从操纵证券、期货市场罪看兜底罪名的价值

陈文昊，郭自力

（北京大学法学院，北京　100871）

从操纵证券、期货市场罪看兜底罪名的价值

陈文昊，郭自力

（北京大学法学院，北京100871）

自1997年《刑法》创设操纵证券、期货市场罪至今，一方面，经历时代变迁后，该罪的法定刑已经无法与其社会危害性相符；另一方面，随着新型操纵行为的出现，广义操纵证券、期货市场罪的罪名框架已经无法承受社会的挑战与满足期待，尤其是在我国分别规定交易型操纵资本市场犯罪与信息型操纵资本市场犯罪的情况下，兜底条款的适用限制不可避免。考虑到操纵证券、期货市场的欺诈本质，可将诈骗罪作为操纵证券、期货市场罪的兜底罪名加以适用，这样一来可在实际上提高法定刑适用，二来可规制无法纳入兜底条款的操纵资本市场行为。当行为同时符合两罪的构成要件时，从一重罪处罚，无需通过立法的修改实现。

操纵证券、期货市场罪；兜底罪名；诈骗罪

一、问题的提出

2015年7月2日晚，证监会发言人张晓军指出，“根据交易所异动情况报告，证监会决定组织稽查力量开展专项核查，符合立案标准的，立即立案稽查，涉嫌犯罪的，坚决移送公安机关查办”。证监会之所以会有如此表态，是源于2015年6月的“股灾”导致沪指连续暴跌超28.8%，A股市值蒸发近21万亿元，股民人均亏损超41万元。在此名副其实的“股灾”之下，公安部介入，通过核查“恶意做空”股指和股票的方式强力救市。2015年7月9日，公安部副部长孟庆丰于当日带队前往证监会，会同证监会排查近期恶意卖空股票与操纵股指的线索，表明要出重拳打击证券、期货市场操纵行为。

但这不禁让人有这样的忧虑，上文所述的“运动式执法”固然能够达到暂时维护证券、期货市场秩序的短期效果，但能否长期发挥监管效能，是值得怀疑的。证券、期货市场风云变幻，一笔相对不大的交易犹如扇动金融市场飓风的蝴蝶翅膀，在监管机构能够察觉之前造成的灾祸就可能已经悄然来临。因此，与其在事后被动惩处，不如在风险来临之前将之扼杀。当然，这一方面需要依赖于风险预防机制，另一方面需要通过刑法的一般预防功能来实现。

从我国规制操纵证券、期货市场行为的《刑法》第181条与第182条规定看，两罪名的法定刑配置过低，难以与其“涉众犯罪”的严重危害性相适应。更为重要的是，如今形形色色的新型证券、期货市场操纵行为已然有摆脱《刑法》第181条与182条规制的行为样态之势。在此背景下，如何通过教义学体系妥善回应社会的挑战，是值得我们深思的问题。正如有学者指出，目的构成教义学体系是向外部开放的管道，经由这一管道，来自体系之外的政策需求方面的信息得以反馈至体系内部，为体系的要素所知悉，并按目的指向调整自身的结构和功能。这样的信息通过目的的管道传递至教义学体系的各个角落，驱使体系之内的各个组成要素作出相应构造上的调整［1］。

二、困境：操纵证券、期货市场罪的罪刑不相自洽

我国刑法对操纵证券、期货市场罪的处罚过轻，主要体现在以下方面：

第一，法定刑配置过低。在我国刑法中，操纵证券、期货市场罪包括《刑法》第181条的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪以及诱骗投资者买卖证券、期货合约罪这些广义的操纵证券、期货市场罪与第182条的狭义的操纵证券、期货市场罪。《刑法》第181条的法定刑配置为“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金”，第182条的法定刑配置为“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。

在众多的破坏社会主义市场经济秩序犯罪的罪名当中，操纵证券、期货市场罪的法定刑配置相当低，但该类犯罪属于涉众经济犯罪，危害性却很大。

所谓涉众经济犯罪，是指被害人众多，特别是涉及不特定人的经济犯罪。在大规模的涉众经济犯罪中，社会底层的民众往往因为缺乏防范意识而成为侵害的对象，此类犯罪足以撼动社会根基。例如2007年的“蚁力神案”，造成经济损失136亿多元，受害者超过47万户，2007年11月19日至21日的三天时间内，数千名养殖户在蚁力神集团总部办公室门口聚集，打砸物品并冲击省委机关［2］。最终，营口东华经贸（集团）有限公司董事长兼总经理汪振动被判处死刑立即执行。涉众经济犯罪不仅受害者多，而且波及面相当广泛。例如，海南锦绣大地生物工程有限公司合同诈骗案，共涉及全国30个省、市、自治区，牵扯群众3000多人，影响极其恶劣［3］。

在《刑法修正案（九）》实施之后，我国刑法在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中仅保有两个死刑罪名，即生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪，而且这两个罪都是典型的涉众经济犯罪。在《刑法修正案（九）》实施之前，集资诈骗罪是常用的死刑罪名。《刑法修正案（九）》虽然取消了集资诈骗罪的死刑适用，但被告人最高仍然可以判处无期徒刑。而操纵证券、期货市场罪的法定刑配置最高只有10年，与前者相比明显不相协调。

在美国，继2001年发生的安然事件、世通事件等一系列财务丑闻，以及互联网泡沫急速破裂以后，操纵证券、期货市场罪等证券欺诈犯罪在刑法领域受到了高度重视，该类犯罪可处的最高自由刑达到了20年［4］。考虑到我国同类犯罪罪名的法定刑普遍要高于美国相应罪名的法定刑，我国对操纵证券、期货市场罪规定10年的处罚上限，显然是相对较轻的。

第二，对操纵证券、期货市场罪的刑罚畸轻不仅体现在法定刑上，更体现在处断刑上。一项实证研究表明，操纵证券、期货市场罪的判决中，免罚、缓刑适用比例高达42.9%［5］。这表明将近一半的案件都没有判处被告人实刑。在2003年上海华亚实业发展公司等操纵证券交易价格案、2005年南方证券股份有限公司等操纵证券交易价格案、2011年汪建中操纵证券市场案、2012年艾克拉木·艾沙由夫操纵证券交易价格案等10起涉嫌操纵证券、期货市场罪的案件中，涉嫌犯罪42人，被判处免予刑事处罚的高达9人，判处3年以下有期徒刑并适用缓刑的也达到9人［6］。相较于这些案件对中国证券、期货市场造成的巨大震荡，以及对中国股民造成的巨大损失，这样的处断刑明显是畸轻的。

我国之所以对操纵证券、期货市场罪的规制处罚较轻，一个重要的原因就是在早期股票市场相对不完善的情况下，担心如果在刑法中规定严苛的相关犯罪及处罚，则会使交易者头悬达摩克利斯之剑，不利于闲置资金进入股票市场。1993年的“苏三山虚假消息案”、1995年的“732国债期货事件”发生以后，有关部门才痛定思痛，将扰乱证券、期货市场的违法行为规制逐步推入刑事立法轨道，但处罚依然相对较轻。

三、僵局：新型操纵行为有游离于罪名框架之外之势

美国1934年的《证券交易法》规定了证券发行与交易过程中的欺诈属于非法行为，在反欺诈的层面确立了操纵证券市场行为的违法性。其中，《证券交易法》9a规定第一项用以规制虚假交易操纵的行为类型，包括虚假交易和洗售两种；9a规定第二项用以规制连续交易操纵的行为；9a规定第三项至第五项规定了虚假信息操纵的行为，包括编造并传播虚假信息诱导他人从事相关证券交易、虚假陈述诱使他人从事相关证券交易、诱骗投资者买卖证券等三种行为。概言之，美国《证券交易法》规制的操纵证券、期货市场行为包括两大类，一是交易型操纵资本市场犯罪，二是信息型操纵资本市场犯罪。所谓交易型操纵资本市场犯罪是指，行为人利用相关金融交易方式，人为控制交易价格或交易量，使得交易价格维持或达到行为人控制的水平，对应的规定条款是《证券交易法》9a规定第一项、第二项。所谓信息型操纵资本市场犯罪是指，行为人向市场中发布虚假信息或其他具有欺诈性质的信息，控制投资者的资金流向，促使相关资本注入或撤离，使交易价格维持或达到行为人控制的水平，对应的规定条款是《证券交易法》9a规定第三项至第五项。

（一）我国对操纵证券、期货市场罪的立法规制欠妥

与美国的立法模式不同，我国有两个刑法条文分别规定了交易型操纵资本市场犯罪和信息型操纵资本市场犯罪。后者对应的是《刑法》第181条的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪以及诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，前者对应的是《刑法》第182条的操纵证券、期货市场罪。

事实上，这两个罪名之间存在不可割裂的关系。有学者提出，如果能够将编造并传播证券、期货交易虚假信息罪以及诱骗投资者买卖证券、期货合约罪归入操纵证券、期货市场罪，显然更为妥当［7］。从立法层面来说，这样的建言不无道理。首先，从本质上来说，交易型操纵资本市场犯罪与信息型操纵资本市场犯罪都是广义的操纵证券、期货市场罪，没有必要分别加以规定。其次，世界上大部分国家采用了将交易型操纵资本市场犯罪与信息型操纵资本市场犯罪加以合并的立法例，我国也可以加以借鉴。再次，在司法实践中，考虑到编造并传播证券、期货交易虚假信息是操纵证券、期货市场的手段行为，两罪往往按照牵连犯从一重处理，最终还是被认定为操纵证券、期货市场罪。

（二）“抢帽子”行为难以适用《刑法》第182条的兜底条款

“抢帽子”通常是指，行为人系证券、期货交易所，证券公司，期货经纪公司的从业人员，或者是证券、期货业协会，证券期货监督管理部门的工作人员，他们在买进或卖出相关证券、期货或金融产品之后，公开对该证券、期货或金融产品做出评价或投资建议，以获取不正当利益的行为。

“抢帽子”行为获刑的案例中最典型的应是2011年“汪建中操纵证券市场罪”一案。该案被告人汪建中在担任首发公司负责人期间，以自己及其亲戚朋友的名义，开立多个证券账户，先低价买进股票，而后以公司名义向公众推荐该股票，人为干预股票交易价格。当大量股民争相购买该股票，股票价格暴涨时，汪建中将该股票高价抛出，从中牟利。汪建中利用自己实际控制的九个账户，在买卖“工商银行”“中国联通”等38只股票中，操纵证券市场55次，累计买入股票52.6亿元，卖出53.8亿元，非法获利1.2亿多元。最终法院判决，汪建中犯操纵证券市场罪，被判处有期徒刑7年，罚金人民币125757599.5元［8］。

本案中，检察官认为，汪建中的行为违反了《证券法》第77条第1款第（四）项所禁止的“以其他手段操纵证券市场”的规定，涉嫌构成《刑法》第182条所规定的操纵证券市场罪。显然，“汪建中操纵证券市场罪”一案是以《刑法》第182条中第四种行为类型“以其他方法操纵证券、期货市场的”定罪的。但这并非没有疑问。

在我国将交易型操纵资本市场犯罪和信息型操纵资本市场犯罪分为两个条款加以规定的立法模式之下，“抢帽子”的行为显然属于信息型操纵资本市场的犯罪，因为它将迷惑市场与公众作为手段，核心内容是利用信用型的欺诈。既然如此，“抢帽子”行为在我国的立法模式下就只能在《刑法》第181条的信息型操纵资本市场犯罪之下加以规制，而不能适用《刑法》第182条的兜底条款。但是，“抢帽子“行为也不符合《刑法》第181条中的“编造、提供、传播虚假信息”。因此，“抢帽子”行为难以通过我国刑法中的罪名入罪。

有学者认为，“抢帽子行为”符合《刑法》第182条“以其他方法操纵证券、期货市场”的规定。主要理由包括：第一，将“抢帽子”行为解释为“以其他方法操纵证券、期货市场”，符合兜底条款解释的“同质性规则”，即在实质内涵上具有相同的特征与性质。第二，各国的立法例均普遍以市场操纵的罪名规制“抢帽子”行为［9］。

笔者认为，这两点理由均值得商榷。

首先，“同质性规则”是指所考察的数种行为造成的危害后果、行为本身的危险性程度、行为与危害结果间盖然性程度、行为发生的普遍程度等具有相当性。换言之，行为必须属于相同种类，否则不可能在同一条款中加以规定。至于是否属于相同种类，必须运用体系解释的方法加以分析。我国《刑法》第182条规定的连续交易、相对委托、洗售和其他方式，均属于交易型操纵资本市场犯罪；第181条规定的编造并传播和诱骗，均属于信息型操纵资本市场犯罪。这就表明，作为信息操纵的蛊惑交易操纵不能置于《刑法》第182条的框架之下予以讨论，且与第182条规定的前三种行为范式并非同质，不能以第182条的兜底条款加以规制。换言之，“抢帽子”行为与《刑法》第182条规定的四种行为不具有“同质性”。

其次，不可否认，国外刑法理论与实践一律将“抢帽子”交易视为操纵资本市场行为的一种，但这必须考虑到该国的立法规定。例如德国《证券交易法》规定，禁止对本国或者欧盟成员国的证券交易、金融工具价格市场进行操纵：①发布对金融工具估值具有或者可能具有重要影响的虚假或误导性信息；②对证券、金融工具交易市场供求关系进行信息误导、欺诈发行或交易；③实施其他对本国或者欧盟成员国证券交易价格具有潜在影响的欺诈行为。操纵市场犯罪的法定刑为5年以下监禁或单处罚金。由此不难发现，德国是将“欺诈行为”作为操纵资本市场的上位概念，并未区分交易型操纵资本市场犯罪与信息型操纵资本市场犯罪，而是在一个条款中加以规定。前文所述的美国《证券交易法》亦是如此。这就导致无论是交易型操纵资本市场犯罪，还是信息型操纵资本市场犯罪，都可以通过兜底条款加以调整，不必严格区分。但在我国，既然区分了两种不同类型的操纵资本市场犯罪，并且仅在交易型操纵资本市场犯罪中设置了兜底条款，就表明“抢帽子”行为不能视为兜底条款中的“其他行为”。

（三）基准操纵难以定性

2012年12月19日，自巴克莱银行被处罚后，英国金融服务监管局向瑞银集团开出共计15.3亿美元的罚单，瑞银集团因此成为第二家因操纵伦敦同业拆借利率（Libor）而被处罚的金融机构。瑞银和花旗集团前交易员TomHayes因涉嫌操纵Libor市场，受8项指控。最终，陪审团一致裁定，8项与操纵Libor有关的罪名全部成立，Hayes被判入狱14年［10］。

所谓基准操纵，是指在对作为确定金融工具市场价格依据的指数、数据，包括同业拆借利率、金融市场乃至金融市场以外的其他基准指数进行虚假披露、误导性报价的行为。与传统的交易型操纵资本市场犯罪抑或信息型操纵资本市场犯罪不同的是，基准操纵对交易产生的影响不是直接的，相反是缓慢而长期的。在金融市场上，基准是投资人决定是否投资的重要标准。以同业拆解率为例，它直接反映了世界上或一定区域内最成熟的金融机构能够获得短期贷款的利率，因而它准确及时地反映了金融市场的资金盈缺状况，为各国中央银行实行货币政策提供了重要依据。

基准操纵与传统的操纵证券、期货市场罪至少存在动机与结果两方面的区别。在动机方面，传统的操纵证券、期货市场罪要求行为人具有操纵证券、期货市场以谋取不正当利益的故意。如果行为人的行为不具有操纵的意图，就难以认定其成立本罪。而在基准操纵中，行为人很有可能是以维护或提高行为人所在金融机构的形象和信誉度为目的而实施的操纵行为，因为基准是标志企业实力的重要指标。这一点与传统的操纵证券、期货市场罪不同。在结果方面，无论是交易型操纵资本市场犯罪，还是信息型操纵资本市场犯罪，它们对价量的影响都是相对直接的，因果关系也往往较为容易证明。与之相反，在基准操纵的情形下，由于基准仅仅是影响交易的参考因素之一，而且行为人所影响的是所有与基准相关联的金融工具市场价格，因果关系难以证明，危害也难以衡量。

因此，能否将基准操作的行为归入操纵证券、期货市场罪的“其他方式”中，本身存在疑问。即使将其定性为操纵证券、期货市场罪，行为人的目的、犯罪的结果以及因果关系都是难以证明的。

（四）新型操纵方式纳入刑法规制范畴难

在笔者看来，之所以会出现各种新型的操纵证券、期货市场行为难以纳入《刑法》第181条和第182条的框架之中加以调整，是因为关于行政犯的立法本身是周延而缜密的，不可能像自然犯一样采用粗犷式的立法模式。例如，故意杀人罪可以在罪状中规定“故意杀人的，处……”，但是，非法经营罪不可能在罪状中规定“非法经营的，处……”，而是要将行为样态一一列明。这就导致了行政犯立法的条文过于刚性，解释的可能性小。当社会出现规定以外的情形时，刑法就难以回应社会的期许。

例如，我国《刑法》第182条规定了操纵证券、期货市场的四种行为范式：连续交易、相对委托、洗售和其他方式；在第181条规定了两种行为范式：编造并传播和诱骗。后两种属于广义的操纵证券、期货市场的行为。之所以在第182条中设置兜底条款，就是为了防止出现三种行为以外的其他等质的操纵证券、期货市场的行为。事实上，现实中也出现了这样的案例：

被告人赵某吉为了抬高股票价格，以便能在抛售股票时获利，利用计算机侵入三亚中亚信托投资公司上海新闸路证券交易营业部的计算机信息系统内部，修改相关数据，导致“莲花味精”的股票价格被大幅抬高。赵某吉及其朋友趁机抛售股票，获利数万元，而三亚营业部因此遭受295万余元的经济损失。法院认为，赵某吉的行为构成操纵证券交易价格罪，判处其有期徒刑3年①。本案中，行为人的行为不属于连续交易、相对委托、洗售中的任何一种，但在操纵行为上与这三种行为具有等价性，因而以兜底条款处罚。

除此以外，恶意做空行为、违约交割行为、囤积居奇行为都属于新型的操纵证券、期货市场行为。所谓恶意做空，是与“做空”机制相伴随的一种违法行为。在仅有做多机制的情况下，股市单方的非理性上涨会导致大量的股市泡沫。为了减小单边市给金融市场带来的危害，我国于2010年开始着手创建股市做空机制。所谓做空，就是在高位借入别人的股票后卖出，再在低位买回还给借方平仓，以此作为获利的方式。恶意做空的行为人通过在基础市场上打压股价，席卷巨额利润而去。证监会发言人指出，跨市场和跨期限市场操纵就是恶意做空［11］。

违约交割行为是指先向证券公司提出买卖某种证券的委托申请，证券公司向证券交易所报价后，该申请在证券市场上经过竞价达成协议时，行为人突然反悔，拒绝履行。这种情况会给普通投资者一种股票交易十分活跃的感觉，操纵者借此吸收投资者买进或卖出该证券，达到牟利的目的。违约交割在我国台湾地区是操纵资本犯罪的一种行为样态，但在我国大陆地区能否以兜底条款处罚，本身存在争议。

囤积居奇（Corners），又被称为“扎空”，是指集团将某一种股票大量购入囤积，再大量借出，导致市场供不应求、股票价格畸高。此时因为有做空机制，其他投资者认为股票会跌，于是高价卖出，准备低价时买入平仓，但由于股票被囤积，卖空者不得不以高价从集团手中购得股票以偿还，集团通过此方式牟取暴利。新证券法对融资融券交易作出了重大变革，有条件地允许融资融券，这就意味着，囤积居奇作为新型的操纵证券、期货市场的方式，在我国会逐渐增多。但在刑法上能否将其纳入《刑法》第182条的兜底条款，本身还是存在问题的。

由此可见，尽管设置有兜底条款，但考虑到“等质性”的限制，仅凭《刑法》第181条与第182条，已经难以规制现实中出现的各种新型的操纵资本市场行为。

四、出路：操纵证券、期货市场的兜底罪名回归

（一）修法与解释的两条进路

针对操纵证券、期货市场罪存在的问题，有学者指出，我国刑法中操纵证券、期货市场罪的法定刑过低，应当将最高法定刑设为15年有期徒刑，甚至是无期徒刑［12］。针对交易型操纵资本市场犯罪与信息型操纵资本市场犯罪分立的问题，如上文所述，有学者认为可以将两罪作为广义的操纵证券、期货市场罪处罚。

笔者认为，与其主张修法，不如通过合理的解释使得操纵证券、期货市场罪的行为在我国刑法的框架下受到相应的处罚。正如有学者所说，并非只有批判法条才有利于完善成文法，解释刑法本身也同样可以起到这样的作用。刑法理论应当将重心置于刑法的解释，而非批判刑法。换言之，刑法学的重心是解释论，而不是立法论［13］。因此，与其在得出非正义的解释结论后批判立法，不如合理运用解释方法得出符合正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论［14］。

因此，既然操纵资本市场的行为从社会期许与刑事政策来看都是应当重罚的，那么接下来的问题就是，如何在教义学的体系内实现这一目的。学界面临两条进路，一是解释刑法，在现有刑法的框架内，通过语词的解释使得定罪与量刑得以正确适用；二是修改刑法，通过修改刑法条文以契合刑事政策的目的，这也是刑法对社会期许回应的方式之一。

笔者以为，在两条进路之中，考虑到立法的成本不容小觑，倘若某使命通过解释就可以完成就不必要委以立法的修改。正如有学者所指出的，如果说学者动辄批判刑法、建议修改刑法是放弃学者的解释使命，那么立法者动辄修改刑法更是“以身作则”地轻视了自己先前所立之法［15］。人们之所以认为以上问题必须通过修改立法实现，是因为他们忽视了操纵证券、期货市场罪与诈骗罪的关系。

（二）广义的操纵证券、期货市场罪在本质上是诈骗行为

广义的操纵证券、期货市场罪在本质上是诈骗行为，因此，诈骗罪是广义操纵证券、期货市场罪的兜底条款。之所以这么说，是因为广义的操纵证券、期货市场罪完全符合诈骗罪的构成要件。在1977年的EdwardJ.Mawod&Co.案中，SEC指出，当投资者和潜在投资者看到市场交易的行为，他们据此假定那是一个真实行为。他们也有权假定他们支出或接受的价格是由不受干扰的真实供求关系所决定的。操纵破坏了以上的预期，以虚假代替了事实，市场受到干扰且成为一种“有舞台控制的表演”。该定义也为美国第十巡回法院所支持［16］。美国《证券交易法》第9条（a）款明确指出，其立法目的就在于禁止“使用任何手段以欺骗公众相信实际上被操纵的证券交易行为反映了真实的市场供求关系”。德国《有价证券交易法》第20a也采用了这样的观点，将操纵资本市场的行为界定为诈骗行为的特殊形式。

在笔者看来，操纵资本市场的行为完全符合诈骗罪的构成要件。一方面，投资人所得到的信息是虚假的。例如，在连续交易的场合，行为人以影响行情为目的，对某种证券、期货合约等连续买进、卖出，以显示该金融产品交易活跃，诱使大众信以为真而受骗。如果投资人明知表上显示的买进、卖出记录系虚假，但仍然基于对行情的预期购买了该股票，就不存在“操纵”与“被操纵”的情况。

另一方面，诈骗罪中的“事实”是广义的事实，也应当包括对事物的估计与评价。这类似于虚假广告罪中的虚假宣传，既包括对商品、服务质量、性能、产地、用途等事实的歪曲与虚构，也包括评价性的夸大宣传。例如，对上市公司行业前景、经营管理状况、公司治理绩效的夸大性描述，当然也属于诈骗罪的行为方式之一。

由上可见，操纵市场的行为虽然与一般的诈骗行为存在表象上的区别，但是不妨碍其符合虚构事实—他人发生认识错误—他人做出错误决策—行为人获得潜在利益这样的因果链的成立，因而应当认为其在本质上成立诈骗罪。

（三）广义的操纵证券、期货市场罪与诈骗罪的适用

在确定了广义操纵证券、期货市场罪是诈骗罪的特别条款之后，需要解决的问题是两罪名发生竞合的情况下如何适用的问题。传统理论一般认为，法条竞合的处罚，依照特别法优于普通法的原则来解决。但是，随着法条竞合的分化，在处罚原则的问题上也应当分类讨论。对于呈现特别关系罪名的处理原则，国内学说主要有“特别法优先说”与“重法优先说”两种观点。前者认为，在法条竞合时罪名的适用上，应该贯彻特别法条优于普通法条的原则，除非法律明文规定重法优先，否则优先适用特别法，不能根据个人的价值判断对法条进行从重选择［17］。“重法优先说”则认为，与想象竞合一样，法条竞合最终都是适用重法。只要查明了全部的法益侵害事实并予以宣告，就根本不必严格区分法条竞合与想象竞合，全部从一重处罚即可［18］。除此以外，还有立场较为折中的“重法补充适用说”。该说认为，一般情况下适用特别法条优于普通法条的原则，但在一定条件下应当适用重法优于轻法的原则［19］。

这里必须指出的是，“重法补充适用说”实际上是站在“重法优先说”的立场上的，因为一般情况下，采“特别法优先说”抑或“重法优先说”，得出的结论别无二致。只有当所谓的“特别法”在法定刑上低于“普通法”时才存在争议的余地，此时“特别法优先说”坚持适用特别法，就会出现因特别法的法定刑低于一般法而产生罪刑不均衡的现象。而“重法优先说”则认为，在适用特别法导致罪刑不均衡的情形下，应当适用重法处罚，这无疑是承认了在这种情形下不允许罪刑不均衡而适用重法，最终的处理结果与“重法补充适用说”无异。笔者赞成“重法优先说”。

诚如张明楷教授所说，金融诈骗实际上是比普通诈骗更为严重的犯罪，因为其侵犯的法益除财产以外还有市场经济秩序［20］。但有学者指出，从一重罪处断的做法与法条字义不符，将补充条款的适用做了不利于行为人的限缩，引起抵触罪刑法定的质疑［21］。也有学者认为，“重法优先说”是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝［，22］。

但在笔者看来，罪刑法定原则的意涵中当然包含了罪刑均衡原则的应有之义，正如有学者指出的，“法律条文只有当它处于整体之中才能显示出其应有含义，将其与其他条文比较，很容易确定其含义”［23］。

例如，能否将“盗窃、抢夺国有档案”中的“抢夺”解释出包括抢劫，只有考察该条文之外抢夺罪与抢劫罪的法定刑之后才能得出结论，这不仅表现在条文的关系之中，更体现在“罪与刑之间阶梯式的对应关系”中［24］。倘若对于一个文本片段的诠释被同一文本的其他部分印证，它就是可以接受的，否则应当予以舍弃［25］。换言之，如果文义解释的结论导致刑法的不协调或非正义，就不能对结果予以采纳［26］。因此，单纯的文义解释并不存在，体系解释与目的解释是文义解释的另一个侧面，与其说文义解释与体系解释发生了冲突，不如说对文义的理解本身发生了错误。进一步说，由于罪刑均衡是罪刑法定的必然要求，倘若解释的结论不符合罪刑均衡的要求，那它在根本上就是违反罪刑法定原则的。

这里需要强调的是，“特别法优先说”的原则极易导致罪刑不均衡，因此“特别法优先说”才是对于罪刑法定原则的背离。例如，甲实施普通诈骗，犯罪所得数额100万元；乙在保险领域实施诈骗构成保险诈骗罪，犯罪所得数额100万元。甲的行为属于诈骗数额特别巨大的情形，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。“特别法绝对优先说”认为，乙只能认定为保险诈骗罪，最高处15年有期徒刑。但这样的结论难以令人接受。用英美学者的话说就是，一项判决与所判之罪之间存在实质性的不一致，也会违背一般人的正义感［27］。由此可见，只有采纳“重法优先说”才能捍卫罪刑均衡原则，从而与罪刑法定原则保持一致。

（四）操纵证券、期货市场罪与诈骗罪的处断原则

就操纵证券、期货市场行为而言，在行为同时符合广义的操纵证券、期货市场罪与诈骗罪的情况下，就体现了兜底罪名的补充作用。行为人诱使投资者做出错误决策，借此操纵证券、期货市场的，同时符合操纵证券、期货市场罪与诈骗罪的构成要件，应从一重罪处罚。在以往的操纵证券、期货市场的案件中，认定的操纵犯罪数额都非常大，例如艾克拉木·艾沙由夫案涉案资金数额高达54.84亿余元［28］。如果认为操纵证券、期货市场罪与诈骗罪两个罪名相互对立，则得出的结论是，无论数额多大，操纵证券、期货市场罪最高只能判处10年有期徒刑，这显然是不妥当的。因为，在其他领域，诈骗罪的对象一般是特定的，最高可处无期徒刑。而在股票市场的诈骗行为是涉及不特定的受害者的涉众经济犯罪，在性质上更为恶劣，如果最高刑只有10年，显然量刑畸轻。此时应当认为，行为同时符合两罪的构成要件，应从一重罪处罚。

同时，将诈骗罪作为操纵证券、期货罪的兜底条款，也意味着那些不能以操纵证券、期货市场入罪的行为可以通过诈骗罪这一兜底罪名加以规制。例如，“抢帽子行为”“基准操纵”“恶意做空”“违规交割”“囤积居奇”等，它们虽然难以一律被认定为操纵证券、期货市场罪，但其完全符合欺诈的本质特征，都是以虚构事实、隐瞒真相的方式，使投资者对量价产生认识错误，做出错误的决断。因此，认定以上行为成立诈骗罪应当不存在问题。

五、结语

《刑法修正案（九）》新增虐待被监护、看护人罪，考试作弊罪等罪名，一时间褒贬参半。有人认为新罪名的设立有利于严密法网，有人则认为刑法不应突破谦抑性，将触角渗透到公民生活的犄角旮旯。在笔者看来，更为重要的问题在于，“应激性”的刑法，从长远来说并不利于社会的发展。

就证券、期货犯罪来说，传统的操纵证券、期货市场罪法定刑配置过低、难以回应对新型操纵资本市场行为规制的问题已经暴露无遗。在此情况下，一味地要求立法修正只会无谓消耗社会的大量资源。其实，利用刑法总则中的罪数原理，将诈骗罪作为操纵证券、期货罪的兜底条款，适用从一重罪的原理处罚相关行为，既在实际上提高了操纵资本市场行为的法定刑，也使得不能以操纵证券、期货市场入罪的行为通过诈骗罪的兜底罪名适用受到了相应处罚。因此，通过融入社会期许考量的解释论的方法解决以上问题，总体来说是应是明智的选择。

［1］劳东燕.风险社会与变动中的刑法理论［J］.中外法学，2014（1）：91.

［2］［3］贺电，陈祥民，姜万国.涉众经济犯罪研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2011：16，15.

［4］谢杰.操纵资本市场犯罪刑法规制研究［M］.上海：上海人民出版社，2013：305.

［5］［6］［28］吴波.操纵证券市场犯罪法律适用疑难问题研究——基于实证的视角［J］.中国刑事法杂志，2014（3）：34-35.

［7］郭华.金融证券犯罪案例精选［M］.北京：经济科学出版社，2015：103.

［8］刘宪权.操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用：抢帽子交易刑法属性辨正［J］.中外法学，2013（6）：1180-1183.

［9］何荣功.刑法“兜底条款”的适用与“抢帽子交易”的定性［J］.法学，2011（6）：158.

［10］LIBOR操纵案“幕后黑手”被判14年监禁［EB/OL］（2015-03-12）［2015-08-04］.http：//wallstreetcn.com/ node/221625.

［11］徐思思.证监会：跨市场操纵就是恶意做空［N］.重庆日报，2015-07-11.

［12］赵运锋，牧晓阳.操纵证券交易价格行为的刑法研究［J］.金融教学与研究，2008（6）：59.

［13］［26］张明楷.刑法学（第4版）［M］.北京：法律出版社，2011：2，422.

［14］张明楷.刑法分则的解释原理（上）（第2版）［M］.北京：中国人民大学出版社，2011：3.

［15］车浩.从间接正犯到直接正犯——评《刑法修正案（七）》关于内幕交易罪的修改［J］.政法论坛，2009（3）：136.

［16］田宏杰.操纵证券市场行为的本质及其构成要素［J］.国家行政学院学报，2013（3）：73.

［17］陈兴良.形式解释论的再宣示［J］.中国法学，2010（4）：42.

［18］陈洪兵.《刑法修正案（九）》中“同时构成其他犯罪”相关条款的理解适用——“大竞合论”立场再提倡［J］.政治与法律，2016（2）：25.

［19］张明楷.法条竞合中特别关系的确定与处理［J］.法学家，2011（1）：29.

［20］张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究［M］.北京：清华大学出版社，2006：342-343.

［21］蔡圣伟.从刑法总则法理检视分则的立法［J］.月旦法学杂志，2008（157）：48.

［22］车浩.强奸罪与缥宿幼女罪的关系［J］.法学研究，2010（2）：142.

［23］亨利·莱维·布律尔.法律社会学［M］.许钧，译.上海：上海人民出版社，1987：70.

［24］陈庆安.论刑法漏洞的存在与补救——兼论“以刑入罪”之隐忧［J］.政治与法律，2010（7）：32.

［25］艾科，等.诠释与过度诠释［M］.王宇根，译.上海：三联书店，1997：78.

［27］E博登海默.法理学：法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999：287.

责任编辑：赵新彬

The Value of Miscellaneous Charges Through the Crime of Manipulation of the Securities and Futures Market

Chen Wenhao&Guo Zili
（Law School，Beijing University，Beijing 100871，China）

The crime of manipulation of the securities and futures market was set by 1997 Criminal Law. After so many years，its punishment has been not matched with its harm.Meanwhile，the frame of the manipulation has been not able to bear the challenge and expect from the society，especially in the legislation mode of distinguishing manipulating capital market by transaction and manipulating capital market by information.Considering the fraud essence of the manipulation of the securities and futures market，the crime of fraud can be used as the miscellaneous charges of the crime of manipulation of the securities and futures market.Consequently，the punishment can be raised，and the act which cannot be regulated by the crime of manipulation of the securities and futures market can be punished.When the act meets the needs of two crimes，the harder one should be taken without revising legislation.

the crime of manipulation of the securities and futures market；miscellaneous charge；fraud

D924

A

1009-3192（2016）04-0086-08

2016-03-26

陈文昊，男，江苏镇江人，北京大学法学院2015级刑法学硕士研究生，研究方向为刑法学；郭自力，男，河南焦作人，北京大学法学院教授、博士生导师，刑法学科召集人，研究方向为刑法学。