能补正、鉴定或排除。“如果一项证据被视为无证据能力的证据，则该证据将不可弥补并自始不具备作证的资格，从而否定了其可采性。”[6](P160)它既影响了电子数据其他证据规则的适用（如最佳证据规则），也容易导致重复侦查或二次取证。

从合法性角度来看，有学者提出电子取证应遵循基本原则，如任意侦查原则等[7]（P49）。此外，基于电子数据的特征，电子取证还应有其专门原则：（1）无损原则，要求获取时，不能对原文件作任意改动或损坏；（2）同一原则，要求获取的电子数据和原始数据应是相同的，必须记录每一步的取证环节，形成完整的“保管链”①“保管链”的内容一般包括：（1）谁收集的证据？（2）在什么地点、怎样收集的证据？（3）谁拥有该证物？（4）证物如何存储的，怎样受保护的？（5）谁将证物取走、他的原因是什么？；（3）分析原则，要求对其的分析须在不改动内容和属性的条件下进行[8]（P162）。

（二）电子数据的审查判断

证据裁判原则要求认定案件的事实必须有相应的证据予以证明，并且该证据应查证属实。电子数据何为属实，是对其证据能力和证明力的综合判断。当前对电子数据的审查判断很多法律规定中都有涉及，但仍有很多地方需要明确和梳理：

1.电子数据的证据能力

（1）传闻证据规则的适用。电子数据保存在计算机等电子设备中，而电子设备不可能出庭作证，所以电子数据原则上被视为传闻证据。需要明确的是，电子数据的传闻证据规则仅适用于电子设备存储和混成的数据；换言之，电子设备生成的数据因不含有传闻的因素而不适用该规则。在适用该规则时，首先判断电子数据是否通过人为的加工、制作而形成。之后，要求直接感知案件情况的人出庭作证，如电子合同制作者、录入者或修改者等。但该规则在下列条件下，也可不要求出庭作证：具有可靠性保障条件的，如公共机构就其活动所作的记录、报告等；已给予反对讯问或质问机会的。

电子数据可靠性保障条件，主要有四个方面：1）工作环境的惯例性，可概括为：该记录在正常的业务过程中产生；记录者依业务惯常流程行事；输入无错；合理时间内完成；信息由可靠人员传输[9]（P176）。2）方法的可靠性，即有关方法要遵守行规或法律程序规范。3）操作环境的稳定性，包括电子数据所依赖的计算机及其他电子设备的软件、硬件和网络环境处在正常运行中。4）内容的完整性，要求获取的电子数据须无损坏，注意对原始数据的备份和保存。

（2）最佳证据规则的适用。《高法解释》第93条对电子数据原始存储介质提交的规定，显示出我国对电子数据最佳证据规则的重视。电子数据的最佳证据规则，要求应当提交电子数据的原件或者其原始存储介质。关于电子数据的复制件，只要那些通过计算机等电子设备打印在纸上的或者存储、记录、复制于光学介质上或者磁性介质上的材料，能准确反映电子数据所表达的信息，满足电子数据可靠性保障条件，并且是完整的，就具有证据能力。

2.电子数据的证明力

电子数据证明力的审查不仅是一个法律问题，还是一个逻辑问题，从《高法解释》来看，关键在于对电子数据的完整性和可靠性（真实性）的认定。

在完整性认定方面，这是考虑到电子数据是一种无形的、可恢复的证据而设的特殊审查内容。审查电子数据的完整性，需要考虑的因素包括：（1）电子数据本身是否完整，如有无删除、修改、增加等情形。最简单的是看电子数据自生成到提交是否保持原样，如果是，则视为完整；难以判断的，则由技术鉴定来完成。（2）电子数据所依赖的设备系统是否完整，这要求首先审查电子数据所依赖的电子设备是否处于正常运行中，如果运行异常，则要进一步判断该异常是否会影响到电子数据的生成、传输和保存。通常，在电子数据生成、传输、保存中所依赖的电子设备如果无故障、硬件和软件无变更、无安全事故或者操作事故，则视为该设备系统完整。

在可靠性认定方面，法官审查时，要么根据自己的认知水平推理，要么根据鉴定意见来判断。具体而言，前文述及的可靠性保障条件为法官提供了一种判断路径。此外，还可间接判断，即通过其他因素的可靠性来推定电子数据可靠性。方法主要包括：（1）其所依赖的计算机系统具有可靠性。（2）其是由不利一方保存或提供。（3）其在正常的业务活动中生成并保存[10]（P338）。

（三）加强电子数据取证和确证的专业程度

加强电子数据取证和确证的专业程度可在内部途径和外部途径两种形式下进行。（1）提高侦查人员和法官对电子数据的认知和专业水平。如设立检察院情报部门，从事电子取证工作；技术部门则从事鉴定等工作。另外，公检法可从社会公开外聘专业人员，为电子数据的收集和分析提供技术帮助。（2）创新电子数据鉴定的主体。电子数据的鉴定只能由法院指派、聘请的做法难以适应实践的发展，如鉴定的中立性难以保证，鉴定周期较长等。因此，可引入第三方鉴定机构提供鉴定服务。

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[责任编辑：索原]

[基金项目]山西财经大学青年科研基金项目“社区矫正立法问题研究”（QN-2014016）

[中图分类号]DF6

[文献标识码]A

[文章编号]1004- 4434(2016)03- 0109 -04

[作者简介]杨剑炜，山西财经大学法学院讲师，法学博士，山西太原030006