从刑法学看警察权

□徐成宝（广州市政府法制办公室 文件审查处，广东　　广州510032）

从刑法学看警察权

□徐成宝（广州市政府法制办公室 文件审查处，广东广州510032）

“钓鱼执法”渊源于刑事司法实践中的“诱惑侦查”，系有关行政执法机关行使警察权的一种方式。警察权的表现形式为警察职务行为。警察职务行为在刑法中属于作为违法性阻却事由的法令行为之一。警察权十分广泛，与公民联系密切，极易损害自由权、财产权等基本人权，因而应予限定。在刑法学视野下，认定警察职务行为属于违法性阻却事由，须得其符合法令行为的构成要件。

钓鱼执法；诱惑侦查；法令行为

“钓鱼执法”本身并非新鲜概念，但因为上海“孙中界案”的发生而使其妇孺皆知。如今时过境迁，“钓鱼执法”似乎不再是新闻媒体和大众舆论的话题，但作为一种标志性的法治事件，在学术上深入探讨甚为必要。纵观方家论点，视角纷纭。然而，少有从刑法学的维度予以解析者。须知“钓鱼执法”渊源于刑事司法实践中的“诱惑侦查”［1］，故此，在刑法学视野之下剖解“钓鱼执法”，应属大有裨益。

一、从现象到本质：警察权的行使

现象和本质这两个相对的范畴，在近代西方哲学观念中十分重要。康德曾说过，作为感官对象而存在于我们之外的物是有的，但是我们一点儿也不知道这些物的本身样子，而只知其现象，即作用于我们的感官而产生的表象［2］（P50）。康德所称“作为感官对象而存在于我们之外的物”即“自在之物”（本质），如他所指，现象则是自在之物受到人的感官刺激由此在人心中产生的表象，他同时认为自在之物本身是不可知的。与康德相反，黑格尔却辩证地看待本质和现象的关系。黑格尔提出，本质一定会以某种形式加以表现，在此基础上发展了的映现即为现象。所以本质既非处于现象之外，亦非处于现象之后，而属于实际存在，实际存在即归为现象［3］（P275）。所以，在黑格尔看来，任何事物的本质都不在现象之外或之后，而是内含于现象，是尚未表现而藏于现象之中的东西，现象其实即本质的外在，二者形成了内与外之关系。因此，他反对康德将现象与本质割裂的观点，进一步说明我们在认识了现象的同时就认识本质了［3］（P275）。马克思主义也认为，本质是事物的内在联系，现象是事物的外在表现，一方面没有离开现象的本质，另一方面也没有离开本质的现象，本质与现象二者是有机统一体［4］（P587-588）。此当系对现象与本质关系的科学之论断。

由上可知，欲认识事物，须遵循从现象到本质的路径。因此，要得知“钓鱼执法”之实质，应自观其现象开始。

（一）“钓鱼执法”现象

据有的学者研究，“钓鱼执法”实际上并非上海“专利”，全国各地普遍存在，虽由于信息没有全面公开，而缺乏具体的统计数据支撑，但仍有相关案例见诸报端。譬如，广州某先生因与招手路人答话被认定非法营运案、深圳某经理好心载人被骗案等，均系“钓鱼执法”案件［5］。不过，由于公众普遍是通过发生于上海的“孙中界案”而熟知“钓鱼执法”，故本文亦选取其作为分析对象。

2009年10月14日晚8时许，一名男子站在浦东新区闸航路召泰路路口附近的路中央拦住正在驾驶单位金杯面包车的孙中界，请求孙中界带他到闸航路水泥搅拌厂。孙中界尚未表示同意，该男子自行打开车门坐上副驾驶位置。在行驶的路上，孙中界曾怀疑该男子是“钓鱼”的，并询问了二次，但该男子未予回答。大概过十分钟后，该男子将一摞钱扔到驾驶台前面，还出手要拔车钥匙。就在此时，另外一台面包车与一台依维柯车迅速向孙中界驾驶的金杯车靠近停下，约8名男子从两台车上下来，并拉开金杯车门，把孙中界拽了出来。孙中界事后说当时自己欲报警，不过因其手机等随身物品已被夺去而未成功。另外，一名男子向孙中界出示了浦东新区城市管理行政执法局调查处理通知书，该通知书载明孙中界开“黑车”实施非法客运，还要求孙中界去上海市南汇区交通执法大队接受处理。双方僵持了大约一个小时后，孙中界被迫在通知书上签名并取回手机，金杯车被那伙人开走［6］。

从上文对“孙中界案”的回放可以看出，所谓“钓鱼执法”是一种极为形象地对行政执法机关在调查取证时采取的隐蔽手段的概括，其基本特征是：第一，有三方主体参加，分别承担不同角色，即行政执法机关——“钓鱼者”、受行政执法机关委派或聘请的伪饰普通公民——“诱饵”、被行政执法机关疑为违法者——“黑鱼”；第二，其目的是为获取违法者实施违法行为的相关证据；第三，行政执法机关不是直接的调查取证主体，而是由其委派或聘请之“诱饵”执行调查取证事务；第四，执法过程是隐蔽进行，“黑鱼”不知情。

（二）“钓鱼执法”的本质

行政执法中的“钓鱼执法”，最初来自刑事司法实践中的诱惑侦查。在许多国家，诱惑侦查作为一种有效的侦查手段被广泛地运用于各类疑难案件诸如贩毒、行贿、组织卖淫、网络犯罪、非法武器交易等。在英美法系国家，诱惑侦查又名“警察圈套”（Entrapment），是刑事诉讼中的合法抗辩事由。顾名思义，诱惑侦查，即侦查机关及其人员预先设计诱饵或者圈套（一般是明显有利可图的情形），诱使或者暗示犯罪嫌疑人实行犯罪行为，等其犯罪行为付诸实施，随即将之予以逮捕。通常地，实施诱惑侦查应当具备以下几个条件：（1）必须以犯罪嫌疑人为对象；（2）必须是已发现犯罪行为的若干证据；（3）实施诱惑侦查的事实情况不列入指控犯罪嫌疑人的证据。

作为对诱惑侦查的借鉴，“钓鱼执法”之初衷是对违法事实进行调查以满足法律规定的处罚条件而进行的证据收集活动，缘于违法行为的隐蔽性造成行政机关查清事实、收集证据的困难。但因在类似孙中界案件中，行政机关实施“钓鱼执法”的过程伴有严重的违法行政行为，甚至以此作为获取部门利益的手段，故而受到公众的广泛质疑，其法律定性亦在学界引起重大分歧［7］。

无论作何争论，姑且不问其合法与否，学界对于行政机关的“钓鱼执法”系属行使警察权的方式这种定性并无争议。因而，“钓鱼执法”产生的种种诟病，所牵涉之实质者，是警察权行使的适当性问题。由此，如果我们对警察权予以明确界定，将有助于从宏观上理清关涉“钓鱼执法”的林林总总。

二、从行政法到刑法：警察权的刑法学界定

（一）警察权的内容

在当代社会，警察权是和公民关系最直接、最密切也是最广泛的公共权力之一。警察权在实际权力运行中表现为警察依法行使职权、履行职责的行为，亦即警察职务行为。按照我国当前警察权的配置体系，警察权的内容包括两种：一是警察行政职权，又可细分为治安管理权、道路交通管理权、消防监督权、户政管理权和出入境管理权五类职权；二是警察刑事职权，又可细分为刑事侦查权、刑事强制权和刑罚执行权（根据我国刑法、刑事诉讼法的相关规定，剥夺政治权利等刑罚由公安机关执行）三类职权。

（二）行政法上的警察权

英美法系国家将警察权（Police Power）视为政府必需的一项基本权力，又称治安权，认为其是主权国家所拥有并由法律规定的内在的、绝对的权力，不能放弃也不能转移，其根本目的在于维护公共安全，保障公共卫生，促进公共利益，倡导社会公德以及保证社会正义［8］（P1063）。在我国，学界一般认为，警察权是由宪法、法律赋予警察机关依照警察法规范开展警务活动的权力［9］（P127）。

根据上述警察权的内容及其概念，警察权的基本特征可以概括为：第一，法定性，即行使警察权以宪法和法律授权为前提；第二，公权性，即警察权属于公共权力范畴，其行使主体是警察机关，其来源与作用后果均归于国家；第三，公共性，即行使警察权以维护公共秩序、公共卫生、公共利益为必要［10］，日本学者又将其细分为私人生活不可侵犯、私人住所不可侵犯、不干涉民事法律关系等三项原则［11］（P37）；第四，直接强制性，即警察权由警察机关直接作用于相对人。

在现代国家，无论其系何种政治体制以及政权性质，其所属警察机关都履行着治安行政管理和预防、侦查违法犯罪活动的最基础职能，国家法律也赋予相应的权力［12］。我国现行警察立法也是如此，如《中华人民共和国人民警察法》（以下简称《警察法》）第二章就明确规定公安机关的人民警察应当依法履行前述相关职责。故此，如前文所言，可以把我国法律规定的警察权分别称为警察行政职权和警察刑事职权，或者称为治安管理权和刑事侦查权。按照理论界和实务部门的普遍观点，治安管理权应当归属于行政权内容，但对存在于刑事诉讼活动中的警察刑事职权即侦查权性质的认识则产生了不同理解，主要有侦查权性质行政权说、司法权说和司法权与行政权兼具说三种观点。囿于本文论题，将不展开对警察权性质的具体探讨，而重点阐述警察权在刑法学视野中的归属。

（三）刑法上的警察权

严格来说，警察权作为一个行政法上的概念，在另一个性质迥然不同的实体部门法——刑法中是没有存在空间的。但是，行政法与刑法二者之间并非不可逾越的鸿沟。事实上，行政法与刑法在诸多领域是交叉而行的，如刑法学上经常探讨的“行政刑法”的范畴即是这种交叉的反映。正如前文所言，警察权在实践中表现为警察职务行为。刑法学上将警察职务行为视为法令行为的一种，系违法性阻却事由之一。

所谓法令行为（Amtliche Stellung），是行为人实施的直接依照法律、法规和命令而行使权利、履行义务的行为。由此，法令行为业经法律、法规和命令的认可，不是违法犯罪行为，而是适法行为。不过，也存在部分行为虽然从形式表现为行为人是遵照法令而实施，但本质上却是在滥用权利，应当认定为违法犯罪行为。因此，是否归于法令行为范畴还需根据具体情形予以判别，确保不违背法的理念和精神［13］（P255）。

理论上，有的学者将法令行为分为四类：一是基于政策理由阻却违法性的行为，易言之，某种行为原本与刑法规定的犯罪构成要件相符，但法律考虑到相关政策，将其规定为合法行为，典型例证的是符合赌博罪特征的发行彩票行为；二是法律规定了合法前提条件的行为，易言之，尽管某行为本来明显违法，然而法律规定了在符合一定条件下实施该行为是合法行为，如有的国家法律规定了堕胎罪，同时又规定部分堕胎行为合法的前提条件；三是职权行为或者职务行为，易言之，行为人按照法律规定履行职权、恪尽职责的行为，如警察行使行使刑事侦查权对犯罪嫌疑人采取刑事拘留等强制措施；四是行使权利或者履行义务的行为，易言之，行为人实施法律规定的公民享有权利或者赋予公民义务的行为，例如扭送现行犯［14］（P19）。理论通说则按照法令行为的正当性根据和在刑法上的意义，将其分为两类，分别是依照法律的行为与执行命令的行为［15］（P292-294）。

不管如何对法令行为予以界定，可以明显看出，警察职务行为属于法令行为的一种。换言之，警察权的行使在刑法上的正当性在于其属于阻却违法性的事由，亦即，尽管警察在执行职务的过程中通常会对相对人的人身、财产等权益造成一定程度上的损害，尤其是可能造成表面上符合刑法规定的相关罪行的犯罪构成要件，如对违法犯罪人员进行拘捕制服而导致人身伤亡、自由的丧失、财产的破坏等，由于其属于依照法律或者执行命令的行为，只要是在法律规定的限度内，是不需要负刑事责任的。

三、从宽泛到规制：警察权的刑法限度

（一）警察权的行使范围十分宽泛

有学者指出，我国警察权的设置与行使上具有垄断性、广泛性、重大性等三个特征［10］。所谓垄断性，具体表现为警察权主要由单一的公安机关行使，形成了集中统一，是一种高度垄断的警察权体制。所谓广泛性，如前所述，我国法律赋予的警察权，其具体内容基本囊括了社会生活方方面面。所谓重大性，我国法律规定的警察权，其内容往往是限制甚至剥夺公民的自由、权利、财产等重大权利，手段包括行政拘留、刑事拘留、罚款等等。

（二）警察权应予规制

正是因为有如前述特征，在利益的驱使下，警察权特别容易出现被滥用的危险。实践中，滥用警察权的主要表现有：（1）超权限范围行使警察权。具体为警察机关及其人员不按规定的职责权限行使职权或者参与非警务活动、安排非警察人员开展警务活动，等等。（2）不适当行使警察裁量权。具体为警察机关及其人员根据金钱、人情关系确定处罚种类和幅度，而不是根据行为性质、情节和社会危害性做出裁量。（3）拒绝或拖延履行法定职责。具体为警察机关及其人员滥用自由裁量权或者违反效率原则，拒绝或者拖延履行法定职责。（4）违反法定程序行使职权。具体为不履行法定程序或者程序不健全而实施警察职务行为，如罚款不开罚单。（5）滥用行政处罚和强制措施权。具体如在无合法证据的情况下对行政相对人实施行政处罚或者采取拘留等强制措施。上列警察权滥用的情形，在现实中大量存在，严重侵害公民的人身、财产权利。

为了防止警察权被滥用，必须建立强有力的规制体系，否则将会导致警察权与公民权的失衡，从而发生如上海“钓鱼执法”系列案件等有损公民人权的情事，这是法治精神所不容的。为此，理论上提出了规制警察行使的三项基本原则［11］（P37）：一是公共主义，行使警察权必须以维护公共秩序为必要；二是责任主义，行使警察权必须只能针对损害公共秩序的违法犯罪行为人；三是比例主义，行使警察权必须限于维持公共秩序必要的最低限度。

（三）警察权在刑法上的限度

前文已经论证了行使警察权的警察职务行为在刑法上属于作为违法性阻却事由之一的法令行为。因此，如若认定警察权没有超过刑法之限度，则须首先符合法令行为的构成。如前所述，根据我国刑法理论通说，法令行为包括依照法律的行为和执行命令的行为两类。其中，所谓依照法律的行为，指的是行为人依照有效的法律法规实施的行使权利或者履行义务的行为，具有下列特征：（1）以有效法律法规作为依据；（2）以行使法律法规所赋予的权利或者义务为内容；（3）以法定限度之内为必要。所谓执行命令的行为，指的是行为人遵照上级国家机关及其工作人员的命令的要求而实施的行为，具有下列特征：（1）必须是上级国家机关及其工作人员的命令；（2）必须是上级国家机关及其工作人员依职权发布的命令；（3）必须是上级国家机关及其工作人员依法发布的命令；（4）必须不明知国家机关及其工作人员的命令已触犯刑律。

根据上述要求，因警察权本身缘于《警察法》等法律的授予，而警察权的行使者在职务上存在行政的上下级关系，警察职务行为很多时候也是执行上级命令的行为，所以，警察职务行为既可能是依照法律行使，又可能属执行命令，系一个完整的法令行为。概言之，合法的警察职务行为须在以下限度之内：第一，倘若是依照法律履行职权，则（1）须得是在《警察法》等法律法规的明确授权范围之内；（2）警察职务行为之内容系履行法律法规所赋予之权利和义务；（3）不得超越法律法规所规定的限度，如对相对人人身的损害、财产的损毁须不得超出法定程度。第二，倘若是执行命令，则（1）该命令发布主体必须是上级警察机关及其人员；（2）该命令必须是在上级警察机关及其人员的职权范围内；（3）上级警察机关及其人员发布该命令的程序必须严格依法进行；（4）执行命令者必须不是明知上级警察机关及其人员的命令已涉嫌犯罪仍付诸实施。

四、结语

从刑法学角度考察警察权，其理当归属于阻却违法性事由中的法令行为之一。作为警察权直接表现的警察职务行为，即使其导致一定程度的人身自由的丧失、人身损害、财产的损失，由于其属于依照法律或者执行命令的行为，因而亦不负刑事责任。“钓鱼执法”显然是行使警察权的表现，但其正当与否，在刑法视野下，须看其是否符合法令行为的构成。追溯“钓鱼执法”可知，这样一种执法方式借鉴于刑事司法领域的“诱惑侦查”。“诱惑侦查”在我国尽管处于实践运用的前沿，但法律上并无明确依据。作为其衍生手段的“钓鱼执法”这种方式更是难有法律根基，而只是现实的驱使。所以，本文认为，“钓鱼执法”应予休止，对其中发生的违法犯罪情形，分别依照行政法律法规、刑法的相关规定予以处理。

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□责任编辑：李书耘

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1003—8744（2016）03—0042—06

2016—4—26

徐成宝（1985—），男，广州市政府法制办公室文件审查处副主任科员，主要研究方向为政府法制。