城市发展与地下文物保护——基于法律实施的视角

李叶宏

（西安邮电大学人文社科学院，陕西西安710121）

城市发展与地下文物保护
——基于法律实施的视角

李叶宏

（西安邮电大学人文社科学院，陕西西安710121）

中国各地城市建设如火如荼，不时发生地下文物受损事件，引起社会广泛关注。法律得不到有效实施是城市建设中地下文物屡遭破坏的主要原因。影响地下文物保护法律实施的因素有社会环境、文物保护体制、社会主体、文物保护法律法规等。希腊、意大利和日本的地下文物保护法律实施状况对我国具有重要借鉴意义。通过改进地下文物保护体制、严厉执法、提高公民地下文物保护法律意识、完善立法等措施，切实改善地下文物保护法律的实施效果。

城市发展；地下文物；法律实施

在古代社会，统治者除重视对皇陵官墓的保护之外，并不关注普通文物保护。《尚书正义》卷10《微子第十七》载，汉朝以来法律都规定，“敢盗郊祀宗庙之物，无多少皆死。”[1]《唐律疏议》卷19《贼盗》规定，“诸盗大祀神御之物者，流二千五百里。”[2]而对普通文物保护鲜有规定。在传统社会，我国盗墓之风一度盛行。新中国成立后，受到前苏联文物保护理念影响，文物保护一直强调官方的主导地位。十年文革，全国文物遭到很大破坏。目前全国各地兴起城市化浪潮，文物保护与经济建设、文物管理体制与市场经济体制之间的冲突日益明显。在城市建设施工中，相关各方对文物保护的关心远远不够，仅有少数建设工程项目进行地下文物调查勘探。我们在建设一个新世界，但我们同时也在破坏一个旧世界。地下文物破坏问题较为普遍，不时发生地下文物受损的事件。其他城市大同小异，重建设、轻保护，尤其忽视地下文物保护，所以地下文物被挖掘机催毁的事件不断见诸报端。城市进行现代化建设毋庸置疑，但如何在城市建设中避免损害文物，已经成为当下必须面对的迫切问题。

一、法律得不到有效实施是城市建设中地下文物屡遭破坏之主因

城市建设中破坏地下文物的事件屡屡发生，在当下中国具有一定的必然性。除施工单位、政府官员的利益考量外，主要原因为法律意识淡漠，制度实施不理想。我国古代社会，犹如王亚南所理解的，“一切官僚社会都是讲形式的，许多法律往往不是为了实行，而是为了装饰或掩饰。”[3]我国官员与百姓法律意识较为淡漠，缺乏发自内心对法律的信仰，对文物保护法律知之甚少，知法守法的动力不足。伯尔曼认为，美国人认真守法，是由于美国民众像崇拜宗教一样看待法律。“没有信仰的法律将退化成为僵化的教条。”[4]随着《中华人民共和国文物保护法》（2013年修订）、《中华人民共和国文物保护法实施条例》（2013年修订）等一批法律法规的出台，目前我国文物保护法律体系正在逐步建立和完善，无法可依的状况已经一去不返。但是长期以来，在文物保护法律实施上，却相对薄弱状态。法律规定的文物部门权力过于空虚，虽赋予其30余项处罚权，但由于地方保护主义，往往难以落实，开出罚单，无人认账。各地规划、建设部门在现实中往往不愿意积极配合文物部门开展工作，对于发现文物者的奖励，在现实中也不易操作。

《孟子·离娄上》云，“徒法不能以自行”[5]。如果法律执行不到位，制定再多再好的法律也无实际意义。我们认为，目前地下文物保护的突出问题并非立法不足，而是实施不力，部分文物保护法律在现实中变为僵死的教条。美国著名法学家博登海默指出，如果法律中的“应当如此”的内容仍停留在纸面，不影响人的实际行动，那么法律只是一种传说。此外，如果群众或者官员的行为不受符合社会需要的行为规则、原则或准则的规范，那么构成社会中的统治力量的是专制，而非法律。“因此，遵守规范制度而且是严格遵守规范制度，乃是法治社会的一个必备条件”[6]。

二、影响地下文物保护法律实施的因素

法律实施不仅是一个法律问题，而且是一个社会问题。我国社会民主、法治化程度不高，文物保护法律的实施就成为一个突出的问题。为什么人们不将地下文物保护法律视为权威，为什么地下文物保护法律不具有震慑力？我们认为，社会环境、文物保护体制、社会主体、文物保护法律法规是影响文物保护法律实施的主要因素。

（一）社会环境

主要包括文物保护法律实施的经济环境、政治环境、文化环境。经济环境包括基本的社会经济制度、经济体制、某一具体的经济制度的状况以及经济发展水平和经济利益关系格局等。一度盛行的地方财政收入排名，是文物保护法律实施的重要的经济环境。东南沿海发达地区的文物保护法律实施效果普遍好于西北欠发达地区。政治环境包括中国共产党的方针、政策，民族关系和其他社会矛盾，政局是否稳定等。中国共产党曾经注重地方经济发展指标，注重以经济发展指标为主考核、提升地方领导，对地方文物保护有所忽视，不过近年执政党出台了部分重视文物保护的政策、文件，这对于法律实施具有重要的意义。文化环境指有关文物保护法律实施的文化条件、社会氛围、社会舆论倾向。中国社会崇尚物质利益，长期缺乏尊崇文物保护法律的社会风气。陕西、湖南等文物资源大省，文物保护法律实施的压力相对更大。

（二）文物保护体制

是指有关文物保护法律执行、适用、监督机构的组织、结构是否科学、有效。目前不少地方的文物保护机构编制紧张、人员不足。装备较为落后，文物执法车辆配置远低于文物违法者。经费欠缺（尤其是欠发达地区），极少数地区甚至拖欠文物保护人员工资。目前文物保护机构涉及文物部门、规划部门、公安部门，这些部门的职责、权限规定不很明确，分工较为模糊，在一定程度存在互相掣肘。法律未规定规划、建设部门拒绝配合文物部门工作时，他们应当承担何种法律责任。实践中难以各司其职，相互之间分工合作渠道不畅，导致某些部门人浮于事，而实际的破坏地下文物的行为却无法被及时、有效地处理。此外，目前文物保护执法机关缺乏必要的权力，心有余而力不足，执法中权威不足。

（三）社会主体

社会主体是最具有主观能动性的因素，也是变量最大的因素。影响文物保护法律实施的社会主体包括从事文物保护执法、司法职责的个人和社会其他公民的法律意识、道德、文化等综合素质。文物执法、司法工作人员的法律意识状况决定了执法、司法的公正性和被认可度。公民的法律意识决定着了其是否懂法、守法。在社会中，公民的道德、文化等综合素质与其法律意识成正比。当前社会处于转型时期，人们的道德尤其是社会公德状况在一定程度上令人堪忧，社会主体功利化倾向明显，金钱成为重要的价值追求。我国官员与百姓文物保护法律意识较为淡漠，缺乏发自内心对法律的信仰，对文物保护法律知之较少，知法守法的动力不足。

（四）文物保护法律法规

文物保护法律法规包括法律内容和法律形式。法律内容是指法律是否在本质上反映社会大多数人的意志和利益，法律权利义务是否合理。法律形式要求明确、完整、和谐。目前文物保护法律基本上语言清楚、概念明确，几无歧义，但其内容较为分散，部分内容重复甚至互相矛盾。法律规定的文物部门权力过于空虚，虽赋予文物行政主管部门30余项处罚权，但往往难以落实。法律并未规定建设单位无力承担文物保护费用时，其工程涉及的文物保护工作如何进行。法律未规定规划、建设部门拒绝配合文物部门工作时，承担何种法律责任。法律虽规定单位或个人发现文物的，给予精神与物质奖励，但是过于抽象。法律对文物保护宣传、教育的规定也不具体。此外法律对法人违法、地下文物调查勘探为建设项目审批的前提条件等缺乏具体规定。

影响法律实施的包括但不限于以上因素。这些因素以其不同的方式、在不同程度上影响着文物保护法律的实施。深入分析这些因素，有针对性地解决现存问题，将会逐步提高法律实施效果。

三、国外地下文物保护法律的实施状况

城市建设与文物保护之间的矛盾并非中国独有，是一个国际性问题，许多国家遭遇过。国外地下文物保护的制度及其实施，对我国有重要借鉴意义。

希腊是世界闻名的文物和历史遗迹大国。希腊1835年颁布关于保护古建筑的法令，1933年制定的《雅典宪章》，是近代第一份关于城市规划的纲领性文件。1975年通过《建筑文化遗产保护法》，规定在重要古迹附近的建筑物，仅可使用不得出卖。2002年颁布《文物法律三十八条》，保护范围涵盖各类可移动文物及不可移动文物。希腊政府实施了文化遗产“三优先”配套政策。规定文化遗产管理部门对古迹、考古、历史建筑具有优先保护职能，拥有干预的特权；文化遗产保护经费在财政预算中优先考虑；希腊文化月和在国际著名博物馆举办的考古展览优先。希腊还规定一旦在城市建设中发现古迹，没有文化遗产管理机构的允许，不得进行施工。对于工程建设过程中发现的规模较小的遗址，通常请专家鉴定做好标识后再转移、保管这些文物。如果遇到大片遗址群，则相关工程必须另行选址。希腊文物保护法律得到严格实施。希腊公民文物保护法律意识很强，执法氛围良好。据报道，2005年一名外国学生在卫城游览时拣到一块遗址石头，结果被警察拘留，经多方斡旋才最终获释。这一事例轰动世界[7]。

意大利政府十分重视文物保护，把保护、开发和利用文化遗产定为长期国策，并写入宪法，颁布严格的法律进行规范。意大利《文化和自然遗产法》规定，未经有关部门批准，禁止对在考古、历史和人类研究等领域有价值的文物进行拆除、改造或修复。对于发现并报告文物者，给予所报告文物价值的10%的奖励。意大利的文物保护资金主要由政府负责，政府每年从预算中拨出20亿欧元用于文物保护。意大利于1996年通过立法规定，将彩票收入的8%作为文物保护的资金。此外，通过税收优惠等政策，鼓励企业参与文物保护项目[8]。法律规定，建设施工涉及文物的，只有文物考古部门才有权处理。在文物保护法律实施方面，意大利也可圈可点。罗马A线地铁长约15公里，沿线遗址和文物很多，担心施工破坏地下文物，地铁施工随时被叫停，须文物发掘保护工作结束后才能继续施工。A线地铁从施工到投入运营历时10年。为保护罗马城内的文物，意大利政府决定在罗马城外建设新城，拓展新的城市发展空间。这的确是远见之举。“它最大限度地减少了对古罗马遗址的破坏，保护了这些珍贵的文物古迹。”[9]意大利法律禁止对地下文物做过多、过快的开发，虽允许对地下文物进行发掘和研究，但要求研究结束之后要将文物回归原处。

日本对传统文化遗产的保护一直处于世界前列。二战后日本颁布了《文化财保护法》，对历史环境保护、利用及产权补偿等进行了修正。日本的文物保护立法随着社会发展需要，不断修改完善。伴随着都市扩张、城市的改造以及新区的建设，传统建筑面临新的威胁。苑利认为，由于修建住宅、工厂、高速路，改造农业设备，对日本文化遗产构成严重挑战[10]。为强化对地下文物的保护，1974年日本对《文化财保护法》进行修改，对传统建筑群落进行整体保护。1996年《文化财保护法》的修订中，引入了文物登录制度，2004年又对该法规定文物保护的资金、程序控制等进行修改。日本历史文化遗产保护由文化部门和城市规划部门分别管理[11]。前者主管文物保护，后者主管古都保护及城市景观保全。日本国民的文物保护意识普遍较高。日本文物保护执法严格，对违法行为进行重罚。日本政府用于文物保护的资金投入也比较可观。资料显示，2002年日本用于修缮及利用历史遗迹的预算为263亿日元，对重要文物的保护预算为110亿日元，传统艺能的继承预算为近95亿日元[12]。政府对文物保护的高度重视促进了日本文物保护理念的提高。日本的博物馆、大学经常举行市民讲演会，普及文物保护知识。

由于社会环境、文物保护体制、公民法律意识以及文物保护法律的实际状况，希腊、意大利和日本的地下文物保护法律的实施效果较为理想。这对于提高我国地下文物保护法律的实施效果具有重要的借鉴意义。

四、提高城市地下文物保护法律的实施效果的具体举措

实践证明，面对城市建设中地下文物频繁被破坏的情况，运动式、应急性的应对措施已经难以奏效。我们认为，应当紧紧围绕地下文物保护法律的实施，在借鉴发达国家合理成分的基础上，从我国实际出发，通过以下努力，切实提高城市地下文物保护法律的实施效果。

（一）改进地下文物保护体制

文物保护体制是影响文物保护实际效果的重要因素。应当明确文物部门、规划部门、公安部门的职责、权限，进行合理分工，杜绝互相掣肘。在出现规划、建设部门拒绝配合文物部门开展工作时，要有责任追究机制，相关领导和直接责任人员要接受处罚。目前不少地方的文物保护机构编制紧张、人员不足，导致文物保护工作难以顺利展开。所以应当根据实际需要，增加编制和人员，壮大文物保护队伍。西安市在2003年成立的长安区文物局，是文物管理独立机构，又成立区级文物稽查大队，专门负责田野文物保护。应当增加专项资金投入，更新文物保护装备。要扩大文物保护机关的权力，提高其在政府权力格局中的地位，这样在执法中增强其权威，更有利于地下文物保护法律的实施。

（二）严厉执法

美国著名法学家庞德认为，“法律的生命在于它的实行”。部分违法者不受制裁，导致更多人以身试法。如果法律执行不到位，制定再多再好的法律也无实际意义。我们认为，目前地下文物保护的最大问题并非立法不足，而是执行不力。文物执法者自身素养至关重要，“打铁还需自身硬”。要求其不仅需具备渊博的专业知识，具有对法律的高度信仰，还应当有良好的思想政治素质。应当制定科学合理的文物执法程序性规则，执法者严格依法执法。健全配套制度，对文物执法形成有效的监督，对其失职、渎职行为进行严厉处罚。此外应当采取有力措施，减少地方保护主义和部门保护主义对文物保护执法的干扰。政府部门带头守法，这是文物保护法律被严格执行的重要、根本保证。

（三）提高公民地下文物保护法律意识

公民法律意识是长期形成的较为稳定的一种思想意识。不可否认，我国少数政府领导、建设单位和群众文物保护法律意识比较薄弱，一些地方政府没有真正将文物安全放在应有的重要位置。一些开发商和建设单位对文物保护法律法规也缺乏应有的敬畏，在文物单位保护范围内野蛮施工、违法施工的事件时有发生。但要在短期提高公民的法律意识，确非易事。为此，政府需要提供资金，通过多种渠道宣传文物保护基础知识，推广免费博物场馆。除政府外，文物保护机构、大学也应积极宣传文物保护知识。还应当建立、支持各种文物保护民间组织，如建立义务或获取少量报酬的施工监督小组，不定期地对所有的在建工程进行监督，给予举报者一定的物质奖励。为使地方领导重视地下文物保护，对其政绩考核时应当增加文物保护的权重，作为其考核、提拔的重要依据。

（四）完善立法

地下文物保护，必须立法先行。应当尽快修订文物保护法，扩大文物保护部门的权力，理顺文物保护机构与城市规划机关、土地建设机关之间的关系，明确划分责任，避免相互推诿；明确城市规划机构、建设机构等不配合文物保护机构时的法律责任；立法增加中央与地方政府对文物保护的经费投入，规定每年投入的最低限额。对于西部欠发达地区，国家应当加大资金投入。对现有文物保护法律法规进行整合，废止个别已不适应现实需要的法律；在立法中明确增加对地下文物发现者的物质奖励措施与奖励数额；要求政府机关或文物部门定期对公民进行文物保护宣传教育；任何具有民事责任能力的公民、法人均可对工程建设破坏文物的行为提起公益诉讼。加大地下文物保护执法的监督力度和对于违法违规行为的处罚力度。针对目前部分基建项目因担心费用而不愿在工程前期进行考古勘探，对此，应当明确规定地下文物调查勘探为建设项目审批的必要前提条件，规定以土地拍卖所得支付考古勘探经费。此外，在构建城市保护法律体系的过程中，应当逐步完善相关的配套法规[13]。

[1][汉]孔安国.尚书正义[M]．上海：上海古籍出版社，2008.

[2][唐]长孙无忌．唐律疏议[M].北京：中华书局，1983.

[3]王亚南.中国官僚政治研究[M].北京：中国社会科学出版社，1981.

[4][美]伯尔曼．法律与宗教[M].梁治平，译．上海：三联书店出版社，1991．

[5]吴天明.孟子[M].武汉：崇文书局，2004.

[6][美]E.博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来，译.北京：华夏出版社，1987.

[7]方竟成.希腊文化遗产保护若干法律与实践的启示[J].中国名城，2009(19).

[8]冯伟民.向意大利学习——意大利文化遗产的保护与开发措施分析[J].旅游时代，2008（5）.

[9]杨青.意大利的文化遗产保护[J].中国党政干部论坛，2006 (9).

[10]苑利.日本文化遗产保护运动的历史和今天[J].西北民族研究，2004（2）.

[11]王景慧，阮仪三，王林.历史文化名城保护理论与规划[M].上海：同济大学出版社，2004.

[12]张国维.日本的文物保护[J].文物世界，2005（6）.

[13]刘敏.历史城市保护立法研究[J].城市问题.2011（2）.

DF416

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：1009－2447（2016）03－0018－04

2016-06-16

2014年教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目（14JZD022）

李叶宏（1975-），男，陕西吴堡人，西安邮电大学人文社科学院副教授。