论监督过失理论在食品监管渎职罪中的适用

李腾

（华东政法大学刑事司法学院，上海 200240）

论监督过失理论在食品监管渎职罪中的适用

李腾

（华东政法大学刑事司法学院，上海 200240）

当前司法实践对于食品犯罪的认定存在重刑倾向。通过对食品监管渎职罪法理基础的梳理可知，对于食品监管渎职罪适用监督过失理论时，行为人仅负监督过失的责任，而不承担管理过失责任。对于食品监管渎职罪的犯罪主体应当限定为在食品安全监督业务中享有具体和实际监督权的国家机关工作人员。对因果关系进行判断的价值基础在于罪责自负原则，因而行政机关监督过失的因果关系认定有别于企业组织体内监督、管理过失因果关系的认定。同时，从因果关系角度考察，应当将被监督者故意实施犯罪与基于可信赖的被监督者之行为作为食品监管渎职罪的非法定免责事由。

监督过失；食品监管渎职罪；犯罪主体；因果关系；免责事由

一、问题的提出

科学技术的进步在为人们带来福利的同时，也将人们带入风险社会之中。近年来，涉及食品安全犯罪的事件层出不穷，从“三鹿奶粉事件”到“苏丹红案”，再到双汇“瘦肉精”问题的曝光，这一系列的食品安全事件在检验着民众忍耐底线的同时，也在不断点燃民众的“怒火”。在民意的巨大作用下，司法实务部门希望通过对传统刑法理论的变革来打击涉及食品安全的犯罪问题，以平息民众的不满之情。这种司法的应对体现为两个方面：其一，在有毒有害食品罪中扩散适用以危险方法危害公共安全罪［1］，使得以危险方法危害公共安全罪这一口袋罪名完成了从“有罪能罚”向“轻罪重罚”的转变［2］，通过量刑反制定罪思路的应用，在最大限度内惩治食品犯罪的行为人；其二，在食品监管渎职罪中，司法机关通过延长因果关系的链条，扩大了因果关系的范围［3］，将间接因果关系亦纳入该罪因果关系的考量范围，一改现代刑事责任罪责自负的精神，而代之以连坐原则。刑事法网通过实践的适用亦完成了从“严而不厉”向“又严又厉”的转变。

司法作为社会价值平衡的一种手段，需要因时因势地作出一定的调整，以满足民众的重大关切，尤其是在食品安全问题越发突出的今天，适用刑罚打击食品犯罪是刑法社会保障机能应有之义。但风险的增加并不是要刑法无限延长因果关系的链条、不断扩大责任主体的范围。“在民事、行政法律中，存在连带责任的明确规定，但是现代刑事责任贯彻的是罪责自负的精神，禁止株连或连坐原则”［4］。刑法作为各个部门法的保障法理应恪守谦抑的精神。

如果说司法机关通过量刑反制定罪的思路来从严惩处食品安全犯罪还有想象竞合犯理论为适用“重法优于轻法”原则提供理论支撑的话，那么通过延长因果关系的链条来达到惩治食品犯罪则突破了传统刑法对因果关系认定的基本原则（以直接因果关系作为刑法中因果关系认定的原则）。对于食品监管渎职罪而言，因为因果关系适用原则的不明确，使得司法实践中监督主体范围的认定亦出现了不明确，导致司法机关在对食品监管渎职行为追究刑事责任时出现了不统一的现象。例如，被告人马某、李某某作为文安县某镇动物防疫站工作人员，进驻某村对屠户们的生猪屠宰场进行屠宰检疫，二人违反规定未对生猪进行检疫，致使价值100余万元的有毒有害猪肉流入市场，法院认为两人身为负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，玩忽职守，导致发生重大食品安全事故，其行为已构成食品监管渎职罪①参见河北省文安县人民法院刑事判决书（〔2013〕文刑初字第235号）。。再如，被告人黄某某作为淇县畜牧局派驻淇县现代化食品有限公司驻场检疫员，未按规定执行生猪入场查证、宰前报检制度，不认真履行同步检疫、检测职责，致使价值118.83万元含有沙丁胺醇的猪肉流向市场，造成恶劣影响，其行为也构成食品监管渎职罪②参见河南省淇县人民法院刑事判决书（〔2014〕淇刑初字第116号）。。在上述两个案件中，被告人均负有监督食品安全的直接责任，对其在食品监管中的玩忽职守行为进行刑事归责并无问题。然而，实践中出现了对非直接监督者追究监督过失刑事责任的情况。例如，被告人叶某作为威远县某镇副镇长，并作为食品安全职责范围内的第一负责人，对辖区内的食品安全负有监管职责，在对辖区内的食品安全检查工作中，未认真履行职责，导致大量死因不明的猪肉被制成香肠、腊肉等流入市场，法院认为其行为构成食品监管渎职罪③参见四川省威远县人民法院刑事判决书（〔2014〕威刑初字第101号）。。该判决中，黄某是食品安全监督的具体负责人，对食品安全的监督负有直接责任，而叶某作为主管食品安全的副镇长，虽然是第一责任人员，但并未直接实施对食品安全的监督工作，将其纳入监督过失的主体范围予以惩治有延长因果关系链条之嫌疑。

我国刑法中将食品监管渎职罪的主体规定为“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”，这样概括的规定只是为该罪主体成立划定了身份范围，但是否只要符合上述身份者实施的玩忽职守行为并导致危害结果发生的，都可以建构起刑法中的因果关系④食品监管渎职罪中包括玩忽职守与滥用职权两种行为，本文以监督过失理论作为法理支撑探讨该罪名，因而仅探讨食品监管渎职罪中的玩忽职守行为。？如果答案是否定的，对于食品监管渎职罪中因果关系又该如何认定？本文拟通过厘清上述问题为实践中适用该罪名提供有益借鉴，从更广泛意义上而言，为监督过失理论在我国的适用边界进行厘定。

二、食品监管渎职罪法理基础之厘定

一般认为，对食品安全负有监督义务者追究刑事责任的法理依据是监督过失理论［5］。但理论界争论至今，对于监督过失概念本身并未形成统一观点。理论上监督过失通常可以分为广义的监督过失和狭义的监督过失，广义的监督过失包括监督过失和管理过失，而狭义的监督过失仅指由于监督者对被监督者因不当监督或懈怠监督而导致的过失责任［6］。监督过失基本概念的厘清对于准确应用该理论划定犯罪圈的大小具有重要意义，以前理论界对监督过失概念的探讨主要集中于对管理过失与监督过失定义的区分。例如，三井诚教授认为“管理过失与从业人员不当行为这一介入事项无关，而借管理者对物的设备、机构及人的体制等不备情事与其事态发生结果间的关系，得构成刑事上过失之情形”［7］。这就严格地区分了管理过失与监督过失，将介入他人过失行为之形态排除出管理过失的范畴，监督过失的概念仅被限定为狭义的监督过失行为。而有的学者虽然认为监督过失与管理过失之间存在区别，即监督行为是对人的监督，而管理行为是对物的管理，但同时又认为两者之间存在交叉关系，将狭义的监督过失与管理过失统称为监督管理过失［8］，在广义层面探讨监督过失理论的适用。应当看到，上述对于监督过失概念所作的探讨主要集中于从文义方面来理解监督过失与管理过失的区别，有一定的借鉴意义。但由于语言的多义性，对同一词语会有不同理解亦是常有之事，且这种争论对于解决食品监管渎职犯罪的理论根据并未起到实际作用。因而，本文认为应当从该理论发展之源头来探寻监督过失理论应有之含义。

监督过失理论缘于日本“森永奶粉事件”的判例①森永乳业德岛工厂在生产奶粉过程中，一直都从有信用的药店购买能够提高奶粉的溶解度的安定剂——磷酸氢二钠。但其后，一种完全不同于安定剂，含有砒霜的物质被购进了工厂。添加了这种物质所制造的粉乳造成许多婴儿死伤。高松高等裁判所认为，工厂厂长对药店将包含着砒霜的药品当作磷酸氢二钠销售虽然是不能预见的，但是当采购的并非指定的规格品时，特别是在与此前订购的物品并不相同时，行为人应有一种使用该物品的不安感。由此，认定工厂厂长应负过失责任。参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版社2006年版，第269—270页。。该判例集中的焦点在于工厂的工作人员（即直接实施牛奶生产的人员）在因业务过失行为导致危害结果发生并应负刑事责任的前提下，居于监督管理地位的厂长是否要对危害结果负过失责任。该判例通过“畏惧感说”的应用，给予了处于领导地位的人员更大的注意义务和监督义务，解决了企业组织中领导者、监督者因远离事故现场而不被追责的不公平现象。当学者们在津津乐道地谈论着监督过失理论的时候，他们只注意到该理论解决的是“头部无罪而手脚有罪”的现象，却并未意识到该理论适用的特定范围：从横向领域而言，监督过失理论适用于危险性业务关系之中，包括企业灾害事故、火灾事故、食品药品毒害等能给社会带来极大危险性的领域。因而法律也赋予了这些领域的工作人员以更高的注意义务去防范危害结果的发生。从纵向领域来看，监督过失理论解决的是企业组织体内领导责任的分担问题，而并非可以扩展至任何领域。学界在对监督过失理论进行探讨时关注到了其在横向领域的适用范围，但忽视了纵向领域对其适用中的限制作用，未能注意其实践基础而对监督过失理论作扩大适用似有不当之嫌。如果注意到该判例的背景及适用条件的限制，就能对监督过失与管理的区别进行准确的定位。

在企业组织体内部，领导者负有对企业的全面管理职责，其中不仅包括对物资设备、安全管理体制、人员制度的管理，也包括对从业人员业务行为的监督之责［9］。在这个意义上，监督责任是包含在管理责任之内的。但对行政监督者适用监督过失理论时，则应仅限于狭义的监督过失，而排除管理过失。负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员也正是在此基础上才负监督过失的刑事责任。“监督过失理论产生的初衷是为了抑制企业灾害事故的发生，因此，大多存在于企业组织内部责任的追究中。但是，随着社会发展和理论完善，其适用范围也在逐步扩大，而不再仅仅局限于企业事故犯罪”［10］。应当承认，一味秉承“原教旨主义”精神对某一理论进行解析不利于理论的革新与发展。正因为如此，本文也认为对于监督过失理论可以适当突破其适用的纵向领域，而延伸至对负有监督义务的行政人员追究监督责任的领域。但是，也正是因为监督过失理论缘起于对企业组织体中负有领导责任者的监督、管理失职行为追究刑事责任，因而应当将监督过失理论在对企业组织体与对国家行政机关工作人员的适用予以界分。对企业负有监管职责的国家机关工作人员亦可因玩忽职守而承担监督过失之责任，但其所承担之责任应当仅为狭义的监督过失责任。厘清了食品监管渎职罪的法理基础，才能对该罪主体范围及因果关系进行准确的界定。

三、对食品监管渎职罪主体范围的合理界定

我国《刑法》第408条之一规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处……”从法条的规定来看，该罪的主体是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，从前述三个案件来看，被告人均符合这一身份，但这一模糊的规定并未解决在食品安全监督管理过程中的领导者是否应当负刑事责任之问题。无论是马某、李某某案，还是黄某某案，被告人均为享有具体和实际监督权的国家机关工作人员。但在叶某案中，叶某本人虽然是辖区内食品安全第一负责人，但并不具有具体和实际监督权，将其作为食品监管渎职罪的主体追究刑事责任似有扩大因果关系之嫌疑。虽然有学者基于危险防控的思想提出扩大因果关系认定的范围能够扩大追责的主体范围，做到从源头上对食品犯罪行为进行规制，同时也能增加对监督者追责的义务范围，全方位完善食品生产中的各项安全监管措施［11］。这种通过刑罚来解决问题的基本思路是否值得提倡本文在此不做评价，但按照该论者的思路进行操作会导致食品监管渎职罪中因果关系的认定缺乏明确的标准。例如，A、B、C、D均为负有食品安全监督责任的国家机关工作人员，其中A是B的上级，B是C的上级，C是D的上级，当A、B、C、D均有玩忽职守的行为时，若仅有D一人是享有具体和实际监督权的国家机关工作人员，当发生重大食品安全事故时，究竟是追究谁的刑事责任呢？将因果关系链条进行前伸，到底伸到哪种程度呢？是将A、B、C、D四人均以食品监管渎职罪论处，还是仅对B、C、D三人以该罪论处抑或对C、D两人追究刑事责任？如果因果关系的链条可以延伸至A、B、C、D四人，对于A上级的玩忽职守行为是否要追究刑事责任？这种因果关系的前伸实际上是对规范刑法学的冲击，这种前伸程度不仅缺乏具体的评价标准和评价人，也使得司法成为高悬于所有人头顶的“达摩克利斯之剑”，何时落下，恐怕只有权力者才知道。刑法为公民提供的对自己行为进行准确预测的作用也就荡然无存。基于此种考虑，本文认为对于食品监管渎职罪主体的认定应当将其限定为在食品安全监管业务中享有具体和实际监督权的国家机关工作人员。

关于食品监管渎职罪的主体范围有两个方面需要特别注意：

其一，监督者对被监督者应当具有监督关系。有学者指出，监督者应当对被监督者具有支配关系，在只有一般性协助和提醒义务的合作关系中则不能适用监督过失理论［12］。本文认为，这种观念的问题还是在于没有对企业内部的管理过失与行政监督中的监督过失进行正确的区分。的确，在企业组织内部对无支配关系者适用监督过失理论会在很大程度上背离罪责自负的原则。但是在企业组织体内部基于一般性协助和提醒义务的合作关系中，当行为人没有尽到协助与提醒义务时，其行为是对法定义务或者行业规则的直接违背，在业务过失中行为人对于业务本身负有更大的注意义务及结果回避义务。因而当行为人不履行业务义务时，他其实是直接制造了法律所不允许的危险之行为，行为人与危害结果之间的因果关系是明确的，对此应当直接追究行为人的业务过失责任，而非监督过失责任。但在行政监管中的监督则是行政机关基于法定职权所履行的监督责任，其行使职权的依据在于法律的明确规定，而非支配关系之存在。各个监管机关按照法律所赋予的职权分阶段对食品安全进行监督，很难说哪个部门对食品生产企业具有支配权。真正对企业组织体起到支配作用的是企业内部的工作人员。

其二，监督者应当是享有实际监督权限的主体。法律明文规定的权限仅仅是对行为人不履行职责而予以追责的基础，真正对行为人追究刑事责任的基础在于行为人享有的实际的监督权限。基于“刑法看行为”［13］的理念，对于行为人施加刑事惩罚主要是对行为之恶予以惩罚，具有实际监督权限的主体是食品监管渎职最直接的因果关系，也是最关键的因果关系。法律规定虽然赋予了行政机关对食品安全监督的职责，但行政机关内部对于监督权限的再次划分实际上是对权力与责任的再定义。《食品安全法》第6条规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。”具体到每一个行政机关内部，由谁负责对辖区内的食品安全监督管理，哪一个行政人员负责哪一片区的食品安全监督管理职责，是行政机关内部对权力的再分配所得出的结论。因而，应当根据行为人实际享有的职权来对食品安全监督过失进行准确定位，将这种主体身份定位为具有最关键影响的行为人。因为实际拥有监督权的行为人渎职行为是最直接地创造了法律所不允许的危险的行为人，从行为可罚性角度而言，其行为亦是与应受惩罚性关系最为密切之行为。基于这种判断，我们既可以对有监督过失行为人进行刑事惩治，又不会过度扩大犯罪圈，保持刑权力的冷静与限缩。

通常，实际的监督权是掌握在一线执法的国家机关工作人员手中，但是当上级领导共同作为执法主体履行监督责任时，领导便成为享有实际监督职权的监督主体。当上级与下级共同负有监督过失职责时，下级监督者即便仍具有监督职权，但因其与上级之间的领导被领导关系使其丧失了最终决定权，其应当服从上级领导的指令，对此应视为实际监督职权的转移。下级只能通过履行适当的进言义务来避免危害结果的发生，而履行了适当进言义务应当视为下级的免责条款，不能追究下级的监督过失责任［14］。同样，对于实际监督职权转移之情事亦应考虑以下两种情况：当下级履行监督职权不能做出决定因而向上级请示时，以及上级在形式上并未掌握监督权但通过权力干涉下级监督权行使时，都会产生决定权与判断权相分离的情形，原则上上级对监督权的决策或者干预都使其获得了对危险源监督的保证人地位。此时，无论对上级还是对下级，只有当其尽到各自应尽的义务时才能成为监督过失免责之事由。在第一种情形中，没有下级提供及时、准确的信息，上级就无法有效地行使决定权，“下级虽说处于辅佐的地位，但对于防止结果的发生不可或缺，也认定其获得了对危险源的控制，并肯定其保证人地位”［15］。在第二种情形中，实际监督权已转移至上级监督者手中，其同时获得了对危险源监管的保证人地位，下级监督者履行进言义务后，上级监督者依然做出不当干预，应认为下级并未获得实际之监督权，亦未获得实质之监督主体资格。

四、食品监管渎职罪因果关系的价值分析

上文在对食品监管渎职罪主体的论述过程中已经对因果关系一并进行了考察，这里仍需回答的问题是，为何对于企业组织内适用管理责任时，因果关系的认定包括企业组织体内的“直接负责的主管人员”和“直接责任人员”，而对履行监督职责的国家机关工作人员适用监督责任时，因果关系的认定以“直接责任人员”为限？这样不是扩大了企业组织体负责人的责任，而限缩了行政监管人员的监督责任吗？

其实，对于这个疑惑应当从罪责自负的原则出发对刑事责任的分配进行考察。“古代刑法，受客观的责任（以结果论责任）以及团体的责任所支配，法律之责任，不问有无故意或过失，凡对于共同生活有害之行为皆加以处罚……，其责任之主体，在于团体，而不在于个人”［16］。在此观念之下，古代刑法强调的是团体对危害行为的共同预防之义务、对危害结果共同承担之责任，因而罪刑擅断的情况极为普遍。在没有客观标准的情况下，对因果关系的判断只是根据判决者的自我认知及朴素情感来决定的。但是，随着罪刑法定原则在世界各国的逐渐确立，个人责任取代了团体责任，罪责自负的原则也是刑事法治之下对限制公权力扩张之必然要求，无论是对企业组织体内部成员追究管理过失之责，还是对行政机关工作人员追究监督过失之责，均未突破罪责自负原则。有学者指出，晚近以来法人犯罪的出现，是对传统个人归责原则的突破［17］。这是对个人责任的误读，结合我国刑法关于单位犯罪的基本规定来看，我国对于单位犯罪规定的是双罚制，既对单位施加罚金，也对单位的主管人员和直接责任人员施加刑罚。对单位施加罚金主要因为犯罪利益归属于单位全体成员，若一律对单位内所有利益均沾者实施刑罚则会过度扩大刑事法网，将不知情者纳入打击范围，实则有违罪责自负原则，因而将单位作为一个整体予以惩治。而之所以在惩罚完单位后，还要对自然人进行惩罚，是因为单位毕竟是由自然人操作才能实施犯罪行为的，自然人尤其是企业组织体的领导者在单位犯罪中起着决定性作用，对企业组织中的领导者追究刑事责任是罪责自负的基本要求。

对于理论界提出对单位犯罪实施单罚制的情况，本文认为，单罚制的单位犯罪本质上仍是自然人犯罪，因为单位犯罪必须以刑法分则明文规定为前提，而明文规定不仅包含有行为主体之规定，亦应包含对刑罚惩罚之规定，若无刑罚之规定，则说明该主体实施之行为缺乏刑事可罚性，不是犯罪行为，因而不能理解为单罚制单位犯罪。同时，七九刑法中已出现惩治“直接责任人员”的单罚制单位犯罪，但理论上通常认为七九刑法中并未规定单位犯罪，将单罚制单位犯罪认定为单位犯罪显然与之前理论相互矛盾［18］。所谓单罚制，其实质还是行为人对危害行为的自我答责。换个角度来看，我国刑法中所谓的单罚制单位犯罪应当理解为是对监督过失理论的一种提倡。《刑法》第135条关于重大劳动安全事故罪规定：“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处……”这里将该罪主体扩大至直接负责的主管人员，就是对监督过失理论的实际应用。相比之下，食品监管渎职罪的主体仅规定为“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”，从法条的文义出发，对食品监管渎职罪的主体也不应做扩大解释。应当看到，因为监督过失理论主要适用于食品药品事故、大规模的灾害事故、工程建设事故等安全生产事故中，对企业组织的监督管理责任也应限定于上述领域，因为这些领域的事故不仅直接涉及人的生命、健康权等人类最重要的权利，而且由于这些事故的发生将导致严重的后果，所以法律赋予了企业组织的管理者以更高的注意义务。法律作为社会价值选择的产物，其进行价值选择就体现为对权利和责任的划分，进一步而言，也即对刑事责任的分担。企业组织应当承担风险防范更多的责任不仅源于法律的明确规定，更在于它是风险的直接创制者与管理者，应当承担更多的注意义务。既然企业组织对于风险防范具有更大的注意义务，企业的领导者理应尽到法律、法规以及企、事业单位的规范性文件明确规定的管理义务去防止危险之发生［19］。其中就包括对企业组织体安全管理体制的确立以及对被监督者的监督管理之责。在企业组织监督管理过失的因果关系中，因所发生的具体结果已经隐含于当初行为危险的实现可能性中［20］，领导者不履行或不正确履行监督之义务因直接增加了这些特殊业务行为可能导致之风险，其因果关系之认定并无不妥。

另外，食品犯罪中主要的实行行为在于制造有毒有害、不符合安全标准的食品环节，而非行政监管环节。若视生产者与行政监督者对危害结果负有同等责任，则与刑法惩治行为重点背道而驰。因而在企业组织体内，上级应负管理过失之责，而行政监管机关应负监督过失之责。这并不意味着对于企业组织体内的领导者就要实施一追到顶的原则，因为刑法中在对主管人员追究刑事责任时，也强调了“直接”一词，只有直接负责的主管人员才能管理过失与危害结果之间建立起因果关系，防止责任范围过度扩张。所以，其因果关系应当是建构在“处于危险性业务关系中享有具体和实际支配权人因未履行或未正确履行义务而致使被监督者实施了过失行为”这一基础之上的［21］。

五、食品监管渎职罪免责事由之提倡

在我国刑法中，除法定免责事由（例如正当防卫、紧急避险、意外事件）之外，对于非法定免责事由亦需要进行全面考察，以规范刑法的适用。在大陆法系犯罪构成之中，非法定免责事由可以通过对行为有责性这一阶段予以排除，我国四要件犯罪构成体系看似没有为非法定免责事由提供立足之地。然而从因果关系上否定监督者的刑事责任亦是应然路径。本文认为，在被监督者实施故意犯罪行为的情形下，监督者对过失之结果的因果关系应当被切断；在可信赖的被监督人不适当行动的场合，亦应切断监督者与危害结果之间因果关系的联系。

（一）被监督者故意实施犯罪行为免除监督者之责任

因果关系的判断之所以成为监督过失理论认定的难点，是因为在监督者与最终危害结果之间增加了被监督者的过失行为，危害结果并非由监督者的过失行为直接造成。当监督者与危害结果之间介入了被监督者的故意犯罪行为时，理应切断因果关系之连接。基本理由如下：

首先，应根据规范保护的目的，或者说根据规制国家机关工作人员行为的行政法规本来的宗旨和目的，来对危害结果与行为之间的因果关系进行考量［22］。“结果不在注意规范保护目的范围之内，则这种结果不具有可归责性”［23］。《食品安全法》虽然赋予了食品监管机关风险管理、严格监管的责任，但同时对食品生产经营者的责任也提出了明确的要求，即“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责”，这条规定其实是对罪责自负原则的再次强调。同时，该条第二款同样指出：“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责……”该项规定是对该法所确立的法秩序的一种说明，即该法确保的是食品生产者、经营者在合理审慎义务之下，按照法秩序的基本规范实施法律所允许之行为。而监督者的职责亦是在该法秩序内对被监督者行为合规性的确保。监督者应负的监督责任在于对被监督者不尽审慎义务之纠偏，而非对被监督者故意实施危害食品安全行为负有监督失职之责。若将故意犯罪纳入监督者的监督职权范围，则超出了法规保护目的的内容，监督行为与危害结果之间也就没有刑法上的因果关系。

其次，如果食品生产者、销售者故意实施犯罪，无论监督者如何恪尽职守也难以预料和防范［24］。“法律不强人所难”［25］，法律只能要求人们做可能之事，而非强求人们履行不可能之义务。故意犯罪与过失犯罪在道义可谴责性差异过大的原因就在于行为人主观恶性（反社会性）的差异。过失犯罪本身是积极排斥危害结果发生的，因此对行为人注意义务的不当履行是可以通过监督行为予以及时纠偏的。但故意犯罪对于危害结果不仅是不排斥的，更呈现积极追求之态度，当介入了行为人强烈的反社会意愿时，要求监督者对其危害行为负责无疑是强人所难。监督者通常只能期望被监督者为合法之行为，而非为法律禁止之行为。

（二）基于可信赖的被监督者之行为

所谓信赖原则，是指在行为人为某种行为时，如果能够信任他人为一定适当合法之行为的场合，他人实施不适当行为以致危害结果发生的，行为人对危害结果不承担刑事责任［26］。该理论是基于社会发展而导致危害行为越发普遍，法律通过对某一行为带来的收益与其给人造成生命或财产之现实危险的比较，而对责任之再划分，责任承担的基础在于行为与危害后果之因果关系，因而对责任的划分，尤其是刑事责任的划分实际上是对行为与结果间因果关系之再划分。

在监督过失的场合，其因果关系之所以难以判断，根本原因在于人们根据一般生活之观念对行为与危害结果之关系进行判断，而这种事实上之因果关系是在民众朴素情感的基础上对事物间联系进行的判断。因此，朴素的正义观对危害结果的承受力与事实上因果关系之链条必然呈反比关系，即危害结果越大民众就越发觉得不可忍受，要求追责的民意呼声也就越发高涨。但刑法不能“情绪化”，因为刑法不仅是公民的大宪章，也是犯罪人的大宪章。这是法治社会对权力限制的基本要求。既然信赖原则是对责任之再划分，从法律层面而言在适用信赖原则之情形下理应切断监督者行为与最终危害结果之间的因果关系。进一步而言，在这种情况下应当免除监督者在刑法上对危害结果的预见可能性。“行为人适用信赖原则，不负过失责任，系因直接排除行为人之预见可能性，亦即因行为人信赖其他之人均能遵守生活上所应遵守之法则，则行为人即无需超越此一社会生活上所应尽之义务而为注意，也即无此预见，则当然不必进而负回避结果发生之义务，故其行为即无过失可言”［27］。例如，对于国家实施免检之产品，监督者有理由相信被监督者在免检期间会继续尽审慎义务实施法律允许之行为，但因被监督者过失而导致产品质量问题的，监督者应不负刑事责任。基于危险分担法理而产生的信赖原则具有限制过失犯成立的作用，对于促进社会发展起到了积极作用。

六、结语

在食品监管渎职罪中应用监督过失理论能够增加监督者的责任心，为我国的食品安全保障增加“双保险”。但是监督过失理论适用的是刑法领域，而刑法规范的基本要求决定了该理论在适用中不能突破刑法传统理论对直接因果关系的认定思路。同时，因为刑法是对行为人最严厉的惩罚方式，在刑法人权保障机能的内涵下更应坚持罪责自负原则。当前，危害结果越严重，追究人数就越多的现象拥有广泛的实践基础。但对食品监管渎职行为一定要区分开行政责任与刑事责任的界限，因为刑法始终是社会管理的最后一种手段。

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责任编辑：赵新彬

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1009-3192（2016）05-0090-07

2016-07-10

李腾，男，河南洛阳人，华东政法大学2015级刑法学博士生，主要从事比较刑法研究。

本文为华东政法大学与上海市安监局合作课题“监督过失理论研究”研究成果之一。