欺诈和错误理论在劳动合同领域的具体适用问题研究——以劳动合同订立时女职工隐瞒怀孕事实为例

● 李文涛

欺诈和错误理论在劳动合同领域的具体适用问题研究
——以劳动合同订立时女职工隐瞒怀孕事实为例

● 李文涛

判断劳动合同订立时女职工隐瞒怀孕事实是否构成欺诈，需要从欺诈的构成要件出发，展开层层推进的由客观到主观的逻辑推演式的论证分析。女职工一般没有主动告知怀孕事实的义务，其消极隐瞒怀孕事实的沉默，不构成欺诈。怀孕一般不属于女职工的重要性质，用人单位对女职工怀孕状况的错误认识，不构成重要的性质错误。女职工对怀孕事实的虚假陈述一般不具有违法性，不构成欺诈。欺诈和错误的认定，首先需要针对其涉及的特殊法律关系进行分析，在劳动合同领域的适用尤其如此。民法理论只有结合具体的部门法、结合案件的特殊事实，才能获得回应社会生活发展的生命力和想象力。与此同时，劳动法实践和理论的发展为民法理论变革与演进提供了鲜活的社会素材和动力。

欺诈 错误 劳动合同 怀孕事实的隐瞒

一、导言 寻求逻辑推演式的法律论证思路

女职工在劳动合同订立时隐瞒怀孕事实是否构成民法上的欺诈一直以来是一个存在争议的问题，也是劳动合同法上的热点和难点问题之一。该问题涉及消极欺诈行为、性质错误、欺诈行为的违法性、性别歧视、平等待遇、女职工的主观故意、信赖关系等诸多民法和劳动法的问题、甚至某些公法问题。因此在判断其是否构成欺诈，需要从民法上的欺诈和错误基本理论出发，同时结合劳动法的基本原理，结合劳动合同法的特殊规则，针对个案的特殊事实进行具体分析论证。

在某种程度上说，任何一个规范的法律概念和法律制度，都有其严谨细致的构成要件。要证明其是否成立或是否可以适用，作为规范的法律论证，逻辑推演式的论证思路是必须考虑的一种论证方式，即以法律规则的构成要件①为基础（大塚仁，2003），从客观到主观的层层推进的分析论证方法。因此在该论证模式之下，对女职工隐瞒怀孕事实是否构成欺诈的论证，应当从欺诈的基本构成要件出发，展开从客观到主观的层层递进的逻辑推理论证。

欺诈是指行为人故意做出违法的欺诈行为（包括捏造虚假事实、虚夸事实、做出虚假陈述，也包括在有告知义务时保持沉默），导致表意人产生错误、维持错误或强化错误，表意人因该错误而做出意思表示。

欺诈的构成要件包括客观层面和主观层面。客观层面包括行为人做出欺诈行为、表意人因欺诈行为而产生错误、表意人因错误而为意思表示、欺诈行为具有违法性。主观层面则包括行为人具有主观上的欺诈故意。在客观层面上，行为人做出欺诈行为、表意人因该欺诈行为产生错误、表意人因该错误而为意思表示存在逻辑上的因果关系。

判断是否构成欺诈应当从客观到主观展开论证，要按照行为人是否做出欺诈行为——→欺诈行为是否造成表意人产生错误——→表意人是否因该错误而做出意思表示——→该欺诈行为是否具有违法性——→行为人主观上是否存在故意，这样一个逻辑线索展开②（布洛克斯，2012）。该论证过程存在逻辑上的先后关系和递进关系。这些要件都要一一符合，才构成欺诈。

按照该论证的逻辑线索，针对女职工隐瞒怀孕事实是否构成欺诈，则需要论证女职工是否做出欺诈行为——→用人单位是否因该欺诈行为而产生错误——→用人单位是否因为该错误做出意思表示——→女职工的欺诈行为是否具有违法性——→女职工的欺诈行为是否具有主观上的故意。即展开层层推进的逻辑推演式的论证，如果以上这些要件都一一符合，女职工隐瞒怀孕事实才构成欺诈。反之，则不构成欺诈。本文尝试以此为逻辑线索，深度结合欺诈和错误理论以及劳动法理论和规则展开层层推进的论证分析。

二、欺诈行为的判断

行为人做出欺诈行为是判断是否构成欺诈的第一步。欺诈行为，也称为欺骗行为、欺罔行为，其包括积极欺诈行为和消极欺诈行为。

积极欺诈行为是指捏造虚假事实、虚夸事实、虚假陈述事实、对真实的事实做出虚假的陈述或说明。消极欺诈行为是指有义务告知真实的事实而不告知，保持沉默。女职工对怀孕事实的隐瞒可以分为积极隐瞒和消极隐瞒。积极隐瞒就是积极欺诈行为，在用人单位对女职工进行明确询问时，女职工做出了虚假陈述和说明。消极隐瞒就是消极欺诈行为，即女职工的沉默行为，包括用人单位询问是否怀孕时，女职工不做回答或拒绝，保持沉默；也包括女职工未主动告知怀孕的客观事实，保持沉默。

（一）积极欺诈行为——虚假陈述

要判断女职工的积极隐瞒行为是否构成积极欺诈行为首先需要分析用人单位的提问是否合法，该问题是否与劳动合同相关，是否属于女职工必须回答的重要问题。如果用人单位关于是否怀孕的提问是非法的，则女职工没有义务对该非法的问题做出回答，当然其虚假的回答也是可以的，即该虚假陈述具有正当性和合法性。该问题在下文关于女职工的隐瞒行为是否具有违法性的论述中会详细阐释。

显然，雇主的知情权是存在限制的，其只能就与将要建立的劳动关系相关的情况发问，而对于与劳动合同不相关的情况，依据我国《劳动合同法》第8条第2款的规定，雇主不享有知情权③。关于雇主是否可以对求职者是否怀孕进行询问的问题，不能仅仅在求职者的“隐私保护”和雇主的合理人事安排之间进行利益考虑，还需要考虑福利国家的原则以及特殊群体保护法的立法目的。如果雇主询问的事项可能构成法律所禁止的歧视，则雇主对获取该信息缺乏正当利益④（沃尔夫冈，2016）。按照德国联邦劳动法院的观点，对怀孕情况提问通常意味着一个应被禁止的性别歧视，无论求职者是只有女性还是包括男性和女性，都违反了《民法典》第611a条⑤禁止歧视的规定。如果雇主对不允许问的问题对雇员提问，有可能会基于缔约过失产生雇主损害赔偿的义务，甚至会侵害女职工的人格权。因此，雇员当然可以对不允许提出的问题做出不真实的回答⑥（杜茨，2005）。欧洲法院甚至认为，不应区分劳动合同的期限，雇主完全不得询问求职女性是否怀孕。学界大多赞成欧洲法院的意见。欺诈首先是指劳动者在应聘时以违背真实客观事实的方式回答了雇主被允许提出的问题⑦（雷蒙德，2014），因此女职工对用人单位不能提出的问题做出的虚假陈述，不构成法律上的虚假陈述，该行为不构成欺诈行为。

（二）消极欺诈行为——沉默

女职工的沉默行为是否构成欺诈行为，值得分析。沉默也是具有法律意义的行为，有时也被称为不作为。沉默甚至可以作为意思表示的方式之一，除非法律明确规定必须以明示或要式的方式做出意思表示⑧（拉伦茨，2007）。有时，沉默具有法律上规范的意义，如沉默被视为同意，而发生法定的法律效果。

一般认为，以行为人的沉默作为欺诈行为的，必须以行为人负担法定或约定的告知义务为前提。拉伦茨提出，以沉默方式（隐瞒方式）从事欺诈行为的，仅仅限于存在说明义务的情形，这取决于行为本身、交易关系（如旧汽车买卖，出卖人负有报告以前发生的交通事故的义务）以及当事人之间的信赖关系⑨（拉伦茨，2007）。义务的判断应当具体分析沉默针对的法律关系。只有当他人基于合同关系有权期待对方当事人进行披露时，合同对方当事人对该他人的错误有意识地保持沉默的行为才能构成欺诈，因此沉默和告知义务应被视为不可分割的整体⑩（弗卢梅，2013）。只有在法律上、契约上、交易习惯上或依据诚信原则有告知事实义务的时候保持沉默，隐瞒真实的客观事实，才能构成欺诈11（史尚宽，2000）。存在告知义务而不告知，是沉默行为构成欺诈的基础。

日本民法理论认为，在社会生活中，在某种程度上，应当容许行为人利用他人的不知而保持沉默，除非法律上或者信义原则要求告知真实12（我妻荣，2009）。而且，只有沉默在违反诚信原则并带有违法性时，才构成欺诈1（3近江幸治，2015）。沉默行为首先具有违法性，即行为人有信息提供义务，有向表意人传递信息的义务或说明义务。其次，行为人有欺诈的故意，故意包括对错误的认识，即相对人认识到表意人不知道该事实；还包括对违法性的认识，即相对人明明认识到应该告知表意人该事实，却故意不告知14（山本敬三，2012），否则，沉默行为不构成欺诈。在日本法上，违法的沉默行为还要加上行为人主观上的欺诈故意才会构成欺诈。

在德国法上，不作为（沉默）也可以构成欺诈，如果法律规定了说明的义务而不说明时。但是如果某些事实问题对合同当事人的决定没有明显的影响，对意思表示的做出没有重要的意义，尤其是在一些个人隐私领域的问题，则行为人对该问题没有说明义务。例如：党派归属、因为违法行为而导致的犯罪记录对于流水线上的工人而言是没有任何意义的。但是，由于交通肇事而导致的犯罪记录对于货车司机而言，财产犯罪记录对于会计和收银员而言，却是有重要意义的，因此行为人负有告知义务，应当告知而不应当对此保持沉默，否则将构成欺诈。说明义务可以来自法律规定，也可以来自合同的约定，也可以来自特别的信赖关系，如商事关系或长期的紧密的商业联系15（Hans Thoma，1975），这种商业联系可以源自合同的默示条款和默示义务。

对于合同当事人未明确约定的义务，但法律会予以支持的义务，被称为默示义务。关于默示义务，罗马教科书认为，如果双方没有约定的话，那么，一方当事人应该履行根据法官的判决所自然地被包括在内的义务。这些义务被现代法学家称为合同的默示条款，即虽然当事人没有约定，但是可以按照一定理解塞进合同之中的条款16（莱因哈德，2005）。在劳动合同领域，劳动合同中的默示条款与劳动合同当事人的目的、行为以及劳动合同订立时的情形相关。普通合同法理论的发展更多源于关注劳动合同特别法的发展，而不是仅仅是因为对劳动合同的一般理解17（Mark R. Freedland, 2003）。

服从合法的命令是劳动合同中的默示义务。该合法有双重含义，其一，任何命令不能违反法律。如果雇主命令雇员从事违法行为，则雇员可以拒绝执行该命令。其二，合法是指在劳动合同约定的合适的范围内。即雇主的命令不能超出劳动合同的范围。雇主不能命令劳动者做劳动合同范围之外的事情，因为雇主不享有该劳动合同上的权利18（Christopher Osman，2005）。劳动合同的默示义务与劳动合同的内容息息相关。因此，原则上受雇人对自己的犯罪记录没有告知义务，但如其前科与即将担任之工作有严重冲突时，与劳动合同的履行密切相关时，即应坦白告知。如曾有驾车肇事前科者，应征幼儿园娃娃车驾驶时1（9黄越钦，2003），应当如实告知其有肇事前科的客观事实。

一般而言，女职工主动告知其怀孕情况的义务是无法塞入合同之中默示条款的。因为女职工怀孕不属于与劳动合同相关的重要事实，而且用人单位也不享有对女职工怀孕问题的提问权。女职工对该问题可以不告知，而且当事人也不能将其约定为必须告知的事项。法律上不容许的事项，不能以合同约定的方式要求当事人回答20（王泽鉴，2001）。单纯隐瞒事实，只有在劳动者承担有明确的告知和说明义务时才构成欺诈。因此女职工不负有法定的或约定的主动告知怀孕状况的义务，其对怀孕事实的沉默，不构成欺诈。

（三）不同的判例和观点

对于女职工是否负有主动告知怀孕事实的义务，也存在不同的判例和观点。德国联邦劳动法院的一项判例认为，如果女雇员只负有从事夜间工作的义务，那么她甚至有义务未经询问而主动说明是否怀孕21（Dieter Medicus，2006）。甚至有学者认为，关于怀孕的提问和健康状况的提问一般是允许的22（Hans Thoma,1975）。虽然受雇人不必主动告知其已经怀孕之事实，但于雇主对其健康状况之询问时，则必须坦白说明23（黄越钦，2003）。德国联邦劳动法院指出，如果雇员在订立劳动合同时的健康状况很差，以至于他可能无法按照合同要求履行其工作，那么雇员未经询问就必须向雇主如实说明该情况。当然只有在存在或者产生某种特殊的信赖关系的情况下，才应当适用更为严厉的标准24（梅迪库斯，2006）。毫无疑问，在一般的规则框架下，依然存在不同的判例和观点，可能某些个别判例的特殊案情和个案公正的衡量为女职工负担该主动告知义务提供了正当性的基础，但该特殊案情和个案衡平的考量依然不能非法地损害女职工合法和正当的权益。

三、用人单位是否产生错误的分析

如果认定女职工存在欺诈行为，则需要论证用人单位是否基于该欺诈行为产生错误，进而因该错误而做出意思表示，这其中存在两个因果关系的链条，其一，女职工的欺诈行为导致用人单位发生错误，女职工的欺诈行为与用人单位的错误有因果关系。其二，用人单位因为该错误而做出意思表示，错误与该意思表示的做出存在因果关系。日本法理论认为，该因果关系的判断要考虑主观上的因果性，即可以推断：如果没有错误，表意人就不会作那样的意思表示。还要考虑客观上的重要性，即可以推断：如果没有错误，通常的人也不会做那样的意思表示，即按照通常的交易观念，不做那样的意思表示是正当的25。简而言之，如果没有该错误，用人单位就不会做出意思表示，同时如果没有该错误，通常的人也不会做出该意思表示。

欺诈的本质是影响了表意人的意思表示自由，造成了表意人的意思表示瑕疵，如果欺诈没有造成表意人意思表示瑕疵，则根本不存在民法上的欺诈问题。如果女职工的隐瞒行为没有造成用人单位的错误，没有造成用人单位的意思表示瑕疵，则其行为不构成欺诈。所以用人单位是否会因女职工的欺诈行为产生错误是论证的核心问题。

在某种意义上说，欺诈和错误是一个问题的两个方面。由于欺诈以错误的存在作为要件之一，因此总是可以被看作是与错误相关的问题26。欺诈正是因为通过欺诈使得表意人产生错误为前提，因此欺诈和错误的关系成为一个问题27。欺诈问题，在某种意义说，就是错误问题。欺诈是指欺诈者通过捏造虚假事实或者歪曲事实、掩盖事实来引起错误、保持错误或强化错误（Hanns Prütting, 2010）28。当然，因欺诈而使得表意人产生的错误，与表意人偶然产生的错误在能否基于该错误来撤销法律行为的问题上存在一定的差别。当诈欺并不造成实质性错误时，不会使得行为当然地无效29（彼德罗，1998）。这首先应当从错误理论的阐述开始。

（一）错误理论

错误是意思表示瑕疵的一种表现。萨维尼认为，意思表示有三个要素：意思本身、意思的表示、意思与表示的一致性。需要区分两种情况，其一，因错误所致的意思与表示的不一致；其二，意思本身存在错误，即动机错误的情形3（0弗卢梅，2013）。错误包括当事人内心意思形成阶段的错误，也包括当事人内心的意思与外部表示不一致的错误，前者被称为动机错误，后者被成为表示错误。因此关于错误的理解有一元论和二元论。二元论认为，错误以及要素错误，原则上只限于表示错误，即表意人不知道意思与表示不一致而作意思表示的情形，原则上不包括动机错误，是否考虑动机错误，另当别论。因为动机错误另当别论，因此该理论被称为二元论。一元论认为，错误不仅有表示错误，还包括动机错误。无论是在意思表示的生成过程或者意思与表示的不一致，按照一元论，不区分表示错误和动机错误，都在统一的要件下处理31（山本敬三，2012）。

女职工隐瞒行为导致用人单位所产生的错误显然属于动机错误的范畴，属于造成用人单位在内心意思形成阶段的错误认识。用人单位的内心意思和外部表示显然是一致，只是其形成意思表示时基于错误的认识而做出了错误的内心判断。但是用人单位的该错误认识是否属于民法上的错误，是否属于应受关注的重要错误，用人单位是否可以基于该动机错误主张撤销劳动合同或主张劳动合同无效32，值得深入分析论证。

罗马法认为，错误是对某一对象或标的的不真实的认识。当对整个法律行为或其构成要件产生错误时，这种错误被称为实质错误，因为它涉及法律行为的法律本质，此时法律行为会因意思的缺陷而当然地无效。而不改变法律关系的实质，而且它在法律上一般并不重要，被称为非实质性错误或随生性错误。该非实质性错误是因个案而加以确定的，为了摆脱本应承担的后果，要求该错误产生与极为严重的情形当中33。只有对法律行为的法律本质产生影响的错误，才能导致法律行为被撤销或无效，并不是所有错误认识都属于民法上应受关注的错误，都应当适用法律上的错误规则。如果我们一般性认为，关于法律关系标的的任何一种性质的任何一个错误都可以作为理由来撤销法律行为，那么法律交易安全将会被完全打破34，并不是所有错误都可以成为撤销法律行为的正当理由，而且动机错误一般是不能成为撤销合同的理由。

英美合同法的教科书也提出，主张单方错误而撤销的理由只能是，支持错误的一方当事人的公平考虑，胜过保护坚持合同权利的非错误的一方的需要。单方错误的要素包括：错误关系的是一个事实。该事实是错误一方当事人订立合同的基本前提。该错误对错误一方当事人订立、变更合同有实质的不利影响。错误一方当事人不应当承担该错误的风险。从公平角度考虑，错误一方当事人必须从错误中解脱出来35（Brian A. Blum, 2000）。在英美法上，并不是所有错误都可以撤销，单方错误产生于只有一方当事人对事实的认识不正确的情形。法院只是承认在一定限度内可以基于单方错误主张撤销权36（范斯沃斯，2004），错误的认定以及能否基于错误主张撤销合同，是有一定的限制的。

因此，当事人一般不能基于动机错误撤销其意思表示或主张其意思表示无效。而只有该动机错误在交易认为重要，并且构成重要的性质错误时，当事人才可以依法主张撤销。《德国民法典》第119条第2款规定，关于交易上认为重要的人的资格或物的性质的错误，也可以视为意思表示的内容错误。可见，只有交易上认为重要的人的资格或物的性质的动机错误，才是法律上应受关注的错误。即动机错误中重要的性质错误（包括人的资格与物的性质），才能影响法律行为的效力。因此，用人单位对女职工怀孕状况的错误认识（动机错误）是否属于重大的性质错误，女职工怀孕状况是否是女职工的重要性质或资格，需要从具体分析性质错误开始。

（二）性质错误

性质错误应受关注的理论源于古典罗马法学家所做出的一个判例，该判例中，作为本具备某一特性而被出卖的物不具备该性质。乌尔比安的阐述如下：尽管标的物本身没有发生错误，然而却存在性质错误，如将醋当酒出卖，将铜当金子出卖。当然，当时没有一般性物的瑕疵担保责任。为了限制性质错误的情形，《学说汇篡》18,1,9,2将物的“本质”作为限制的标准，德国民法典第119条第2款的规定的重要的性质的概念源自于该记载37。

德国司法判例的一般定义是，性质是指一切因其特性和持续时间而对买卖标的物的使用性或价值具有影响的事实上的和法律上的关系。在判断某种性质的重要性，也总是与某向特定的行为相联系。如伪造证书的犯罪前科，对于受雇会计而言是重要的，而对于受雇为辅助工人而言就是不重要的。弗卢梅认为，在重要性存在争议的情况下，要在个别合同中对此予以澄清38。基于对对方当事人的人的性质错误而撤销的正当理由只能是，所涉及的人的性质对于法律行为的标的和实现过程具有特别的关系，只有这样，人的性质才在交易中被视为具有重要意义39（施瓦布，2006）。法国法规定，从主观方面来看，合同当事人的性质或资格是缔约当事人在缔结合同时特别考虑的，且法官认为其是当事人订立合同的必不可少的特性，如果不具有该性质，合同就不能成立40。该性质错误直接影响合同的订立，直接影响意思表示的做出，即没有该错误认识，就不会订立合同。

特别是在人的资格方面，只有当人的资格对于通过法律行为形成的法律关系而言具有决定性时，法律行为才应当涉及人的资格。法律行为是否涉及人的资格，在多大程度上涉及人的资格，完全视法律行为的类型而定41。而当事人之资格是否重要，应就各个法律行为以客观的社会观念标准来决定42（王伯琦，1958），应当根据具体的个案和各种类型的法律交易的客观标准来考虑当事人的资格是否构成重要的性质。从具体的法律关系来看，往往无偿行为意图所针对的只是特定人，而有偿行为更多针对为任何的主体。但是不能根据此区别确定法律规则。要根据上述标准在个案中具体确定对人身的错误是否具有实质性43，是否属于重大的性质错误（当事人的资格错误）。而且，因性质而撤销的范围不能过度被扩大，法律要求重要的性质错误才可以撤销。这需要通过客观的交易标准进行判断，根据人或物的性质，以及法律行为涉及的类型进行具体判断。如信用状况是信用交易的重要性质，但不是酒吧销售员的重要性质。犯罪记录对于特别信任关系而言是具有决定性意义的，但对于次要的工作，如不需要经培训的工人而言，则不是44（Hans Thoma，1975）。性质错误是否属于决定合同订立的重要因素，女职工的怀孕状况是否属于重要的性质或当事人的重要资格，用人单位是否会产生重要的性质错误而订立劳动合同，这些问题需要结合劳动合同法的具体规则进行分析。

（三）用人单位是否产生性质错误（当事人资格错误）

在德国劳动法上有意义的习惯上显著性的特点（劳动者的性质或资格）包括培训、专业能力、健康状况、可靠性等等。劳动者的性质应当具有长期性，其否认了短期疾病（BAG DB 1974，1531）和怀孕（BAG NZA 1989, 178）具有显著性，怀孕不是女职工的性质。劳动者的重要性质经常要根据劳动关系的具体情况来判断45。拉伦茨认为，女性的怀孕状况不属于性质，因为它仅仅是一个短暂的状况。雇主不能因为女职工怀孕的事实主张撤销劳动合同46（Karl Larenz, 2004）。显然，对于求职者而言，怀孕不能被视为其特征，因为这只是暂时的状态。重要的只是与法律行为的内容有直接关系的特征47（布洛克斯，2012）。史尚宽也提出，妇女受孕为一时的，非重要的资格，受雇女工即使未告知其怀孕，雇用人也不得因错误而撤销劳动契约48，即不得以当事人资格错误为理由撤销劳动契约。

一般人认为，女职工受孕不是劳动合同当事人的重要资格或性质，不构成影响劳动合同订立的重要因素，用人单位基于此产生的错误认识不属于应受法律关注的重要性质错误，用人单位不能基于该错误主张撤销劳动合同或主张劳动合同无效。因此，在女职工隐瞒受孕事实时，用人单位未产生重要的性质错误，女职工的隐瞒行为不构成欺诈。

（四）例外的情形

在劳动合同领域中，女职工的受孕状况有时也可能会成为劳动合同当事人重要的性质或资格。女职工怀孕状况对于女时装模特、女舞蹈演员、女运动员以及其他短期劳动关系而言，则属于重要的性质49，尤其是在怀孕导致劳动合同无法履行是，如女时装模特，则怀孕成为劳动者重要的显著性质50。女性雇员怀孕可以被看作是交易人的重要性质，如果她打算从事某项短期的职业，而怀孕会使得她在大部分时间里无法工作。社会方面的考虑以及苛求性思想对该重要性质的解释产生了影响51。在特殊的行业、特殊的岗位以及短期的劳动合同中，受孕状况可以成为女职工的重要性质或资格，可以成为影响劳动合同订立的关键因素，用人单位对女职工受孕状况的错误认识可以构成重大的性质错误。但这需要在个案中进行具体分析，而且需要考虑社会因素和女职工权益的特殊保护。

四、欺诈行为是否具有违法性的论述

如果女职工隐瞒怀孕状况的行为构成欺诈行为，又导致用人单位产生重要的性质错误，用人单位基于该错误做出意思表示而订立劳动合同，此时就需要进一步论证女职工的该隐瞒行为是否具有违法性。因为只有具有违法性的欺诈行为才构成欺诈，如果欺诈行为不具有违法性，则其不构成欺诈。

（一）欺诈行为必须具有违法性，才构成欺诈

日本民法理论认为，在社会生活中，对有些欺骗行为应当放任，欺诈行为不具有违法性，则不是欺诈52，需要该欺诈行为是超出社会观念所允许限度的违法行为53。并不是所有欺诈行为都认定为欺诈，而是要符合违法性构成要件的欺诈行为，才构成欺诈。如果欺诈行为轻微，并未妨碍法律行为之关于私益之公正，则法律可以不加干预54。欺诈行为必须具有违法性，才构成欺诈。

女职工隐瞒怀孕事实是否具有违法性，需要结合劳动法上的歧视理论进行深入分析。如果用人单位要以怀孕为理由来撤销或解除劳动合同，构成劳动法上的性别歧视，属于劳动法上的违法行为，则女职工针对该违法的性别歧视而隐瞒怀孕事实不具有违法性。毫无疑问，用人单位对怀孕女职工的非法歧视不能得到法律上的支持，不因支持该违法的性别歧视而损害女职工的合法权益，女职工可以对此隐瞒真实的客观事实。这需要对劳动法上的性别歧视进行深入分析。

（二）针对受孕女职工的性别歧视，一般是违法的

受到反歧视规则保护的特征包括：种族、肤色、性别、语言、宗教信仰、政治倾向、国籍、地域、社会阶层、财产状况、出生地以及其他特征。对此，在欧盟宪章中第21条第1款中有更全面综合更新的规定55（A.C.L.Davies, 2004）。在英美法上，关于孕期女职工保护的法律最近几年来发生了重大的变化，原因是立法执行了保护孕期女职工指令。法院提出因为怀孕的理由而对孕期女职工采取不平等的待遇属于直接的性别歧视。由于只有女职工才能怀孕，因此针对孕期女职工的歧视，就是性别歧视56（Malcolm R.Mackay and Shona M.Simon, 1998）。对怀孕女职工的歧视是一种直接歧视，而且没有抗辩理由57（Deborah J. Lockton, 2003），不能以女职工怀孕为由撤销或解除与女职工订立的劳动合同。

现在一般认为，在一个无固定期限雇佣开始前提出的关于怀孕的问题构成了不被允许的性别歧视（《一般平等待遇法》第1条、第7条第1款）。该规则对有期限劳动关系同样适用，参见欧洲法院2001年10月4日判决（Rs. C-109/00）58。德国联邦劳动法院认为，考虑到第611a条以及欧洲经济共同体的一项指令，就是否怀孕进行提问，在通常情况下构成性别歧视59，而且该性别歧视是违法的。

在Dekker案中，雇主决定不任命已经怀孕的申请者，即使她是该职位的最佳人选。法院裁决认为，因为怀孕而被拒绝就业只是针对女性，所以针对女性怀孕而拒绝任命该人某职位构成了直接的性别歧视，与平等待遇指令第2条第1款和第3条第1款的规定相矛盾。法院在Webb案中采取了类似的方式。韦布夫人被EMO航空公司招录来代替另一位即将休产假的雇员，但是接替工作后不久，也怀孕了。当她被解雇时，其主张受到了性别歧视。法院裁定，解雇被录用工作不确定期限的怀孕女工不能以其他无法履行合同的理由来证明解雇的合理性。因怀孕的原因的解雇自然是有性别歧视的存在。法院还将其在Dekker案中采用的方法扩展到了就业的条件与规定方面60（凯瑟琳，2005）。在通常情况下，因为女职工受孕而解除或撤销合同，构成直接的性别歧视，具有违法性。

（三）女职工隐瞒怀孕事实的行为，一般不具有违法性

由于因为怀孕事实为理由解除或撤销劳动合同一般构成性别歧视，用人单位主张的撤销和解除劳动合同的理由具有违法性，因此关于是否怀孕的问题，女职工是不需要回答的（参见德国劳动法典第26条）61（Hanns Prütting, 2010），而且在招聘女职工时询问其是否怀孕成为一个原则上不允许提出的问题，因此用人单位因为女职工对该问题的错误回答而订立的劳动合同不能因为欺诈而撤销62，因此针对不被允许提出的怀孕问题，女职工可以做出错误的回答，即享有撒谎的权利。该权利是指求职者基本上可以隐瞒自己怀孕的情况，而不构成违法。即对不合法的问题做不真实的回答，不构成欺诈63，为了得到录用，女职工对不允许的提问（受孕状况）做出不真实的回答，该欺骗是合法的64。一般说来，女职工隐瞒怀孕事实的行为不具有违法性，是合法的。但是对此，也存在不同的判例和观点。

（四）不同的判例和观点

有德国判例提出，当怀孕状况的提问在客观上存在正当的实质性理由时，如工作岗位对女性求职者或其小孩存在健康方面的危险时，作为例外，可允许进行该提问（BAG NZA 1993，257 u 933）65。如果法律禁止怀孕女职工从事某工作，雇主因此明确找一个替代怀孕女职工的职工，而来应聘的又是一个怀孕的女职工，此时应当适用《一般平等待遇法》第8条第1款的规定，即进行“区别对待”构成了完成工作任务的重要的、决定性的前提条件66，但对此，存在有不同的观点，在Webb案中法院认为雇主依然不能对该替代的受孕女职工采取差别待遇。

在日本的三菱树脂案67中，雇主拒绝雇佣劳动者为正式工的理由是，在录用测试时，其个人陈述中对个人政治生活的问题做了虚假陈述。关于公司的拒绝是否合法的焦点问题。日本最高法院判决认为，因此公司的拒绝不属于非法，个人对个人政治生活的虚假陈述构成欺诈。但是劳动法理论一般认为，个人政治生活问题一般属于个人隐私，用人单位对此并不享有提问的权利，雇员的虚假陈述一般并不具有违法性。通过该案说明，日本保持着对雇主雇佣自由的姿态。公司中的雇佣关系要求在继续性的人际关系背景下（尤其是长期劳动关系）的相互信任，日本的终身雇佣关系更需要这样的相互信任68（荒木尚志，2010），因此日本的企业在劳动合同订立和变更的过程中会对职工提出更多的问题，对职工附加更多的告知义务，包括对女职工的如实告知义务也会提出了更高的要求。因此，在日本劳动法案件的裁判中，女职工的隐瞒行为是否具有合法性，则需要更加细致的分析和判断。

（五）不同的规则——性别歧视的容忍：比例原则在歧视中的适用

禁止歧视不是绝对的，歧视也并不是绝对违法的。在某些特殊情况下，法院允许用人单位采取歧视性的措施来对劳动者进行某种限制，这些措施包括导致性别歧视的措施。如果用人单位对女职工采取的性别歧视措施是合法的，则女职工以该性别歧视措施具有违法性，来证明其隐瞒怀孕事实具有合法性，有很大的难度。

英国法在两种情况下，允许歧视。其一，真正的职业限制。雇主可以以真正的职业限制（genuine occupational qualifications GOQs）来抗辩歧视待遇。《性别歧视法》第7条的规定了性别方面的真正的职业限制。如果性别是工作岗位的必须要，其包括下列情形：1.工作的本质性质要求是男性，因为生理上的原因或者是其他戏剧表演，娱乐方面的考虑。2.工作对性别有特殊要求，工作内容涉及到身体接触。3.工作要求雇员在雇主的房屋里生活，没有独立的卧室和洗手间。4.在单一性别的机构里工作，如监狱或医院，工作要求雇员都系同一性别。5.提供个性化服务的工作，如招聘女职工为未婚妈妈提供服务的工作。6.法定禁止女职工从事的工作。7.其他国家的法律或习俗禁止女性从事的工作。8.为已婚夫妻安排从事的工作69（Deborah J. Lockton,2003）。可见，很多特殊的职业和岗位对性别有特殊的要求，此时可以允许用人单位采取歧视性别的措施。

其二，与结果平等相关的具有正当性的歧视。只有符合比例原则70的歧视措施才可能是正当的（乌茨，2006）。比例原则要求，用人单位的歧视措施其对于工作而言确实是必要的（没有其他更好的替代措施），其作为实现目的的措施是妥当的，其对于结果而言是必须的。比例原则已经被立法采纳。它要求法院去判断雇主目的的有效性，去评价为了实现该目的，雇主是否可以采取其他非歧视的措施71（A.C.L.Davies, 2004）。

在德国法上，根据《一般平等待遇法》第8条第1款，如果基于岗位的工作性质或者其他履行职责的条件，进行区别对待构成完成工作任务的重要的、决定性的前提条件，而且目标合法、手段合理，那么基于该法第1条所列举的特征进行区别对待是合法的。同时还必须进行严格的比例原则审查，除了目标合法以外，手段也必须是为了达成该目标所适度并且必要的。如对司机掌握德语的要求，要求达到完美的程度是不必要的，而能简单的交流则是必要的72。对各种歧视性的限制和要求的正当性、合理性和必要性，需要针对具体行业和岗位进行具体分析。

在英美法上，比例原则的审查就是在具体个案中进行分析和判断的。在Ojutiku v. Manpower Services Commission[1982]IRLR418案中，法院认为，正当化的要求是可以接受的，如果雇主有合理的和可接受的理由去做的话。在Bilka-Kaufhaus v. Weber von Hartz[1987]ICR 110 ECJ案中，欧洲法院认为，在解释141号指令时，如果雇主以正当化的理由提出抗辩，雇主必须证明该其采取的措施虽然对相同群体造成不同的影响，但确实是因为工作的真正需要，同时是为实现合法目的的合适的措施，而且对于实现最终的结果是必要的。该解释规则在Hampson v. DES[1989]IRLR69案中得到具体适用，Balcombe LJ法官认为，在歧视的后果和当事人合理的需要之间达成了一个客观合理的平衡，就是正当的。该平衡由劳动上诉法庭在Cobb v. Secretary of State for Employment and Manpower Services Commission[1989]IRLR 464案中得到进一步的阐释。劳动上诉法庭认为，法律在执行该平衡规则时，应当考虑所有劳动合同订立的基础情形，而且要适当的强调歧视造成的损害以及与其达成的目标之间的程度关系，即比例原则。在Allonby v. Accrington and Rossendale College[2001]IRLR364案中，上诉法院对比例原则提供了具体的指导规则。该法院提出，一旦法庭确定情况和待遇有不同的影响，法庭需要表明其为了实现目的的价值要高于歧视造成的损害后果。这意味着，需要做一个严格的评价，即雇主需要表明采取该歧视措施的必要性。如果确实是必要的，则法庭应当评价对职工造成的不同待遇的后果，同时需要评价雇主的理由是否足以说明该不同待遇的正当性和妥当性。如果法庭认为评价结果是不妥当的，则上诉法庭会介入。如在Saint Matthias Church of England School v. Crizzle[1993]ICR 401案中，申请主教职位的求职者需要有一个条件，即必须是领受圣餐者。Crizzle是一个来自亚洲的基督徒，但不是一个领受圣餐者，因此提出了一个受到间接歧视的诉讼请求。他的请求得到了法庭的支持，法庭认为，主教职位要求必须是领受圣餐者是不必要的，对于教育而言，该条件是不正当的。但是劳动上诉法庭否定了该认定。该上诉法庭认为，学校是涉及神圣的宗教信仰教育的学校，要求主教必须是领受圣餐者是合理的要求，该要求具有合法的目的，而且该要求是实现目的的合法措施，该要求完全可以压倒歧视措施所造成的后果73（Deborah J. Lockton,2003）。如果对工作岗位的特殊条件和特殊要求符合比例原则，即其有合法的目的，对于工作岗位而言是必须的，而且没有其他更平等的替代性措施可以采取，同时采取该措施与造成劳动者权益的侵害符合适当的比例关系，则用人单位可以对工作岗位提出有差别的特殊要求和条件，这其中包括对性别的特殊要求，在特殊情形下，也可以包括对女职工受孕状况的要求。此时，如果对受孕女职工的性别歧视措施获得了正当性，则对怀孕事实的隐瞒在很大程度上就难以获得合法性的认同。

五、女职工主观故意方面的考量

女职工的主观方面是最后考虑的构成要件。如果前述构成要件都符合，还需要考虑女职工主观上是否具有欺诈的故意，如果女职工主观上没有该故意，则其隐瞒行为不构成欺诈。

1.欺诈故意的构成要件

欺诈是实施行为时所具有的、损害他人的有意心态74。行为人的主观心态是有意的。欺诈故意即有意引起或维护某种错误，以达到影响被欺诈者决策的目的75，也只有诈欺人有意（故意、至少是有条件的故意）要使得表意人产生错误，才构成欺诈76，欺诈要求行为人主观上是故意、恶意或有意。

日本法认为，欺诈的故意包括两个故意，其一是引起某种错误的故意。其二是通过欺诈行为促使表意人发出该意思表示的故意。如果表意人已经决定发出意思表示，则不存在恶意77。即行为人的故意直接导致表意人基于欺诈行为而产生的错误而做出意思表示。史尚宽认为，行为人的故意包括三个故意，首先是陷于错误的故意，其次是基于错误为意思表示的故意，最后是自己获益而表意人受损的故意78，对此德国法理论认为，欺诈的构成并不需要欺诈人有损害表意人财产权益的故意，只要求其影响表意人的意思表示的决策即可。

德国联邦最高法院认为，如果行为人旨在使受行为人获得最大利益而欺诈，则不构成欺诈（弗卢梅，2013）79。当然该判例的观点也会被滥用，甚至行为人成为逃避欺诈责任的借口。德国法理论认为，欺诈者是故意的，欺诈者知道并且希望他人因受欺诈而做出意思表示，而如果没有欺诈表意人可能就不会做出或不会以这样的方式做出意思表示。当然，需要一定程度的故意即可80。如果甲错误地以为乙知道标的物瑕疵的事实，则其就不存在故意，也就不构成欺诈。只有当行为人明知或可以预见表意人将会因受到欺诈而做出他在未受欺诈的情况下不会做出的意思表示时，行为人才具有欺诈的恶意81。这说明行为人对表意人受欺诈而为意思表示有主观上的明确预期。

2.女职工隐瞒怀孕事实没有主观恶意的，不构成欺诈

从以上欺诈恶意的构成要件的分析出发，如果女职工隐瞒怀孕事实不存在主观上的故意，不存在使得用人单位产生错误的故意，或者不存在使得用人单位基于该错误而做出意思表示的故意，或者不存在损害用人单位利益而自己获益的故意（如为用人单位的最大利益），则不构成欺诈。如果女职工错误地以为用人单位已经知道自己怀孕的事实而未告知用人单位，其隐瞒行为不存在主观上欺诈故意的，不构成欺诈。

六、结语

按照以上层层递进的论证方式，如果女职工对怀孕事实的隐瞒一一符合上述各个构成要件，则可以依法认定其构成欺诈，否则，不构成欺诈。此时结论似乎并不是那么重要，而层层推进的论证的思路和方法可能更具价值，特殊法律关系和个案事实的具体研判可能更具有现实意义，各种不同的判例和观点可能更具有智识上的挑战性。

在某种程度上说，任何一个民法的基本理论和基本制度，只有通过具体部门法的适用，才能寻找到其正当性和合理性的基础。而该理论和制度的适用必须首先考虑各个部门法的特殊理论和特殊规则，而且需要考虑个案中涉及的特殊法律关系，需要考虑个案的特殊事实和情事，否则，对基本理论和制度泛泛而论，其意义和价值非常有限。对此，欺诈和错误理论在劳动合同领域中的适用就是一个很好的例证。与此同时，劳动合同领域中的特殊规则和理论也对民法基本理论的发展产生了深刻而重大的影响。法律的生命源于鲜活的社会生活，民法也不例外。劳动法的实践和理论为民法的发展提出了丰富的生活素材，也为民法理论的演变提供了源源不断的动力——这也构成了民法的历史发展的轨迹之一。

注 释

①构成要件的观念由在中世纪意大利的纠问程序中通过所谓一般纠问所证明的犯罪事实即corpus delicti这种观念。后来传到德国，在普通法时代被加以采用。但是，当初尚未脱离诉讼法的意义。参见[日]大仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，第111页。

②该论证模式的框架可参见[德]布洛克斯：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社，2012年版，第272-281页。

③我国《劳动合同法》第8条第2款规定，“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”

④参见[德]沃尔夫冈·多伊普勒：《德国劳动法》，王倩译，上海人民出版社，2016年版，第140-156页。

⑤《德国民法典》第611a条（1）雇主在达成协议或采取措施时，尤其在劳动关

系的成立，职业上的晋升、指示或解雇时，不得因受雇人的性别而歧视受雇人。但协议或措施系针对受雇人待从事的职业的种类，且特定的性别是该职业不可缺少的前提，准许性别而做区别对待。在争议中，受雇人证明可推定为性别歧视的事实的，雇主就如下情形负举证责任：与性别无关的实质性原因证明区别对待是正当的，或该性别是所从事的职业不可缺少的前提。[德]《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社，2007年版，第232页。

⑥[德]W·杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社，2005年版，第39-40页。⑦参见[德]雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社，2014年版，第136-145页。

⑧德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社，2007年版，第485-491页。

⑨[德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社，2007年版，第542-543页。

⑩[德]弗卢梅：《法律行为》，迟颖译，法律出版社，2013年版，第644-647页。史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第407-408页。

49Hans Thoma, Bürgerlichen Recht Allgemeiner Teil, Verlag W. Kohlhammer, 1975, s.186-187.

1.史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版。

2.黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年版。

3.王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版。

4.王伯琦：《民法总则》，国立编译馆，1958年出版。

5.[意]彼德罗·彭梵得，黄风（译）：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1998年版。

6.[德]布洛克斯，张艳（译）：《德国民法总论》，中国人民大学出版社，2012年版。

7.[德]沃尔夫冈·多伊普勒，王倩（译）：《德国劳动法》，上海人民出版社，2016年版。

8.[德]W·杜茨，张国文（译）：《劳动法》，法律出版社，2005年版。

9.[德]雷蒙德·瓦尔特曼，沈建峰（译）：《德国劳动法》，法律出版社，2014年版。

10.[德]拉伦茨，王晓晔等译：《德国民法通论》，法律出版社，2007年版。

11.[德]弗卢梅，迟颖（译）：《法律行为》，法律出版社，2013年版。

12.[德]莱因哈德·齐默曼、[英]西蒙·惠特克，丁广宇（译）：《欧洲合同法中的诚信原则》，法律出版社，2005年版。

13.[德]梅迪库斯，邵建东（译）：《德国民法总论》，法律出版社，2006年版。

14.[德]施瓦布，郑冲（译）：《民法导论》，法律出版社，2006年版。

15.[德]乌茨·施利斯基，喻文光（译）：《经济公法》，法律出版社，2006年版。

16.[日]荒木尚志，李坤刚（译）：《日本劳动法》，北京大学出版社，2010年版。

18.[日]我妻荣，渠涛（译）：《新订民法总则》，中国法制出版社，2009年版。

19.[日]近江幸治，渠涛等（译）：《民法讲义I民法总则》，北京大学出版社，2015年版。

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21.[美]E·艾伦·范斯沃斯，葛云松、丁春艳（译）：《美国合同法》，中国政法大学出版社，2004年版。

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23.Hans Thoma, Bürgerlichen Recht Allgemeiner Teil, Verlag W. Kohlhammer, 1975.

24.Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, C.F.Müller Verlag Heidelberg, 2006.

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28.Christopher Osman, Buttersworths Employment Law Guide, Lexisnexis Butterworths, 2005.

29.Brian A. Blum, Contracts, Aspen Law & Business, 2000.

30.A.C.L.Davies, Perspectives on Labour Law, Cambridge University Press, 2004.

31.Malcolm R.Mackay and Shona M.Simon, Employment Law, London Sweet & Maxwell, 1998.

32.Deborah J. Lockton, Employment Law, Palgrave Macmillan, 2003.

■ 责编/ 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

On the Executive of the Theory of Fraud and Mistake in Labor Contract Law: For Example, Female Workers Concealed Pregnant During Making Labor Contract

Li Wentao
（Law School , China Institute of Industrial Relations ）

Only based on the constitutive elements of fraud and logical deduction which is from objective to subjective, the problem concerned female workers concealed pregnant in the make of labor contract or not can be answered. Generally speaking the female employee have no duty to disclose her pregnant, so the conceal is not fraud. Obviously pregnant is not the key attribute of female workers, so the employer’s mistake about it is not the important mistake. Moreover the conceal of female workers is lawful and does not constitute fraud. The judge of fraud and mistake especially in the labor contract should frstly base on the particular legal relationship. Civil theory only with which combine specifc department law can gain the life and imagination, meanwhile the development of labor law provide the social material and impulse for civil law.

Fraud; Mistake; Labor Contract; The Conceal of Pregnant

李文涛，中国劳动关系学院法学院，副教授、法学博士，中国人民大学法学院民商事法律科学研究中心研究员。电子邮箱：lilitaotaobyt@163. com。

本文受中国劳动关系学院院级课题项目《合同终止问题研究——以劳动合同为中心》资助。