分享经济中用工关系的中美法律比较及启示

杨云霞

(西北工业大学 法学系, 陕西 西安　710072)



【法学研究·和谐劳动关系的法治建构】

分享经济中用工关系的中美法律比较及启示

杨云霞

(西北工业大学 法学系, 陕西 西安710072)

随着分享经济的发展,产生了用工中劳动关系认定等法律问题。通过对中美两国劳动关系范围、认定标准、判定理论、劳动争议裁决过程以及劳动法主导原则的比较，发现美国雇佣法律制度的可借鉴之处。但同时发现，两国法律共同面临着制度供给的不足。针对发展经济鼓励创新与保护劳工两个理念的冲突,提出了应确立公共利益原则,实现公平与效益的均衡;针对我国劳动关系认定标准存在的不足,提出了应考虑非标准劳动关系的特征以及实现认定标准的指标化。

分享经济;劳动关系;雇佣关系;认定标准;中美比较

分享经济作为技术推动形成的新经济模式,在世界范围内得到广泛重视。2015年11月《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》中提出“实施‘互联网+’行动计划,发展分享经济”。英国政府在2015年财政预算案中提出“通过一揽子措施挖掘分享经济的潜能”。在实现经济快速发展的同时,分享经济平台与服务提供者之间的用工关系等法律问题也随之浮现,如Uber、Lyft、Handy、Taskrabbit、滴滴打车等分享经济平台相继遭遇劳工诉讼,劳动监管和安全问题显现[1]。本文通过对中美两国服务类分享经济中用工关系*中国称之为劳动关系,美国称之为雇佣关系。为了表述方便,下文不再细分劳动关系或雇佣关系,将其统称为用工关系。属性的法律比较,试图厘清该类用工关系的性质,提出完善我国劳动关系界定标准的可行建议,为分享经济的发展提供法律支撑条件。

一、服务类分享经济中劳动争议案例比较

2015年6月3日,美国加州劳动委员会法官裁定一名叫芭芭拉(Barbara Ann Berwick)的Uber司机为雇员而非独立合约人*“独立合同人(independent contractor)”是美国法律中的一个概念,系指与企业之间签订合同约定在自己的工作场所利用自己的设备和雇员完成特定的工作,企业支付其报酬的工作者。独立合同人不是雇员,只是依照服务合同而工作。,Uber公司需支付该司机服务期间4 152.2美元赔偿金。无独有偶,2015年9月,加州旧金山地区法院在另外一起Uber司机是正式雇员还是独立合约人的案件中(O′connor et al v. Uber),判定该案为集体诉讼(Class Certification)。

这两起案件尽管为个案, 但影响深远。 根据法庭文件, 集体诉讼将覆盖加州超过16万名Uber司机, 一旦Uber败诉,意味着将至少有16万Uber司机能获取雇员的权益, 仅美国Uber一年需要增加的雇佣成本可能达到41亿美元, 其中增加的车辆营运费用占65%, 员工收入税(包括社保等)占15%, 员工福利占15%, 失业和医保占5%。而且, 该判决将可能影响美国其他地区法院的类似案件。

在中国,王哲拴与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司(以下简称亿心宜行公司)劳动争议一案,2015年2月北京市第一中级人民法院作出终审判决，认为王哲栓系亿心宜行公司的代驾司机,双方不存在劳动关系。该案在中国目前尽管仍为个案,但随着分享经济的快速发展此类案件将会大量出现。

通过比较这几个案件可以发现:几个案件的相同点在于用工方式相同——都是在互联网平台上的用工;案件类型相同——都属于服务平台用工所产生的雇员身份认定案件;案件主体相同——都属于服务提供者与平台公司之间的纠纷;案件属性相同——都属于非标准劳动关系下新型用工所产生的劳动纠纷；案件诉求相同——都要求确认劳动关系或雇员身份。基于此,几个案件具有可比性。几个案件的不同点在于:案件发生在不同国度;适用不同国家的法律制度,裁决结果大相径庭。

两个截然不同的裁决结果的出现并非偶然, 而是其背后不同的法律制度及理论支撑共同作用的结果。

二、中美用工关系认定的制度及理论比较

(一)劳动关系范围比较

根据美国《公平劳动标准法案》(Fair Labor Standards Act)，对雇佣关系的界定是通过先定义雇主后定义雇员的顺序加以判断的。其中,将雇主界定为“直接或间接地为了与雇员相对应的雇用方的利益而行事的任何人”,将雇员界定为“被雇主雇用的任何人”[2](P14-20)。

我国立法没有对“劳动关系”概念作出明确的界定。2008年公布的《劳动合同法实施条例(草案)》第三条曾经将劳动关系界定为:“用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。”但正式公布的《劳动合同法实施条例》删去该规定。当前,在《劳动法》和《劳动合同法》中均采取大陆法系国家惯用的主体性判断模式来判断劳动关系。但遗憾的是,两个法律中均未对“劳动者”与“用人单位”两个主体的概念作出界定,仅通过列举相对明确了“用人单位”的范围[3],包括企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业组织与社会团体。

通过范围比较,发现美国对雇主和雇员界定的外延要大于中国的用人单位和劳动者的外延,根据主体性判定标准,可以认为美国的雇佣关系的范畴要大于中国劳动关系的范畴。

(二)劳动关系认定标准比较

由于美国成文法对雇主和雇员的界定较为简单和模糊, 对雇佣关系的认定主要依赖三个判例标准。 其一, 联邦税务总署(IRS)的20因素标准。 作为直接确定劳工与公司关系的政府部门, 联邦税务总署开发了确定雇员身份的“普通法测试模型”, 包括指令、 培训等20个因素。 这些因素并非要求全部具备,但作为认定雇佣关系可能性的重要指南。 后来,联邦税务总署根据商业实践的变化, 补充制定了三因素标准(行为控制、 财务控制、 当事人关系)以判定“控制”或“独立”。 这些因素与前述20因素合并使用[4](P331)。 其二, 劳工部的7因素标准。 由于美国联邦最高法院针对独立合约人和雇员的认定缺乏标准, 联邦劳工部根据司法判例设计了经济现实标准(economic reality test)[5]下的7因素测试模型*7因素包括:(1)服务是基本业务的组成部分;(2)劳动关系的持久性; (3)员工对工具和设备的投资数量; (4)被资本控制的性质和程度; (5)员工获利和亏损的机会; (6)合约人在市场竞争中所应具备的主动性、 判断力和预见性; (7)业务组织和经营的独立程度。 译自:Department of Labor, Wage and Hour Division,http://www.dol.gov/,2015-05.。其三,加州最高法院的11因素标准。加利福尼亚州最高法院1989年在S.G. Borello&Sons,Inc.诉Dept. of Industrial Relations(1989)案中,确立的判断规则被以后的加州法院广泛遵守,最后演变成Borello test下的11因素标准*11因素包括:(1)从事的服务是否与用工方的业务有差异;(2)是否是用工方日常业务的一部分;(3)是否由用工方提供工具和工作场所;(4)工作内容是否要求提供服务的人购买相关设施或材料;(5)工作是否需要特殊的技能;(6)工作是否通常需要用工方或者专家进行指导;(7)收入的多寡是否取决于管理技能;(8)工作时间的长短;(9)工作关系的持续时间;(10)计算报酬的方式,是基于时间还是工作内容;(11)各方是否相信他们之间存在雇佣关系。译自:Independent contractor versus employee,http://www.dir.ca.gov/.,即使缺乏对工作细节的控制，在下列情形下,仍可认定为雇佣关系：负责人对业务整体的普遍控制；员工的工作是整个业务的组成部分；工作的性质使细节控制不必要。

在中国,劳动关系的认定主要是依据行政规范性文件。原劳动和社会保障部在2005年的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定了劳动关系认定的“三标准”:(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时规定了认定双方存在劳动关系时可参照的凭证。

司法实务部门对劳动关系也提出了相应的认定标准。 一是2002年上海市高院在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中指出: “不接受用人单位管理、 约束、 支配, 以自己的技能、 设施、 知识承担经营风险, 基本不用听从单位有关工作指令, 与用人单位没有身份隶属关系的, 不是用人单位的劳动者。”二是2009年北京市高院《针对劳动关系界定问题》亦曾制定了三项认定标准, 其内容基本与原劳动与社会保障部的规定相一致。 三是2014年上海市高院提出的审查标准: 双方是否有建立劳动关系的合意， 一方是否接受另一方的指挥和管理， 一方是否从事另一方安排的劳动， 一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分等。

通过比较发现，在中美的成文法中均没有明确界定劳动关系或雇佣关系,都是主要借助于行政规范性文件或司法判例。美国的认定标准被细化为各因素,在司法裁决中,通过对各因素的逐一审查来综合认定;中国劳动部门规定了较为笼统的“三标准”认定方法,上述法院虽然也提出了各自的审查标准,但实质上都是在“三标准”基础上的微调,所进行的制度创新微乎其微,可以说,司法部门的认定标准并没有真正超越“三标准”。

(三)劳动争议裁决过程比较

依据加州劳动法第3357条,加州劳动委在开始评判之前,必须假设该员工是雇员。此外根据加州劳动委在其官网发布的法律指引,雇主承担员工是雇员还是独立合约人的证明责任。因此,基于这一预设前提,劳动委会根据其评价因素体系以及各因素的权重进行评价,采用排除法认定是否构成雇佣关系。虽然考量的因素众多,且都须进行逐一审查,但却并不要求每一个因素皆为肯定答案,并不绝对要求满足所有因素才能构成雇佣关系。这就为法官的自由裁量提供了充足的空间。

在中国,法院对劳动关系的认定不作任何的预先假设,而是在现有判定标准的基础上由劳动者举证证明用工属于劳动关系,个别证据由用人单位举证。认定标准的法定性使得法官自由裁量的空间较小。

(四)劳动关系判定理论比较

在劳动关系的认定问题上美国主要是借鉴英国的“控制标准”“组织标准”“多因素标准”等理论。1881年“控制标准”(Control Test)产生,是指雇员工作受控制程度越高,被认定为雇佣关系的可能性就越大。该理论要求雇员必须服从雇主,遵守雇主的劳动纪律和规章制度,雇主有权监督雇员的工作。但该标准忽略了工作的内容。为弥补其不足,1952年“组织标准”(Organization Test)逐步形成，认为如果一个人的工作是单位业务的组成部分时,可以认定双方形成雇佣关系。随着单一标准困境的显现,1968年“多因素标准”(Multiple-factor Test)在商品混凝土东南亚有限公司诉国家养老保险部一案中应运而生。1995年在雷恩诉赛如风公司案中公共利益标准产生,法官认为“当涉及到劳动安全这一问题时,若认定雇佣关系存在,这里就有一个真正的公共利益存在。”依据公共利益原则确定劳动关系,有利于实现对雇员的保护。

在中国劳动关系学界，劳动关系的认定以从属性为学界通说[6](P51)[7-8][9](P24)。这里的从属以人格从属性与经济从属性为主。人格从属性是指“劳工提供劳务之义务的履行系受雇主之指示,雇主透过劳动契约将劳工纳入其事业组织之中,并决定劳工劳务义务之给付地点、给付时间与给付量等等”[10](P63)。经济从属性“通常指劳工在资力上处于相对弱势,以至于必须依赖雇主提供劳务获致工资以求生存,或藉以寻求更多的收入,累积更多的财富”[11](P55)。也指“劳动者签订契约时契约内容的被决定性等”。还有人提出应附加“组织从属性”,即“从属于企业的组织体系中”[12](P77)。学界对这一理论有所补充,如谢增毅认为,应采用多重标准,综合考虑其受雇主控制的程度、组织上的归属、业务风险的承担、薪酬的支付方式、劳动的持续时间等多重因素[13]。冯彦君等认为,在劳动关系的判定上,可以采取主体性判断路径和内容性判断路径[3]。

通过比较发现:美国的雇佣关系认定理论是在沿袭英国相关理论的基础上经过上百年的发展逐步加以完善，实现了理论对司法实践的指导和认定标准的指标化;而中国的劳动关系界定理论研究起步较晚,尚未形成自己成熟的理论体系,主要是对大陆法系国家理论以及我国台湾地区理论的移植,理论缺乏本土化,因此,理论的不成熟导致对司法实践的指导价值相对较小。

(五)劳动法主导原则比较

在美国的雇佣关系中强调契约自由,从19世纪末开始,任意雇佣原则在美国普通法上得以确立,并逐渐得到美国多数司法机构的采纳。如今,除蒙大拿州之外的其余各州都通过立法对该原则加以确认,并逐步发展成为美国雇佣法的基本原则。但近些年,任意雇佣原则表现出衰落的趋势,目前在理论上已发展出公共政策例外、默示合同例外以及公平诚信原则例外[14]等修正方法。

中国在劳动关系的调整中,基于劳动关系的从属性以及用人单位主体的强制性和劳动者主体的弱势性,劳动法采取了倾斜保护原则。这一原则通过立法中权利义务的设定来保护被视为“社会利益”的劳动者个人利益[15](P10),在立法利益的分配上实现了“倾斜”[16]。但在司法实践中,尤其是在法律不完善的情形下,如何实现倾斜来保护劳动者的利益,似乎还没有得以体现。

两个主导原则分别代表了两国劳动雇佣法的不同立法基点及引导方向。但随着现代雇佣关系的变化、维护和发展社会利益及公共利益的需要以及诚实信用原则的强化,两个原则也处在不断的自我修正中。在分享经济下,是实现向劳动者的倾斜还是向分享平台公司的倾斜,这一原则的适用面临考验。

三、结论与启示

(一)中美两国共同面临的理念冲突

无论是美国还是中国，在分享经济发展中共同面临着发展经济鼓励创新还是保护劳工的理念冲突。

一种观点认为,发展经济鼓励创新是首位,不能以劳动保护的名义而扼杀处于起步阶段的新经济模式。2011年美国联邦劳工部政策委员会曾提出,要将提倡就业的灵活性、最大限度发挥雇员的效率以及减少雇主的压力列为劳工部的三个战略方向。

另一种观点认为,应保护劳工。如加州大学伯克利分校公共政策教授、美国前劳工部长罗伯特·莱许(Robert Reich)认为分享经济模式就是19世纪的“计件工资”模式,20世纪以来获得的劳工权利将丧失殆尽。有人甚至将分享经济称为是“21世纪的血汗工厂”。美国劳工部长佩雷斯(Thomas Perez)2015年在分享经济的劳工关系划分问题上,认为“当前有关劳工关系的划分标准是严格的,不会因为新的经济模式而刻意灵活”。在这一问题上,即使是分享平台公司也已做好了保护劳工的预案,如美国提供分享经济服务的Handy公司在其服务条款中声明，如果Handy公司遭遇将现有的独立合约人重新归类为雇员而产生相应税金或罚款的话,将由接受服务的消费者(而非本公司)来承担这笔额外费用[17]。

上述理念冲突甚至成为美国2016年总统大选的话题。民主党秉持一贯维护劳工权利的立场,指责这些企业通过错划劳工身份逃避雇主责任,认为创新与劳工保护并不矛盾；而共和党则坚持自由主义立场,认为市场能够解决一切。

在中国,尽管尚未形成明显冲突之势,但针对交通运输部2015年10月的“网约车签订劳动合同”的征求意见稿也表现出两极观点:一是认为不应签订劳动合同,理由在于对轻资产模式下的网约车平台企业,要求其与驾驶员签订劳动合同将增加经营管理成本,改变了轻资产的互联网模式,与分享经济思维不符;而且,出租汽车经营者与驾驶员之间是经济合作关系,不属于劳动关系。二是认为应该签订劳动合同,因为经营者与驾驶员之间符合事实劳动关系特征,签订劳动合同有利于保护驾驶员的合法权益[18]。

面对着发展经济鼓励创新还是保护劳工的二难选择,本文认为二者并不矛盾。发展分享经济不是逾越法律的单纯发展,而是在包括劳动法在内的法律体系下的发展与创新。如何实现二者的平衡?本文认为需要引入公共利益原则。

公共利益原则要求实现社会公平[19]，而分享经济在快速发展的同时表现出分配不公的现象,其中大型科技公司攫取了巨额利益。如截至2015年中期，分享经济的典型代表Uber公司市值被估计达50亿美元[20],从司机的总收入中提取了30%的佣金[21],而大量司机的工资收入却仍停留在最低工资线以下。显然,贫富分化违背了分享经济实现共享的初衷——既包括信息、资源的共享,也包括收益的共享。而且,21世纪各国的公司法中已将劳动与资本共同参与、共享利益作为其理念和制度。在中国,遵守公共利益原则也是我国现阶段建立和谐劳动关系的需求，2015年《关于构建和谐劳动关系的意见》中明确提出,应实现企业和职工之间效益共创、利益共享。

公共利益原则要求降低社会风险，实现社会和谐。劳动关系作为生产关系的重要组成部分,是最基本、最重要的社会关系之一,劳动关系的和谐与否,事关经济发展与社会和谐,事关公共利益。而和谐劳动关系的构建,以预防和化解劳动中的社会风险为重要手段。在分享经济用工中,同传统劳动关系一样,同样会面临系列职业风险。以专车类分享经济为例,无论是司机、乘客、第三人都会面临包括交通事故、自然灾害、疾病、犯罪等引发的人身及财产方面的职业风险。劳动法以及社会保障法的产生就是为了弥补劳动者个体风险承受能力差的不足并化解职业风险。而如果将分享经济中的服务提供者排除在劳动关系之外,必将会引发大量的职业风险所带来的社会矛盾。

(二)分享经济下的制度供给不足

用工形式的多样化使得雇员身份的认定表现出复杂性,在分享经济下尤甚。

从美国的认定标准可以看出,尽管不断细化雇佣关系的认定因素,但在司法实践中仍表现出制度供给的不足。如洛杉矶地区法院在O′connor诉Uber案中认为达到优势证据原则判断的要求即可认定雇佣关系。而在芭芭拉诉Uber案中,加州劳动委却援引Borello Test提出的“即使是最小限度的控制”(the minimal degree of control)也可以认定为控制。即使是同一类Uber案,并非美国所有的劳动委员会都认定Uber司机是雇员,如佐治亚、宾夕法尼亚、科罗拉多、德克萨斯、伊利诺斯和纽约等六个州的劳动委员会及劳工部都曾作出司机属于独立合约人的裁决。

制度供给的不足导致被错误归类的劳工人数众多。 据2012年美国雇佣法项目报告显示, 大量的雇员被错误归类为独立合约人, 如在伊利诺斯州约有368 685人, 在马萨诸塞州的人数约在125 725—248 206之间， 纽约的人数为704 785, 俄亥俄州的人数在54 000—459 000之间, 宾夕法尼亚州约580 000人[22]。2000年美国联邦劳工部委托开展的一项研究结果也印证了这一结论:被审计的公司中有30%的公司将雇员错误归类为独立合约人[23],所涉行业包括投递、建筑维修、清洁、农业、家庭保健护理、幼儿看护等。

在中国, 制度供给不足这一问题同样显现, 集中表现为:(1)劳动关系认定标准没有体现非标准劳动关系的特征。 我国现有的制度以及理论对劳动关系的认定, 始终是针对区别于集体劳动关系的个别劳动关系而言的, 而且这里的个别劳动关系, 主要是标准劳动关系, 即具有长期雇佣、 八小时全日制劳动、 工作场所固定、 严格的从属性、 一重劳动关系等特征。 而对于非全日制用工、 劳务派遣以及分享经济下的灵活就业等非标准劳动关系则显现出制度供给不足, 因此,很容易就被排除在劳动关系之外。(2)对“从属性”与“独立性”的划分依据不明确。中国司法实践中多以组织标准和控制标准来认定劳动关系,而控制标准的认定又依赖于从属性判断标准。但遗憾的是,对何谓“从属性”与“独立性”,“三标准”的界定笼统,司法实践中也缺少细化标准，在分享经济用工关系的认定中这一不足也充分显现。

针对中国面临的这一问题,本文认为,一方面,在认定依据中应考虑非标准劳动关系的特征。相对于标准劳动关系,非标准劳动关系表现出劳动关系与工作场所分离、劳动关系与持续性工作分离、劳动关系中雇用与使用分离等特征[24],由此导致非标准劳动关系下组织从属性和经济从属性明显弱化。因此,在劳动关系认定中应适当考虑下列因素:劳动力的非专属性;劳动时间、地点、方式、任务、结果的灵活性;劳动报酬计发的灵活性,在某种程度上具备了计件工资的特点;劳动环境、劳动工具等的灵活性。另一方面,借助指标化进一步界定“从属性”与“独立性”。如上文所述,美国劳动关系认定尽管形成了多种判定方法,但其共同特征是测定标准指标化,它对于实现劳动关系认定的科学性具有重要的借鉴价值。在中国,具体表现为应对劳动关系认定“三标准”实现指标化,核心是将人格上的从属性、经济上的从属性和组织上的从属性指标化。至于如何指标化,在后续的研究中进一步阐述。

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[责任编辑霍丽]

The Legal Comparison and Revelation on Labor Relations in the Sharing Economy Between China and the United States

YANG Yun-xia

(Law Department， Northwestern Polytechnical University， Xi′an 710072， China)

Along with the development of sharing economy, some legal issues such as labor relations appeared. Through the comparison of range, identification criterion, judging theory of labor-relationship, also the process of arbitration for labor disputes and the dominant principle of labor law between China and United States, we can learn some lessons of the American legal system which emerge from such comparison.But we have also found that there still has the common issue of insufficiency of systematic supply for the legal system of both two countries at the same time. Taking the conflict between the two concepts of developing economy and protecting labors into consideration, the point of view of that the principle of public interest should be set and achieving the balance of fairness and efficiency has been raised. Taking the insufficiency of identification standard of labor relations into consideration, we should consider to achieve raising the feature of that non-standard labor relations the indexation of identification standard.

sharing economy； labor relations； employment relations； identification standard； the comparison between China and the United States

2016-09-10

陕西省社会科学基金项目(12E069);2014年西工大人文振兴基金资助项目(3102014RW0033)

杨云霞,女,山西稷山人,西北工业大学教授,博士生导师,从事劳动法律问题研究。

D912.5

ADOI：10.16152/j.cnki.xdxbsk.2016-05-022