论公安电子政务与自由裁量的控制——以治安处罚为例

吴　晓,方洪声

(1.广东警官学院 法律系， 广州 510232；2.广东省公安厅 法制总队，广东 广州 510050)

论公安电子政务与自由裁量的控制

——以治安处罚为例

吴晓1,方洪声2

(1.广东警官学院 法律系， 广州 510232；2.广东省公安厅 法制总队，广东 广州 510050)

摘要：公安行政自由裁量权在行政执法中运用广泛，引发争议较多。传统的控制裁量权模式由于缺乏外部监督和内生动力，未能发挥有效控权作用。针对当前制度存在的缺陷，引入电子信息技术新模式，建立公开的网络平台，赋予其实体的基准，构建整套控制程序，从实体和程序上确保行政处罚自由裁量权的规范行使，解决警察行政自由裁量的滥用问题，实现个案正义，减少行政纠纷，是一个需要不断探索的问题。

关键词：公安行政自由裁量；电子政务；裁量控制；外部监督

行政执法中大量存在凭执法人员主观意志、个人判断作出决定的情形，这是法律赋予行政执法机关的自由裁量权。“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[1]186行政机关及其工作人员在法律事实要件确定的情况下，在法律授权范围内，依据立法目的和公正、合理原则，自行判断行为条件、自行选择行为方式和自由做出行政决定，是建立在一定的制度标准和价值取向基础上的行为选择。行政自由裁量权的运用在行政执法中非常广泛。正如何海波教授所言：“行政裁量出现的场合将是多方面的：行政机关的政策选择，行政机关在行为程序上的裁量，行政机关在事实认定上的裁量，行政机关在具体决定内容上的裁量。”[2]86公安机关的行政执法权更是如此，由于警察任务面临情景的多样化和行政目的的不完全确定性，法律不可一一具体加以规制，客观上需要由执行任务的警察根据个案的实际情况、执法经验及执法目标和对执法的社会效果和法律效果的综合判断，选择恰当的行为模式，以弥补法律体系存在的不足。然而，警察自由裁量权如果缺乏有效控制，很容易被滥用，损害行政相对人的人身和财产权益。在警察行政执法中，因为不能恰当的运用法律赋予的自由裁量权，导致法律效果和社会效果较差，引起的行政纠纷并不鲜见，直接影响到法律的权威和政府的形象。因此，寻求有效的控制机制，解决警察行政自由裁量的滥用问题，实现个案正义，减少行政纠纷，是一个需要不断探索的问题。

以现代电子信息技术为手段，建立专业规范、公正透明、廉洁高效的行政权力运行模式是当今世界信息化发展的趋势。在科技强警的改革背景下，电子信息技术越来越多地被运用到公安行政执法中。电子信息技术的运用能否实现对警察自由裁量权的控制，机制如何建立等都有必要在实践的基础上作理论的探讨。本文的研究正是在这一目的上展开。

一、当前公安行政执法中适用自由裁量权的常见形态

公安行政执法中，需要运用到自由裁量权的领域是很宽泛的，常见的有以下几种类型：

(一)对违法行为的定性存在自由裁量权

公安机关对违法事实认定存在大量自由裁量权的运用空间，容易引起行政相对人的质疑。以实践中争议较多的违法信访和非法聚众活动(于政府办公地点非经批准举行集会)扰乱公共秩序或政府机关的违法行为为例，《治安管理处罚法》第二十三条规定，扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的。处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。对在什么时间，什么地域和什么形式集会才构成“扰乱秩序”？达到何种程度才会致使工作、生产不能“正常进行”？这些二十三条本身都没有明确界定，而属于公安执法机关根据经验、政策和政治考量作判断的范畴。由于公安机关自由裁量考虑的相关因素往往不一一呈现证据或道明理由，公众容易从自身感受出发怀疑公安机关存在隐性扩大裁量权，滥用法律授权的可能。

(二)对违法情节轻重的认定存在自由裁量权

在公安行政法律法规中，有大量需要执法人员认定违法情节程度的条文，包括“情节较重”、“情节较轻”、“情节恶劣”、“情节特别轻微”等。违法情节不同，直接影响着处罚程度的轻重选择。以《治安管理处罚法》第二十三条为例，扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。条文中对何为“不能正常进行”、“尚未造成严重损失”以及“情节较重”没有明确规定。实践中一般是执法民警依据执法经验从以下几方面考察，一是扰乱延续的时间。超过好几个小时，视为严重。二是围观人数。聚集的人过多，社会影响恶劣，视为情节严重。三是是否接受工作人员或者其他人员劝阻，如果打骂劝阻人员，视为情节严重。四是是否造成交通阻塞、航班、列次等延迟，时间较长的，视为情节严重。五是是否存在附带打砸等暴力，属于情节严重，等等行内约定俗成的参考因素。这些都是执法人员在运用裁量权。

(三)对违法行为的处罚种类的选择存在自由裁量权

《治安管理处罚法》中规定的处罚种类有:警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证。对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或驱逐出境。这几种处罚是由轻到重设定的。在一个条文中会根据情节的不同规定两种以上的处罚种类。如，《治安管理处罚法》第五十二条：有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。具体选择哪一罚种，执法人员根据《治安管理处罚法》第五条的规定，以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当进行自由裁量。

(四)对违法行为的处罚幅度的选择存在自由裁量权

确定了处罚的种类之后，还有处罚幅度的选择。每种处罚种类之后都规定了一定的罚幅。以拘留为例，有五日以下拘留，五日以上十日以下拘留，十日以上十五日以下拘留几种幅度的设定。执法人员通过考察违法者的客观方面，主观恶性等相关因素综合考量判断。如同样是赌博，有的是初犯有的是惯犯，有的赌局大有的小，公安机关处罚时根据自身的办案经验和对事实的认知结合当地的情况选择适当的幅度。《治安管理处罚法》第三章中几乎都存在罚款与行政拘留的选择及罚款数额、行政拘留期限的选择。

(五)对违法行为的处罚程序的选择存在自由裁量权

程序这种看得见的正义在公安行政执法中凸现越来越重要的作用和影响。“行政行为的各个环节上都可能出现裁量问题，行政程序亦不例外”[3]，“以行政程序裁量的运作强化行政机关及其他承担行政任务的主体在行政活动中的积极作用，已渐成为全球公共行政的普遍特征”。[4]在立法上也大量授权执法警察在程序上作自由裁量。以《公安机关办理行政案件程序规定》为例，如第五十五条规定对被传唤的违法嫌疑人，询问查证的时间不得超过八小时；案情复杂，违法行为依法可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。第一百四十一条规定公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。除了期限方面的自由裁量，还有执法方式的自由裁量，如第五十二条规定询问违法嫌疑人，可以到违法嫌疑人住处或者单位进行，也可以将违法嫌疑人传唤到其所在市、县内的指定地点进行。条文中出现“可以”的，大都是对警察执法自由裁量的授权性规定。

以上几方面自由裁量权，在实践中都存在被执法人员滥用的可能。以期限为例，办案警察在执法期限方面大都会打顶格，法律规定最多不超过八小时，通常都会用尽八小时，目的仅为方便自己而非根据案情需要。还可能以违法人员逃走，证据无法获取等各种理由延长办案期限，甚至有时是非法定理由。比如有一小区两个邻居因生活琐事辱骂、殴打，向公安派出所报案且被受理。派出所在90天后才对该违法行为作出了处理决定。按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。当事人提出复议申请后，办案公安机关给出的延期办案的理由是此案一直进行反复调解。但实际上进行调解程序的原因不能成为超过法定办案期限的理由。所以，这一延期办案是滥用了裁量权。由于法律上对自由裁量的运用并没要求呈现相应的证据，因此，执法者基于怎样的考量做判断，行政相对人很难知道。因此容易怀疑警察行政自由裁量的正当性和合理性。

二、当前控制公安行政执法自由裁量权的手段及不足

警察自由裁量权一旦被滥用，极容易引起当事人的不满，从而引起行政复议或行政诉讼的发生。更严重的是损害了公安机关的公信力。对警察行政自由裁量权控制的理论研究和实践一直没有停止过。理论上控制公安行政执法自由裁量权的手段主要有以下几种：

(一)通过立法控制自由裁量权

对自由裁量的立法控制主要是通过行政立法实现的。因为客观上立法机关没有能力也不愿意去对政策性的问题作出判断。实践部门在法律的框架内依法制定规范性文件或行政裁量基准对法律授权进一步细化，从而达到对裁量权的控制。考察公安机关的做法，通过行政立法手段控制自由裁量权的的具体形态通常有规章、行政解释、工作规范或细则等。这些规范性文件通常不对外公开，是对内部执法人员的执法指引和内部规范。毫无疑问，这种做法对行政自由裁量的控制有一定的作用，但仍存在局限性。由于受立法程序和立法周期的限制，对实践情势的变迁回应迟缓。又由于缺乏公开透明性，过分依赖执法者的自觉约束去完成，实际上，执法者缺乏必要的动机去接受这一约束。

(二)通过复议控制自由裁量权

公安行政复议是对滥用公安行政自由裁量权进行监督的法定制度。通过复议申请人向上一级公安机关提出复议申请，公安机关可以在内部修复存在滥用的权力。因上级公安机关对下级公安机关在业务上有直接的领导权并熟悉业务，因此其更容易得到下级机关的配合，作出的判断往往更具权威性。但行政复议的缺陷也是明显的，一方面复议机关在审查案件中从维护自身系统的声誉考虑，往往对合理性问题的审查不积极，更注重审案件的合法性而不是合理性，因为前者存在更高司法审查的风险。另一方面行政相对人因担心公安系统内官官相护而不容易信服复议结果。

(三)通过司法控制自由裁量权

司法控制就是法院对行政自由裁量权的审查。新修正的行政诉讼法第七十条增加了明显不当行政行为的撤销，扩大了合理性审查的范围，标志着从合法性审查到合理性审查的突破。司法机关对行政自由裁量行为的控制似乎得到了加强。但是从行政诉讼法修订前的判案进行观察，法院直接适用旧《行政诉讼法》第五十四条(二)“滥用职权”作为判案的直接依据的案件是不多的。早年沈岿教授从《人民法院案例选》(行政卷)中选出270个案例做过相关的研究。他发现在判决中明确适用滥用职权标准的只有6个案例，加上原告撤诉、法院未就实体问题进行判决但评析认为构成滥用职权的1个案例，共7个，占败诉案例的3.85%。即便再加上判决中未适用滥用职权标准、只是评析认为属于滥用职权的3个案例，也才10个，仅占败诉案例的5.49%。 对此中国人民公安大学的余凌云教授也做过相关的调研[6]213，其结果都显示出法院在适用法律作出判断时存在标准模糊以判断的的困难。

司法控制是事后监督，是所有控制手段的最后环节。通过司法审查对行政自由裁量的控制成本很高。

(四)社会监督。根据我国宪法的规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家提出申诉、控告或者检举的权利。实践中，公民通过信访或检举的方式监督滥用行政执法权的情形也很常见。还有一部分通过向媒体报料，以舆论监督对执法人员造成压力，促使执法人员公正合理地处理案件。

上述几种手段都存在着程度不同的缺陷。在公安内部更倾向于研发系统内的自我监督机制以弥补上述手段的不足。公安机关控制行政裁量权运用的直接动机是减少争议，维护本机关的声誉和公信力。目前公安机关制定了裁量基准，但执法人员缺乏外在和内在的动力，实际效果并不如预期般理想。直到新科技的引入，使得这一内部监督和外部监督得以连接。技术的发展倒逼了自我监督体系的完善。

三、电子政务的运用为行政自由裁量提供了新的控制平台和机制

针对上述行政自由裁量控制的手段的机制不足，公安机关一直在努力探索更有效的方法修补其不足。电子政务技术的发展给行政自由裁量的控制提供了新的平台。电子政务的实施始发于上世纪九十年代的美国，是政府有效利用现代信息和通讯技术，通过不同的信息服务设施，按预先设定好的程序，在一定的时间、地点及方式下，为社会提供自动化下的信息及其他服务。电子政务的运用可以固化公安行政运行程序，优化工作流程，建立结构合理、程序严密、制约有效的权力运行机制，增强透明度，便于执法监督，最大限度地减少和杜绝执法的随意性和暗箱操作的可能性，从而从源头上预防和解决执法腐败。

公安机关行政执法引入电子政务技术的优点在于：

(一)提高公安行政执法信息的公开性和可获取性。在政府信息公开日趋成熟的今天，公众对涉及自身利益的公安机关案件办理相关信息及过程的了解更加强烈。电子政务是回应公众这一期待的的有效方式。办案过程及信息的公开，让社会监督行政自由裁量权的运用变得更加现实可行。

(二)加强了公安执法机关和行政相对人之间的互动。网络平台一方面向民众提供信息和服务，另一方面也可以通过这一渠道了解民众的意见，从而使自由裁量的结果更趋于公平合理。

(三)提高了办案的效率。在自由裁量过程中，办案民警因主观或客观原因，延误案件的办理。网络平台的运用，通过预定的程序和明确的期限设置，使办案的过程更加规范、简单和明了，依程序推进。

(四)降低执法成本。网络平台所设计的监督是发生在执法的整个过程中的，是一种事前监督，大大控制了争议的成本。

(五)办案信息高保真。在网络平台上公开行政执法过程，执法中所依据的法律、事实和证据都随着程序的推进一一发布，日后如果对某个证据或某个事实产生争议，则完全可以保证办案过程中呈现的信息以最小的失真度，在最短时间内重新得以呈现。改变了以往行政执法主体与行政执法人员，行政执法者与行政权利所有人之间信息不对等的状态。信息交流结构和流程也由至上而下转为双向、多向互动。

总之，网络手段在公安行政执法中的运用在一定程度上弥补了当前控制警察自由裁量手段的不足。

四、公安行政执法网络平台的制度设计

一直以来对自由裁量的控制都停留在基准制度研究上，基准的存在仅仅是给执法者一种参照，由于没有来自第三方的有效监督和制约，执法人员也缺乏内在动力去接受内部约束，使得建立在基准制度之上的内部监督机制难以发挥真正的作用。公安行政执法网络平台的引入，在一定程度上解决了这一困境。公安行政执法网络平台是指公安机关根据本机关行政执法特点，利用现代信息和通讯技术，通过不同的信息服务设施，按预先设定的流程和法定程序，把行政执法过程呈现在网络中的一种现代执法方式，属于电子政务的范畴。公安机关将这一现代科技引入行政执法中，和自由裁量基准制度相结合，可以大大提高对执法人员滥用自由裁量权的控制。通过网络平台呈现执法过程，加强了对事件的反应能力，改变了公安行政主体与行政执法人员，执法人员与行政相对人的信息交流结构和流程，由至上而下的转为双向、多向互动。

具体而言，制度的设计应建立在行政自由裁量判例指导制度、自由裁量基准制度的基础上，这个问题比较复杂，可以分几个步骤。

(一)大数据的收集

网络执法基准的准确划定建立在大数据的科学收集上，因此，对案件呈现形态的数据收集是建立电子执法平台的前提。公安行政执法权种类和规范较多，对不同行政执法行为类执法数据的收集是一项庞大的工程。以当前公安行政处罚为例。首先要把一定时期的案件类型及相关数据信息(尤其是案件裁量判例的数据)输入网络平台，利用传感器集群对这些数据进行处理、分析，锁定高发案件的种类，然后对公安行政执法的常用类型进行分类，建立案件办理格式化基本要求。如：行政处罚：名称、编号、法律依据、处罚程序、处罚种类、实施主体、处罚结果送达等。其中，突出处罚期限、处罚基准、处罚种类、处罚流程、处罚结果送达等争议比较多的环节。通过数据分析得出执法实践中常见的滥用裁量权的情形，同时参照存在争议的案件中法院进行司法判断的标准，建立行政裁量基准。

(二)自由裁量基准的确立

通过网络平台控制自由裁量权，自由裁量基准的确立是这一机制得以建成的重要基础。自由裁量基准的建立可以说是被形势倒逼出来的，因为立法要兼顾地区差异，自由裁量的幅度会比较大。以罚款为例，从情节的认定到种类的选择再到数额的确定，都存在自由裁量，执法警察究竟是否考虑了不该考虑的因素，行政相对人很难掌握。在缺乏制度保障的基础上，行政相对人很容易质疑为什么相同案例在不同区域、不同时间会出现不同的处罚结果？怎样赢得行政相对人的信任，减少争议，是自由裁量基准制度产生的客观动因。自2008 年国务院发布的《关于加强市县政府依法行政的决定》中明确提出了“建立自由裁量权行使的基准制度”之后，先后有很多重视法治建设的地方政府及部门致力于制定裁量基准。广东省的广州、深圳等法治程度较高的地方，也制定了《关于办理治安案件的自由裁量基准制度》。根据不同情节，把同一类的治安案件分成几个不同档次，对处罚种类、量罚幅度进行相对固定和对应，从而使每一种违法行为，都能得到公正、合理的处罚。

(三)办案流程的设计

在基准建立的基础上，建立网络的平台，对各项行政执法流程、证据事实运用过程及裁量标准进行格式化、标准化设定。在执法人员输入违法事实和相关证据后，由电脑自动计算出处理的结果，从而把行政自由裁量权的过程通过网络平台向公众公开，使办案人员，案件的管辖机关及当事人可以同时通过平台掌握相关信息。具体来讲，一个案件从接受报案开始，就启动对相关数据如报案人电话，当事人的姓名、性别、地址、身份证号、指纹等基本信息的录入。把案件处理过程中可能涉及的办案手段如强制措施一一列入办案流程中。案件办理每进入一个环节，通过网络程序设置必须按照法定要求完成规范化指标才可以进入到下一个环节。其中每个环节上都有相应细节技术处理，比如要采取某一强制措施，平台可把实施这一强制措施的基本要求，包括法定条件、形式、办案期限、裁量标准、所需证据形式一一呈现在办案流程中的每个环节，使办案人员在更具体清晰的范围内选择和事实、处理接近的档次，从而使案件的办理始终处在网络平台设置的格式化模式中，客观上压缩了执法者随意运用自由裁量权的空间。网络平台的运用还可以有效地限制办案人员在办案期限的拖延，通过在平台流程上设置预警信号提醒办案人员及时办理案件。如60天案子必须办结，可以在流程中第40天左右提醒办案人员一次，第50天左右再提醒一次，到第60天如果没有延期申请并符合网上延期所需证据选项的要求，该案件流程自动锁死。在此过程中案件的信息会从网上传给各相关办案部门，网络会定期发短信告知相对人案件办理的进度和案件办结预期时间。

办案程序和裁量过程、标准的公开，给行政相对人和利害关系人以看得见的正义，从而减少对办案人员和办案机关的猜疑，较好地实现了通过强化外部监督规范自由裁量权合理运用的目的。

五、结语

行政自由裁量权的运用几乎涉及到所有的领域，通过网络平台公开办案流程和裁量标准，客观上加强了执法者依法办案，强化了执法者不滥用行政裁量权的动力。因为在行政相对人和公众的监督下，执法者主观上去除了考虑不该考虑因素的动机和愿望。

公安机关运用信息网络技术加强对重要行政权力运行的监督虽然还处在起步阶段，但已经给防治权力滥用和行政监管工作带来了重大的变革。充分发挥信息网络技术在公安行政执法中自由裁量权运用监督中的作用，是减少争议，预防腐败的创新之举。目前仍处于试点考察阶段，有些环节设计因技术或数据收集的原因或多或少存在不成熟的地方，涉及到的公安行政权力类型还比较少，但其积极作用是显而易见的。当然，仅仅通过网络建立公开基准和格式化流程对公安执法自由裁量的控制远远不够，滥用自由裁量权的表现本身多样化，难以穷尽描述所有的违法形态。需要执法人员考虑的相关因素等主观标准很难用客观标准一一列明。加上公安行政权力运行本身是一个动态变化的过程，在技术不够成熟，大数据掌握不够全面的情况下，制度的设计也许不尽完善。将来可以结合不断发展变化的实践予以补充、修改。

参 考 文 献：

[1]王名扬. 美国行政法[M]. 北京：法律出版社,1996.

[2]何海波. 行政诉讼法[M]. 北京：法律出版社,2011.

[3]王振宇. 行政程序裁量的司法审查标准[N]. 人民法院报,2007-01-25(6).

[4]郑春燕. 服务理念下的程序裁量及其规制[J]. 法学研究,2009,(3).

[5]沈岿. 行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议[J]. 法商研究,2004,(4).

[6]余凌云.行政自由裁量论(第三版)[M]. 北京:中国人民公安大学出版社,2013.

责任编辑：韩静

On Public Security E-government Affairs and Discretion Control-Taking Public Security Penalty as an Example

Wu Xiao1，Fang Hong-sheng2

(1.Dept. of Law, Guangdong Police College, Guangzhou 510232, China;2.Guangdong Provincial Public Security,Guangdong 510050,China)

Abstract：The right of public security discretion is widely used in administrative law enforcement and causes many disputes. Traditional mode of discretion right control can not effectively exert its function due to the lack of external supervision and internal motivation. In dealing with the mechanism defects, the new mode of electronic information techniques shall be introduced by establishing public network platform, giving it entity status and constructing a whole set of control procedure. As a result, the regularized enforcement of administrative penalty discretion can be guaranteed from the aspects of entity and procedure. It is a long process to solve the problem of abusing police administrative discretion, realizing the justice of individual cases and reducing administrative disputes.

Key words：public security administrative discretion; e-government affairs; discretion control; external supervision

收稿日期：2016-01-22

作者简介：吴晓(1968-)，女，广东警官学院法律系讲师，从事宪法、行政法与行政诉讼法研究；方洪声(1969-)，男，广东省公安厅法制总队政委，从事警察行政法研究。

中图分类号：D912.14

文献标识码：A

文章编号：1009-3745(2016)02-0048-06