劳动法上用人单位的法学判别：理论与实践的考察*

秦国荣

(南京师范大学法学院，江苏 南京 210023)



劳动法上用人单位的法学判别：理论与实践的考察*

秦国荣

(南京师范大学法学院，江苏 南京 210023)

【内容摘要】劳动法上的用人单位，乃是劳动法律关系中极为重要的当事主体。实际用工关系标准体现了劳动法的形式正义观念，其以组织、分工、分配与身份为基本判别依据。而商事主体标准则强调的是用人单位判别的实质正义观念，其不仅关注劳动关系与用工主体资格的确立，而且关注这种具有法定合法身份的用人单位对劳动者能够承担起在法律上可以实现的责任。劳动法学和劳动立法对“用人单位”概念的研究，当然必须要兼顾这两点。所谓用人单位，应当是依法设立，具有合法劳动用工资格，能够与劳动者缔结劳动契约，对劳动者享有劳动管理权利和承担劳动法律责任的社会组织。

【关 键 词】用人单位雇佣劳动者劳动法

从法律适用和对客观事物的定性分析角度说，无论是域外劳动立法对“雇主”的模糊界定与司法确认，还是我国国内立法对“用人单位”的列举式明确立法，都反映了立法者与司法者所秉持的特定判断标准，但立法与司法的这种实践活动需要获得学界能够给予理论上的支持支撑。由于国内学界对“用人单位”概念关注不多，而这一法学术语无论是对于劳动立法与司法，还是对于劳动法学基本概念体系建构，都有着至关重要的理论与实践价值，且这一概念与中国当下的体制改革与人事制度变革也有着极为紧密的联系，①因而对这一概念进行研究，既有建构中国劳动法学基本概念与理论逻辑的学术价值，也有预判与前瞻性地思考中国劳动法制变革前景与方向的现实价值。

一、劳动法上用人单位判别标准的理论分析

在劳动法学界，有部分学者主张 “用人单位”属于“商事立法”而不属于劳动立法中的概念，劳动法学对此进行研究没有多少必要，这种观点毫无疑问是不正确、不可取的。因为劳动者与用人单位作为劳动关系当事人的两极，这两个概念均是劳动立法和劳动法学的基础性概念，是认定劳动关系或劳资关系能否成立的前提条件。从劳动立法及劳动法学研究的角度说，劳动法上的用人单位与民商法的“商事主体”根本就属于不同的领域，用人单位是从劳动法上劳动关系能否有效成立的角度，商事主体则是从民商法上“市场准入”及市场主体能否成立的角度去加以认定的，尽管两者确有交叉和值得共同研究的特点，但两者属于完全不同法律关系中的法律主体。在劳动法与劳动司法实践中，如果不能确定用人单位的主体资格和身份，劳动者的身份也就无从确定，劳动雇佣与民事雇佣关系就难以界分。因此，在法学上与立法上研究“用人单位”的概念内涵，无论是对于劳动法学研究，还是对于立法与司法实践，均有极为重要的意义。

关于用人单位概念的界定，劳动法学界鲜有学者专门进行系统而深入的研究，相关观点散见于教材和部分论文文献之中。概括一下收集到的文献资料，大致有以下几种大同小异的观点：

其一，用人单位是依法成立的，具有用人权利能力和行为能力，对劳动者承担有关义务的社会组织。包括企业、事业组织、国家机关、社会团体、个体经济组织等用人单位。[1]P45

其二，用人单位又称用工单位，常常也被称为企业主、资方、雇主、雇佣人等，我国在法律上统称为用人单位，是指依法招用和管理劳动者，对劳动者承担有关义务者。[2]P74

其三，用人单位，又称用工单位，在许多国家称为雇主或雇用人，是指具有用人权利能力和用人行为能力，使用一名以上职工并向职工支付工资的单位。[3]P112

上述对“用人单位”的概念界定都比较强调“用人单位”的用人“权利能力和行为能力”问题，带有鲜明的民法和商法色彩。而对于“用人单位”资格认定式的研究方法和观点，董保华提出了异议，他指出，“我国‘用人单位’这一概念的内涵空白，给了学者想象的空间，学者在‘用工主体’引入权利能力和行为能力的初衷是要完成与民法相同的‘赋权任务’，向企业赋予用人自主权”。[4]P61他认为劳动法学研究以“赋权”思想界定“用人单位”的思路，尽管有“极其善意”的“考量”。这种“善意”在于，“劳动法学者希望以抬高门槛的方式制约用人单位，只有在承担保护劳动者的义务，才能赋予用人自主权，否则无权用工，不能进入市场”。[4]P61但关键在于，“劳动法学者将这一概念作为‘特别权利能力’与‘特别行为能力’引入，强调的是符合用人权利能力、用人行为能力的才给予用人的权利，这实际上是一个市场准入的标准”。[4]P61而从法律分工和功能定位角度来说，这种思路和观点很显然是不符合劳动法性质的。因为“用人主体的资格，并不由劳动法来规范”，“劳动法要研究的是一个给劳动者利益与要用人单位负担的‘负担标准’，这不是一个市场准入的标准而是一个劳动法的适用标准”。[4]P61

董保华在这里给我们提出了一个非常严肃的学术命题：劳动法对用人单位的判定，究竟是以什么样的思维和逻辑进行？在其早期的文章与著作中，他也是以民商法的思维对此进行思考与论述的，认为“劳动法对劳动关系的调整，赋予用人单位以劳动力使用者的资格”，[5]P234“用人单位只有在具备法律所规定的条件下，才能取得劳动力使用者的资格。法律所规定的条件，是用人单位承担保护劳动者义务的保证措施，也是用人单位享受用人权利的前提。因此，作为一种劳动力使用者的法律资格，劳动法是将权利主体、义务主体和责任主体联系起来加以规定的”。[5]P234由此，他认为判定用人单位法律资格的条件主要有三点，即“财产条件、技术条件和组织条件”。②这种观点实际上承袭了民商法关于市场主体“权利能力”与“行为能力”的相关理论判断，以此对劳动法及劳动关系当事人进行具体展开而已。

近年来，董保华认识到了劳动关系当事人与民商事主体当事人判定标准之间存在着根本性差别，他开始修正了自己的上述观点和认识，认为“这种观点很大程度上临摹了当时国家有关劳动政策对用人单位的要求。现在看来，这一观点的缺陷是没有回答如果不符合这三项要求员工如何处理，这一观点也极易被引向以这三条标准来认定劳动法的适用范围”。③就是说，以权利能力和行为能力标准来确认市场主体乃是企业法、公司法或商法上的“市场准入”标准，而劳动关系当事人主体——用人单位，很显然不能简单地以这种经济性标准加以判别与衡量。

劳动法律关系中的当事人一方主体——用人单位，与民商法上的市场主体很显然有着本质的区别。用人单位作为与劳动法律关系另一方主体——劳动者之间，存在着内部人身隶属与管理关系。这种法律关系的对内属性比较明显，尽管两者之间同样存在着劳动给付与工资给付的对价关系，同样存在着契约合同关系，但这种关系乃属于“内向型”组织体内部关系，且在这种法律关系架构中，劳动者相对于用人单位而言，处于相对弱势一方，劳动者作为以给付劳动获取工资收入和生活资料来源的一方当事人，法律确认这种关系的存在与否直接关乎弱势方劳动者的切身利益，因而劳动法本着有利于或倾斜保护劳动者的原则，以只要双方产生实际的用工与劳动雇佣行为，即确认双方劳动法律关系的存在，亦即确认劳动关系对方当事人——用人单位的事实成立。即使该用工主体欠缺民商法上从事市场活动与市场行为的法定前提与条件，但并不因此影响其对劳动者应承担的劳动法上的法律责任。换言之，民商法关于市场主体的“权利能力”与“行为能力”的法律制度设计，在劳动法上并没有任何意义。劳动法不是以民商事立法以是否符合法定设立条件来确认劳动法律关系能否成立以及是否有效的前提，而是以是否产生实际劳动用工行为为判别标准的，无论该劳动用工主体在民商法上是否具备“权利能力”与“行为能力”，只要其实际雇佣了劳动者或者与劳动者实际发生了劳动用工行为，该主体即与劳动者产生了劳动用工关系，即应承担劳动法上的法律责任。

在研究劳动法上用人单位的问题上，我们首先确实应对劳动关系当事人及其法律关系属性进行准确的理论把握，方能正确理解劳动法上的用人单位与民商事市场主体之间的法律属性区别。此外，由于我国处于社会转型与深化改革的特定历史时期，在市场、人事、行政等多元用工体制并存且不断进行改革调整的时代背景下，我们还需要结合我国劳动用工制度、人事制度、公务员制度等不断变迁与变革的特点，以历史与发展的眼光对我国劳动立法中的“用人单位”进行思考与研究，才能真正把握我国劳动法上用人单位的内涵、范围及其发展走向。我国劳动法上用人单位的范围乃是伴随着社会变迁与经济体制改革不断深入而逐步扩大的，在计划经济和国家对劳动人事关系加以严密控制的情况下，“当着各类用人单位尤其是企业都只是国家用工关系的一个层次时，就不可能有真正意义上的用人单位”。[5]P233董保华认为，劳动法学对于劳动法上“用人单位”的研究，首先就应该将“国家行为”和“企业行为”加以区别，才能真正了解劳动法上“用人单位”的真正内涵和本质。从这个意义上说，即“从‘公法司法化’角度看，如果说对于‘劳动者’这一主体，区别社会学与法学的不同意义至关重要，那么对于‘用人单位’这一主体来说，将‘企业用工’与‘国家用工’区别开来则是至关重要的”。[5]P233

从法学或法律角度说，虽然董保华在分析劳动关系所用的“国家行为”与“企业行为”，以及“国家用工”与“企业用工”等用语过于笼统、宽泛和模糊，也显得不够准确和规范；但是，他无疑敏锐地认识到了，无论是传统计划经济体制下的劳动用工方式，还是当下政府财政体制下的用人模式，均带有比较强烈的“公法”属性，属于不平等主体之间的人身隶属关系，而不属于平权主体间劳动合同或劳动雇佣关系。劳动法的进步正在于开创了市场化的劳动用工方式，以市场交易、意思自治、择业自主、双向选择、离职自由等搭建起了雇佣双方当事人的平权主体架构，打破了原有计划经济体制中行政权力掌控一切社会资源，以及条块分割的纵向劳动用工体系，形成了“公权力”组织体系用人与“私权力”市场化用工的二元格局，实现了政治国家“公权力组织”运行体系与市场配置劳动力资源的“市民社会”体系的相对独立与互动。

我国劳动法不仅在于保障了劳动关系双方当事人的正当合法权益均能享有法律平等保护，实现了“资本”与“劳动”的市场化配置与结合，更在于这种当事人意思自治和以市场交易原则确立的劳动关系，能够获得自由、平等的自主权天空，不再仰仗、依附和受控于行政权力，从而确保了市场经济和社会生产力的健康发展与运行。因此，在研究劳动法上用人单位时，我们要用时代进步与社会文明发展的眼光来看待。劳动法上用人单位的出现及其范围的不断扩大，集中体现了“公权力”与国家财政体制管制与控制下的用人关系逐步松动、断裂，并不断走向市场化、契约化劳动法律关系的过程。这是一种激动人心的时代进步，不仅标志着传统计划经济体制逐步消融与瓦解，标志着“体制内”与“体制外”不公平多元分配结构与身份关系的逐步被打破，而且标志着平等、公平、自由竞争秩序的逐步确立，标志着市场竞争主体与人本身的逐步解放。

二、“用人单位”判别的法律要件及实践标准

劳动雇佣关系乃是现代工业发展的产物，这种社会关系是在社会化大生产条件下，以民事雇佣关系为基础而不断产生发展的。与民事雇佣关系乃是平权主体——自然人之间相互雇佣关系不同，劳动雇佣关系乃是法人与自然人之间的雇佣关系。有学者通过对西方劳动法对劳动关系主体立法演变的历史梳理，归纳出了域外劳动法对主体的“三次界定”，认为域外劳动法在法人制度下的劳动雇佣关系，即劳动法产生起始阶段对主体的“第一次界定”，即确认“雇主与雇员的关系已不再是两个自然人之间的关系，而是强势主体与弱势主体的关系”，[4]P64这种界定是从立法上对劳动者的弱势地位给予了确认和保护。“第二次界定”则是“分两个步骤来完成的。第一个步骤是从属性的认定，第二个步骤是去强势化的认定”，[4]P65这次界定将部分强势劳动者从劳动法上加以排除。“第三次界定”是开始重新认识劳动法，将劳动法定位为“雇工受益法”，相应地则强调劳动法“对于雇主是负担法”，以此来确定“雇主的基本特征”。[4]P71由于“在社会化大生产的作用下，雇主的形态在不断演变，外延也在逐步放大，雇主的界定也开始变得困难起来”。[4]P71

董保华认为，社会化大生产条件下的雇主概念呈现出外延扩张的态势，比如它随着“委任关系”、“公司治理结构”、“共同雇主”、“企业社会责任”等不断扩大，[4]P71-72使得“与雇员对应的雇主开始变得模糊不清，于是各国的劳动法在界定雇主时，也尽可能用更具涵盖性的方式来定义雇主”。[4]P72其标准主要有两种，一是“雇主身份认定”，二是“雇佣行为认定”。这两种标准的共同特点是“内涵清晰”、“外延开放”，[4]P72-74而各国尽管也“有些立法虽有直接对主体身份进行认定，但更多的是从实施雇佣行为的角度来界定雇主”。[4]P74他主张我国劳动立法也应借鉴这种立法技巧和认定标准，“在内涵上，对‘用人单位’做出清晰的定义；在外延上，建立一种弹性的机制，可以扩大雇佣主体的范围”。[4]P77就是说，要“以雇主指令权的行使主体为列举对象并结合雇佣行为的认定，同时使用‘身份认定’和‘行为认定’两个标准，并以后者为主”。[4]P77

在对劳动法上“雇主”或“用人单位”的认定问题上，境外学者的研究相对比较精细，观点虽然略有区别，但大部分均将是否与劳动者形成了“从属性”看作是判定“用人单位”成立与否的标准。台湾学者郭玲惠认为，“在私法劳动契约中，雇用劳工之人即可将之纳入雇主的行列，但是否成立劳动契约，仍应从经济上从属性、人格上从属性、组织上从属性等方面加以认定，若缺乏从属性，劳动契约可能会变成民法中的委任或是承揽关系，雇用劳工之人也会失去所谓雇主身份，而成为委任人或承揽人”。[6]P101-102郭玲惠将是否具有“从属性”看作是“劳动契约”与“劳务契约”之间本质区别的看待，应该说乃是域外学者已经形成共识和高度认同的观点。

对于民事雇佣与劳动雇佣之间的本质区别，德国学者有着比较明晰的认识。他们一般认为，人身自由乃是民事雇佣的特征，而劳动雇佣则“隐含着与人身自由相反的含义——人身从属性”。[7]P41劳动雇佣的两大基本特征在于：其“核心要素是人身从属性”，而“另一个重要的要素为私人契约”。[7]P41荷兰学者认为，判定及“用以确认一项合同是否构成雇佣合同的最重要标准是，雇主是否有权针对雇员劳动发出指令”。[8]P16意大利学者也认为，劳动雇佣与民事雇佣相比，劳动雇佣“强调的是雇员的从属关系”，也就是说，“作为雇主组织一部分的雇员全部个人的行动受到控制”。[9]P32

由于市场经济、科技、网络等迅速发展导致劳动方式和劳动雇佣方式不断变化，使得劳动关系和劳动用工方式呈现出越来越复杂的态势。面对丰富多彩和变化多样的劳动关系，“滞后性的法律”往往难以做到“一网打尽”。域外劳动关系的法律调整往往采取立法与司法“联动”的方式，在具体法律适用过程中，无论是立法采取概括式立法还是列举式立法，立法者往往都倚重于将“雇主”的认定交给司法，由司法部门依据判案经验并根据具体案件情况加以判定。

按照美国《公平劳动标准法案》的规定，对劳动法上“雇主”资格或身份的确定，“关键在于所谓的雇主对于其工人是否有控制的权力”。[10]P14-15而法院在司法实践中，则是“通过‘经济现实’分析来确定其是否以雇佣关系为基础”。[10]P15其考量的因素主要有：“(1)该主体是否享有雇佣和解雇雇员的权力；(2)该主体是否可对雇员进行工作安排或对雇佣状况进行监督和控制；(3)该主体是否享有确定工资支付比率及方式的权力；(4)该主体是否保存雇佣记录”。[10]P15在对具体案情的判断过程中，法院不是根据其中一项，而是“综合考虑各因素来确定一项关系的经济现实”。[10]P15这种立法授权法院根据具体情况和当事人之间的“经济现实”，而不是根据僵化的法条来判定劳动关系是否存在以及当事人是否具备“雇主”身份的做法，来自于英美法系的尊重法院和司法判例的传统，可以有效地、灵活地应对复杂多变的现实生活。

德国作为成文立法的国家，其劳动立法主张通过确定雇员的概念来界定雇主，“雇员的劳动合同另一方当事人是雇主。雇主可能是自然人、法人，也可能是商事主体”。[7]P21尽管从理论上或立法上，对于劳动雇佣关系中的“人身隶属性”存在着诸多争议，但德国“联邦劳动法院已经将人身隶属转化成一个非常复杂的概念，包括大量必须结合起来考量的要素”。[7]P43这些要素既是对“雇员”，也是对“雇主”进行考察的条件。在这些要素中，“最重要的要素包括：(1)企业希望个人随时待命，准备接受新任务。(2)个人不能拒绝企业安排的工作任务。(3)某种程度上，个人已经融入到企业的组织结构中。(4)个人要求为企业执行任务的时间相当长”。[7]P43这种根据当事人的具体情况，而不是固定的法条进行司法判定的做法，与英美法系国家大致趋同。在司法实践中，尽管“雇主们以灵活性为名反对劳动法院的这种策略”，但“法院倾向于尽可能地扩大劳动法的调整范围”。[7]P43

由此可见，尽管民事雇佣与劳动雇佣在学理上、立法上均已基本厘清，双方的界限似乎已经比较分明，但由于劳动法相比于民法而言，其对劳动者的保护力度更大，因而域外相关司法部门在处理劳动法律关系的认定问题上，往往不是机械地套用法学或法律原理进行，而是根据案情和当事人之间的内在关系“要素”进行合理裁量。

我们简要归纳一下，在理解劳动法上“用人单位”的问题上，我们可以有以下几个标准加以确定：

第一，组织标准，即是否是以组织体名义招收录用劳动者作为员工参与其内部的劳动分工，是否与劳动者建立起了严密的内部组织分工和科层管理结构，是否明确了劳动者在组织体中协作劳动的角色定位。

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第二，分工标准，即是否明确了劳动者的具体劳动分工内容，是否以劳动纪律和内部规章确立起了对劳动者的层级指挥和内部协作关系。

第三，分配标准，即是否是以平权主体身份通过契约方式确立了劳动者的劳动利益归属与工资、福利的分配方式。

第四，身份标准，即是否与劳动者明确了“内部人”身份关系，以及是否由此形成了管理与被管理的人身隶属或从属关系。

三、劳动法上用人单位劳动雇佣与民事雇佣的法律界分

由于劳动法相对于民法(合同法)而言，对于契约双方，尤其是对于处于相对弱势地位的劳动者一方，具有更全面和明确的保护功能，因而劳动司法实践在确认当事人是否存在劳动法律关系的问题上，对于劳动者而言就有着极为特殊的法律意义，尤其是在我国当下社会保障法律体系尚不健全，尚不能实现全民保障与全面保障的现实条件下，劳动雇佣关系或劳动法律关系不仅承载着保护劳动者正当合法权益的功能，而且承载着社会保障的附加功能，因而司法实践中遇到的相当部分劳动争议，就是集中于确认双方是否存在或构成劳动雇佣关系，而确认劳动关系存在成为司法机关处理纷繁复杂劳动争议案件的颇为头疼的问题。

从理论上说，劳动用工关系与民事雇佣关系之间的区别是极为明显的。民事雇佣关系乃是自然人之间的民事契约约定，双方以劳动力供给与需求为纽带形成了特定的劳务买卖关系，劳动力需求方购买劳动力提供方提供的劳务或劳务产品，根据市场供求状况和约定价格支付劳务报酬，获得劳务报酬的劳动力提供方按照约定提供劳务或劳务产品。民事雇佣关系双方当事人之间只存在合同法上的劳务买卖关系或债务关系，不存在相互之间的人身隶属关系。

在劳动雇佣关系中，劳动者(雇员)虽然也是按照劳动合同约定向劳动力用工者提供生产活动或劳动，但其个别劳动构成了用工者整体劳动的一部分，劳动者是在用工者劳动分工条件下进行的协作劳动。为了保证用人单位集体劳动的顺利进行，劳动者必须要服从用工者的统一指令，遵守劳动纪律，与用工者形成了特定的身份关系与人身隶属关系。在这里，如果说民事雇佣乃是纯粹的货币与劳务的简单市场交换，当事人双方是在满足彼此需要的条件下形成的特定的合同关系或债权债务关系的话；那么，劳动雇佣关系并不是一种简单的市场交换关系，而是在“货币共同体”条件下形成的特定社会关系，即货币资本与人力资本相互结合的社会关系。④因为雇佣劳动条件下的用工者货币和劳动者劳动力，构成了现代企业生产和市场运行的要素，两者之间不是彼此分离的买卖关系，而是相互结合的劳动关系。因为“货币作为发达的生产要素，只能存在于雇佣劳动存在的地方”。[11]P173

如果我们简要概括一下民事雇佣与劳动雇佣市场交易的法律本质区别，大致有以下几点：

其一，交易标的不同。民事雇佣的交易标的乃是劳务与劳务产品，是平权民事主体之间的商品与货币的市场交换；劳动雇佣的交易标的是劳动力使用权，劳方在让渡劳动力使用权的同时获得了工资与福利的劳动力对价。从更深层次角度说，劳动力使用权的让渡乃是货币资本与人才资本的相互融合，对于资方而言，生产资料与劳动力都构成了其资本的组成部分和企业成本支出。

其二，交易内容不同。民事雇佣乃是货币与劳务的市场等价交换，受雇方与雇佣方订立的是具有承揽性质的民事合同，双方以最终劳务结果为交易内容；劳动雇佣不仅具有劳动力使用权与劳动力工资和福利对价支付的经济内容，而且从本质上看具有双方在协作分工劳动下对劳资共同创造财富进行内部分配的利益相关性内容，更具有双方以企业为平台和共同体相互合作实现共赢与发展目的的伦理特质。这种“交易”已非局限在狭隘的经济领域内，而具有双方在更为广阔的社会领域实现彼此利益目的的意义。

其三，交易本质不同。民事雇佣交易是一种不涉及雇佣方内部关系的“外部人”交易，是一种简单的、偶然的、临时性的市场交换，尽管民事雇佣的受雇方在提供劳务过程中，也需要接受雇佣方的“指令”，但这种“指令”只是对受雇方提供劳务与劳务产品质量及其验收、交货期限等纯粹商品交易性要求，而不是对受雇方进行具有人事或人力资源管理式的“指令”，劳务受雇者的劳动乃是自主独立的劳动，双方以劳务或劳务产品提供及质量要求作为交付与支付的唯一判别标准和条件。劳动雇佣是货币资本与人力资本的相互结合，是雇佣方吸收受雇方作为“内部人”参与自己的生产劳动和协作。即“许多人在同一生产过程中，或在不同的但相互联系的生产过程中，有计划地一起协同劳动”。[12]P362或者说，“较多的工人在同一时间、同一空间(或者说同一劳动场所)，为了生产同种商品，在同一资本家的指挥下工作”。[12]P358劳动雇佣尽管从个别劳动者角度看，其同样是独立自主地从事其份内的劳动活动，但这种劳动乃是一种整体劳动下的分工活动，各个不同的劳动者在资方或雇佣者的统一指挥协调下从事彼此协作的集体劳动。

其四，交易条件不同。民事雇佣是以劳务或劳务产品的市场供给与需求为交换前提的，是受雇方对货币的需求与雇佣方对劳务或劳务产品需求之间的等价交换，劳务与劳务产品的“物的有用性”，以及这种物的有用性以市场交易为手段的货币实现构成了彼此能够交换的基本条件；劳动雇佣是以“货币共同体”和“价值增殖”为条件的交换，是货币资本与人力资本相互结合、创造新产品和新价值的过程，劳资双方共同面对市场，在创造新商品、新产品、新价值的基础上，实现资本与财富的不断增殖，并在此基础上共同进行利益分配。

其五，交易目的不同。民事雇佣的目的在于满足交易双方彼此不同的需要，而劳动雇佣则是在利益共同体前提下，满足和实行双方共同的需要和目标。

虽然从现象上看，民事雇佣与劳动雇佣似乎都是货币与劳动力使用的交换。但从本质上看，两者之间有着截然不同的根本区别：民事雇佣中的货币支付乃是受雇者劳务付出(劳动力使用)的市场对价，货币在这里就如同一切商品的买卖一样，充当一般等价物。而劳动雇佣中的货币支付，从表象上表现为受雇者的工资，其实质乃是人力资本的成本付出，货币在这里并不是充当一般等价物，而是与人力资本、生产资料等一起构成了企业、经营组织赖以运行的资本。劳资双方在资本和“货币共同体”中形成了特定的社会关系结构和相互依存关系，即具有人身隶属属性的利益共同体关系。对于劳动雇佣的法律本质，马克思有着极为精彩的(虽然带有讽刺的)描述：劳资双方“因为双方只顾自己。使他们连在一起并发生关系的唯一力量，是他们的利己心，是他们的特殊利益，是他们的私人利益”。[12]P199

在资本运行逻辑和社会分工体系下，受雇者与雇佣者之间并不仅仅是一般的劳动力使用与让渡关系，而是形成了具有人身隶属关系和特定身份关系的法律关系，受雇者所从事的乃是具有内部分工协作性质的活动，其报酬也是全体劳动者在用工者统一指挥与协调下所创造财富的内部分配。正如马克思所指出的那样，劳资关系“表现在法权上对等的公式中‘我给，为了你给；我给，为了你做；我做，为了你给；我做，为了你做’”。[13]P590就是说，资本或劳动关系下的雇佣关系，乃是货币资本与人力资本相结合的过程，双方紧密形成了特定的组织与利益关系，劳动者成为该雇佣者集体的内部成员(员工)，与其他劳动者形成相互分工与协作的劳动关系，各个不同劳动者的劳动构成了由雇佣者统一指挥和协调的集体劳动或整体劳动。

我国的劳动立法正是按照这样的思路来判别民事雇佣与劳动雇佣之间的区别的，对于劳动雇佣方主体，劳动法是按照“单位组织体”思路来设计和规定劳动法上“用人单位”的，基本上排除了自然人能够成为劳动法上的用工主体。而随着我国经济社会的发展，尤其是随着劳动用工关系的多样化和范围不断扩大，自然人能否成为劳动法上用人单位，在学界仍有不同的声音。比如有学者提出：“现行立法中，将雇主限定为用人单位，这就排除了个人雇主，也就是说，没有将个人雇主所雇佣的劳动者纳入劳动法的保护范围，这可能与现有的保护能力不足有关；如果保护能力增强了，就可以将用人主体扩展到个人，从而将个人雇主所雇佣的劳动者纳入劳动法的保护范围。”⑤也有学者认为应改变劳动立法的“单位”思维，以“雇主”概念取代“用人单位”一词，认为“目前我国劳动法中所称的用人单位一词并不能够准确涵盖应然的劳动关系中‘雇主’的全部内容，缩小了劳动法应然的调整范围，是不准确的，应当改用‘雇主’一词更能准确反映劳动法调整的劳动关系的范围”。⑥

按照我国劳动立法的基本逻辑，个人之间只能形成民法上纯粹市场交易性质的劳务关系，不能形成具有人身隶属关系性质的劳动关系。劳动关系只能在劳动者与社会组织之间形成，或者说，作为用工者只能是社会组织。我国立法将民法上个人之间订立的劳务雇佣合同关系与劳动法上的劳动合同加以严格区分，不仅具有法理与法律实践上的意义，而且也符合我国市场经济条件下新型社会关系建构的基本要求。因为劳动关系具有人身隶属性、组织性与经济性相统一的特点，双方当事人一旦订立劳动合同，劳动者即与用工者之间形成了管理与被管理、劳动力使用权的支配与被支配的法律关系，用工者可以依据内部劳动纪律对劳动者进行约束与管理。如果承认个人之间可以订立劳动合同，则不仅使得劳动关系与民法上的雇佣关系难以区分，而且更重要的是在法律上变相地承认了个人之间的人身隶属与依附关系，很显然，这与现代市场经济和民主政治要求是截然相悖的。因此，从劳资关系的伦理性要求来看，劳动关系具有的人身隶属性特征，其内涵应该是个人对组织的隶属，而不是个人对个人的人身依附与从属。

从劳动者保护的角度说，如果承认劳动用工者可以为个人，则其难以承担起劳动法所要求的劳动安全生产、劳动者社会保障等相关义务。就是说，劳动法上的用工者不仅是劳动力使用权的平等消费与支配者，而且要对劳动者承担相应的劳动法律义务。这些义务至少包括：遵守劳动基准法的义务、劳动者人身安全和人格尊严的保护义务、劳动者的社会保险与劳动社会保障义务等。用工者要能够承担这些法律义务，就必须具备劳动法规定的劳动条件和劳动保护设施，在内部能够形成协作分工和共同劳动的生产条件，同时还要能够使得劳动者享有参加工会等相关权利，这些强制性法律要求的遵守与履行，一般只有具备法定条件的社会组织才能做到。⑦

对于我国劳动立法将“个体经济组织”规定为劳动用工主体的做法，有学者对此给予了较为客观而冷峻的批评。他认为，从立法理论的角度看，尽管我国《民法通则》首创性地规定了具有中国特色民事主体的“个体工商户”概念，但这一概念本身就存在着民事主体制度设计上的缺陷，而“随着独资企业、一人公司制度的设立，‘个体工商户’这种中国特色的民事主体是否有存在的必要值得考量”。[14]P66从立法实践来看，虽然我国《劳动法》首先将“个体经济组织”一词作为劳动法律关系主体，但立法“对这样的名词没有任何解释，或者说解释更易发生歧义”，[14]P66事实上，这个名词本身并不是法学用语，而是“经济学界和政府政策中常常出现的表述”，除《劳动法》外，其他任何部门立法均未使用这一名词。从法律实施来看，“个体经济组织对于劳动法之遵守可谓最差一族，不论工作时间之遵守，还是最低工资保障之履行、安全卫生职责之承担，乃至社会保险费用之缴纳，个体经济组织作为雇主都是最差的。”[14]P66之所以出现这样的情况，根本原因在于对“‘个体经济组织’这种主体制度的设计上。首先，我国《民法通则》所设定之个体工商户实际上就是自然人谋生之经济体，都由自然人最后承担责任。其次，《劳动法》将个体经济组织作为‘用人单位’，其实它根本不具备‘单位’属性。而我国《劳动法》所设计的‘雇主’是以‘单位’为本位设计的，用人单位不符合‘单位’的要求时自然会生出规避法律的嫩芽，嫩芽甚至还会茁壮成长”。[14]P66这样的认识应该说是很有道理的。

综上分析，虽然我国劳动立法没有明确给出“用人单位”概念，但其基本含义应该是：所谓“用人单位”，应当是依法设立，具有合法的劳动用工资格，能够与劳动者缔结劳动契约，对劳动者享有劳动管理权利和承担劳动法律责任的社会组织。

注释：

①用人单位概念范围的变迁反映了中国劳动法制逐步变革的过程，在改革开放的起始阶段，随着商品经济与市场经济的逐步深入，尤其是随着国有企业的市场化变革，用人单位作为市场化劳动关系的当事人术语，限定在企业以及以市场规则确立劳动关系的领域。而可以预见的是，随着事业单位以及国家机关的不断改革，用人单位的范围将会逐步扩大。

②董保华：《劳工神圣的卫士——劳动法》，上海人民出版社1997年版，第88页。在其另一本著作中，他对这一观点进行了极为详细的展开，参见董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第234～236页。这个观点至今都是诸多法学教材引用的内容，也是对“用人单位”名词进行界定的较为“权威”的观点。

③董保华、邱婕：《论劳动法主体的界定》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第60页。应该说，董保华教授这种自我学术反思和批判的科学精神，确实值得称道。

④“货币共同体”乃是马克思提出的分析资本主义社会的命题，他认为“货币本身就是共同体”(参见《马克思恩格斯全集》第46卷(上)，人民出版社1979年版，第172页)，以货币为目的的市场生产和交换，不仅使得原始共同体发生瓦解，而且更是社会财富不断增长的泉源。这是因为“作为目的的货币在这里成了普遍勤劳的手段。生产一般财富，就是为了占有一般财富的代表。这样，真正的财富源泉就打开了”(参见马克思：《政治经济学批判》(1857—1858年草稿)，载《马克思恩格斯全集》第46卷(上)，人民出版社1979年版，第174页)。

⑤王全兴观点，参见湖南大学法学院主办的《2004年全国劳动法与社会保障法学年会会议简报》。

⑥李坤刚观点，参见湖南大学法学院主办的《2004年全国劳动法与社会保障法学年会会议简报》。

⑦劳动部、国家工商行政管理局和中国个体劳动者协会于1996年5月4日颁布《关于私营企业和个体工商户全面实行劳动合同制度的通知》(劳部发[1996]162号)指出：私营企业和请帮手带学徒的个体工商户，均应通过签订劳动合同与劳动者建立劳动关系。这样的规定将“请帮手带学徒的个体工商户”也作为“用人单位”，很显然是不合适的。尽管立法者的初衷可能是出于保护“劳动者”的善意，但这种将个人作为“用人单位”的规定，不仅有违劳动关系的法律本质，而且从实施实践来看，除了人为增加矛盾和纠纷外，根本不具有实际可操作性。

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[4]董保华，邱婕．论劳动法主体的界定[A]．董保华．劳动合同研究[C]．北京：中国劳动社会保障出版社，2005．

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[12]马克思．资本论.第一卷(上)[M]．马克思恩格斯全集(第23卷)[M]．北京：人民出版社，1975．

[13]马克思．资本论.第一卷(下)[M]．马克思恩格斯全集(第23卷)[M]．北京：人民出版社，1975．

[14]郑尚元．劳动合同法的制度与理念[M]．北京：中国政法大学出版社，2008．

(责任编辑：张保芬)

Legal Discriminant of Employer in the Labor Law:in Niew of the Theory and Practice

QinGuo-rong

(Law School of Nanjing Normal University, Nanjing Jiangsu 210023)

【Abstract】Employer on labor law, that is an important partnership which in labor legal relations. The standard of actual labor relations embodies the concept of formal justice, it is based on the organization, division of labor, distribution and identity. The standard of commercial subject emphasized the concept of substantive justice, not only concerned about the establishment of labor relations and the qualification of employment, but also concern with legal identity employers really can to assume legal liability. This social organization of workers should be set up in accordance with the law, has legitimate labor employment qualification, can conclude a labor contract with laborer, and have legal management rights and assume legal responsibility for labor.

【Key words】employer on labor law; Employment; The laborer; Labor law

【文章编号】1002—6274(2016)03—025—08

*基金项目：国家社科基金重点项目“当代中国劳资伦理法律规制问题研究”(14AFX016)；江苏高校优势学科建设工程资助项目(PAPD)；江苏省高校哲学社会科学研究重大与重点项目“劳动关系法律规制与和谐江苏建设”(2010ZDIXM041)。

作者简介：秦国荣(1965- )，男，江苏姜堰人，法学博士，南京师范大学法学院教授、博士生导师，研究方向为劳动法学、经济法学。

【中图分类号】DF47

【文献标识码】A