论“审判中心主义”下的审前程序控制——以“隐性超期羁押”为切入点

杨晓静　周晓武

(1.山东大学法学院，山东 济南 250100；2.济南市天桥区人民检察院，山东 济南 250031)



论“审判中心主义”下的审前程序控制
——以“隐性超期羁押”为切入点

杨晓静1周晓武2

(1.山东大学法学院，山东 济南 250100；2.济南市天桥区人民检察院，山东 济南 250031)

【内容摘要】相较于刑事诉讼中羁押期限届满仍继续羁押的“显性超期羁押”，审前程序中侦查、公诉机关随意延长羁押期限、重新计算羁押期限以及不计入羁押期限等的“隐性超期羁押”则一直是理论及实务界的“盲区”。针对司法实践中诸多“隐性超期羁押”的严重侵权隐患，在“审判中心主义”司法改革目标指导下，对我国“隐性超期羁押”审前程序控制的司法改革路径可以分两步走，逐步实现由人民检察院的“准诉讼化”司法审查机制向人民法院主导、控制的“诉讼化”司法审查机制的渐进式改革。

【关 键 词】审判中心主义隐性超期羁押审前程序控制预审法官

一、“审判中心主义”对审前程序控制的引导

随着中共中央十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)将“以审判为中心”作为诉讼制度改革的主要方向与目标①，最高人民法院与最高人民检察院相继出台了十三五改革纲要，跟进、明确了推进“以审判为中心”司法改革的具体目标、步骤、方式、方法。“以审判为中心”特别是“庭审实质化”的司法改革成为目前司法改革的热点与焦点。为此，有学者也进一步在学理上厘清了“审判中心主义”与“庭审实质化”的区别，指出：“审判中心主义”要求整个诉讼制度的建构和诉讼活动的展开围绕审判进行。在“审判中心主义”的视角下，侦查是为审判进行准备的活动，起诉是开启审判程序的活动,执行是落实审判结果的活动。侦查、起诉和执行皆服务于审判，审判构成整个诉讼流程的中心和重心，审判中控诉、辩护、审判三方结构成为诉讼的中心结构，从而意味着重新审视诉讼阶段论。可见，“审判中心主义”的含义包含但不限于“以庭审为中心”。[1]但不容讳言，“审判中心主义”的实质是审判去空洞化，“庭审实质化”是“以审判为中心”的诉讼制度改革的重要内容，其基本目标是“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。

显然，四中全会提出的“推进以审判为中心的诉讼制度改革”中的“以审判为中心”是指“侦查、起诉活动应当面向审判、服从审判要求，同时发挥审判在认定事实、适用法律上的决定性作用”。[2]但是，除却这种“保障案件质量，防止冤假错案，实现司法公正”意义上的“审判中心主义”之主要价值目标外，从程序公正的视角进行审视，对于“审判中心主义”指导下的审前程序的司法控制，是否也应作为一个独立的价值目标予以追求呢？在我国目前刑事司法体制内，对于刑事诉讼中审前程序中关涉公民重大宪法性权利剥夺的非法拘留、逮捕、超期羁押以及非法查封、扣押、监听、监视的司法审查及程序控制的缺失，也是我国“审判中心主义”应当发挥指导作用的重要界域。这一层意义上的“审判中心主义”，对于保障实体公正的实现具有积极的现实意义，而且，在刑事追诉中，对于重大的关涉公民宪法性权利被剥夺的强制侦查行为予以司法控制也是体现程序公正独立价值的重要方面，应当属于国际通行的“以审判为中心”底限正义的要求，也应当在我国的“以审判为中心”司法改革中占有重要的一席之地。

因而，在“以审判为中心”的司法改革中，不应仅仅关注实体案件事实审理与查明的“庭审实质化”，更应以整个刑事诉讼阶段的宏观视角，强调“审判中心主义”的全面推进与改革，特别是针对我国目前审前程序中，缺乏中立、客观的司法者介入、裁断的暗箱操作，更应在审前程序中对于关涉公民重大宪法性权利，特别是人身自由权被侦查、公诉机关非法剥夺及随意延长羁押期限的“隐性超期羁押”，充分贯彻以“司法审查”、“司法救济”为核心的“审判中心主义”要旨，赋予公民对超期羁押及“隐性超期羁押”等严重程序性违法行为，予以实质性控告、申辩、对抗的有效路径及诉讼机制保障。在目前公民的民事权益保护日趋完善、规范的法治发展进程中，对于刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人关涉宪法性权利的人身自由的任意、非法被剥夺、被延长甚至被重新计算的严重侵权现实，作为理论工作者必须予以充分关注、警醒。因为，“抑制国家权力的违法侵权冲动，以及平衡刑事调查中的不同利益并做出裁断的机制，就是法院对审前程序的司法控制，包括对强制侦查行为的司法审查(含令状原则)，以及对于权利保护诉求进行判断并实施司法救济的机制，这就是程序意义上的‘以审判为中心’”[2]。本文正是基于上述“审判中心主义”的司法改革方向与目标指引，聚焦审前程序控制中的突出问题，特别是司法实践中被我们法学理论界“遗忘的角落”——“隐性超期羁押”问题，对于我国审前程序中的滥用追诉、羁押权力，严重侵犯公民宪法性权利的现状进行理论揭示，并积极进行“审判中心主义”指导下的司法改革路径探索。

二、我国“隐性超期羁押”的严重侵权隐患

所谓“隐性超期羁押”是指在刑事诉讼过程中，侦查、检察和审判机关基于法律的模糊性规定或者立法疏漏，随意决定延长、重新计算、不计入羁押期限，以羁押“形式上的合法性”掩盖“实质上的严重侵权”的各种隐性超期羁押行为的总称。目前，我国《刑事诉讼法》在侦查、审查起诉以及审判环节，规定了诸多依法可以延长、重新计算、不计入羁押期限的事由及权限，在已经规定相当长的审前羁押期间后，又有这么多依法可以延长、重新计算及不计入办案期限的事由，以至于各诉讼阶段所明示规定的办案期限(实为羁押期限)被无次数限制、无期限限制、无程序审核限制地“随意延长”，而对于这种直接关涉犯罪嫌疑人、被告人重要宪法性权利的被剥夺、被延续的诸多实际延长事由，犯罪嫌疑人、被告人却只有被动承受，而无任何获得律师帮助、提出抗辩及要求依法审核、变更的实质性的程序性救济权。这种“隐性超期羁押”的侵权程度以及严重后果，足以达到严重的程序性违法程度，应当通过程序性裁判予以严厉的程序性制裁，否则，任何守法公民的宪法性权利都可能会因“涉嫌犯罪”而以“莫须有”的理由随意被追诉机关侵损。目前我国的“隐性超期羁押”这一侵权隐患集中体现为：

(一)立法的粗疏、模糊

1.延长羁押期限的条件设定过于随意、模糊。侦查阶段延长侦查羁押期限的现行立法，涉及我国《刑事诉讼法》第154-158条的相关规定。其中，对于何为第154条所规定的“案情复杂、期限届满不能终结”、何为第155条所规定的“因为特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件”、何为第156条所规定的“重大、复杂案件”、何为第158条所规定的“发现犯罪嫌疑人另有重要罪行”的诸多延长侦查羁押期限的条件，都较为笼统、模糊。而最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(简称《规则》)、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(简称《解释》)以及公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》(简称《规定》)，也未进一步作出明确的解释，导致司法操作层面的羁押期限延长几乎不受限制地随意适用。特别是对于《刑事诉讼法》第158条，公安部《规定》第147条第2款直接解释为：“另有重要罪行”，是指与逮捕时的罪行不同种的重大犯罪以及同种犯罪并将影响罪名认定、量刑档次的重大犯罪。可见，这里的解释过于宽泛，有突破立法意旨、自我扩权之嫌。而这一重新计算侦查羁押期限的羁押期限的实际延长，少则2个月、3个月，多则5个月、7个月，(还不包括根本无从了解、毫无规制的全国人大常委会决定的延期审理的案件)。这种羁押期限重新计算导致的犯罪嫌疑人被羁押状态的超长延续，无疑对于关押在看守所，痛苦等待定罪量刑终局裁断的犯罪嫌疑人、被告人而言，不单单要面对的是遥遥无期的羁押困境，更徒增严重的精神煎熬和肉体痛苦。

2．决定、审批程序的“自行决定、审核”方式的随意、滥权。由于我国目前的立法对于上述延长、重新计算以及不计入办案期限的“隐性超期羁押”程序，缺乏客观、中立、公正的第三方的“司法审查”机制，完全忽视、漠视权利被剥夺一方的有效参与及抗辩权的行使，导致这一程序性裁决呈现“自我审核、自我决定”的绝对自由、随意状态。根据现行《刑事诉讼法》第147条、158条的规定，对于精神病鉴定的期间不计入办案期限、发现犯罪嫌疑人另有重要罪行而重新计算侦查羁押期限的情形以及因犯罪嫌疑人身份不明的羁押期间，都无需任何机关的审查、批准，而迳行由相关侦查机关自主决定。显然，上述不计入办案期限、重新计算办案期限以及开始计算办案期限的情形，都将导致羁押期限无限期延长。但是，这种种相较于《刑事诉讼法》第154条、156条以及157条有关明示延长侦查羁押期限的情形更为严重地剥夺犯罪嫌疑人人身自由的“隐性超期羁押”，反而连基本的报请省一级人民检察院批准或者决定的程序性审核、批准(或者决定)都省略了，以致这几种“隐性超期羁押”行为均缺乏有效的程序规制与约束。司法实践中，侦查机关随意使用上述种种不计入办案期限、重新计算办案期限以及开始计算办案期限的权力，任意延长对在押犯罪嫌疑人的羁押期限，而对于诸多“隐性超期羁押”的现实隐患，则因其潜在及隐性的特质，很少被人们关注，以至成为常态且常规的惯例做法。另一方面，对于存在严重侵权隐患的上述三种“隐性超期羁押”情形，立法却未赋予犯罪嫌疑人、被告人一方任何有效的寻求“司法审查”及获得“司法救济”的程序性保障机制。虽然《刑事诉讼法》第97条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人对于被采取强制措施期限届满的，有权向决定机关提出解除强制措施。但是，对于随意延长、重新计算、不计入办案期限的诸多延长羁押期限的所谓“合法”决定，则无任何提出异议、寻求救济的实质性权利规定，更谈不上程序性保障机制的跟进立法。

即使现有《刑事诉讼法》中对于延长羁押期限已明确规定“由上一级或者省、自治区、直辖市人民检察院审查或者批准”的，也仍有程序变革、完善的空间。因为，虽然根据我国宪法的规定，人民检察院也是独立的司法机关之一，但是，由于人民检察院在刑事诉讼中的控诉职能承担着这一“利益有涉”的特殊诉讼地位，导致其中立性的实质缺失。毕竟，同时担当侦查、起诉职责的检察机关作为长期羁押审批机关和侦查监督机关，在一定意义上意味着审批、监督机关“为自己案件的法官”，其公正性仍难以服众。

3．对“隐性超期羁押”的程序性辩护全面缺失。在实际延长羁押期限的诸多“隐性超期羁押”中，犯罪嫌疑人、被告人的辩护权保障方面，我国立法几乎是真空状态，既无辩护律师的辩护权行使的空间，也无辩方寻求司法救济的任何诉讼机制保障。

我国传统意义上的刑事辩护，大都围绕实体性辩护进行，而对于真正关切犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的程序性辩护大都不予重视。此次《刑事诉讼法》的修正，在第35条特别明示规定了辩护律师的职责除却实体性辩护之外，还承担维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益的“程序性辩护”的职责，从而使刑事诉讼理论界多年呼吁、引领的“程序性辩护”②真正入律，成为刑事辩护的新领域。但是，除却非法证据排除的程序性辩护之外，涉及具体强制措施的变更与解除中的程序性辩护、讯问、询问之外的其他强制侦查行为违法的程序性辩护、羁押必要性审查的程序性辩护以及隐性超期羁押的程序性辩护等环节，《刑事诉讼法》、《律师法》均为作出任何形式的明示规定，更谈不上具体的诉讼权利保障。而在上述程序性辩护的相关理论研究成果中，对于羁押必要性审查中如何发挥辩护律师程序性辩护职能的研究成果已硕果累累，而对于延长羁押期限、重新计算羁押期限、不计入办案期限等等的“隐性超期羁押”中辩护权行使与保障的相关研究却凤毛麟角。因而，在刑事辩护中的“程序性辩护”也是被刑辩界“遗忘的角落”，急需加强理论引导及司法实践践行，以促进我国刑事诉讼程序的法治化、现代化。

所谓程序性辩护是指，辩护方以侦查、起诉、审判程序性违法为由，从程序方面进行的辩护。这种辩护所寻求的目的是“旨在通过法庭以权威的方式宣告侦查、公诉或裁判行为无效的法律后果，……对于这种辩护的形态，我们可以称之为“攻击性辩护”。[3]P315此次《刑事诉讼法》的修正，全面加强了刑事辩护律师的程序性辩护的权利。其中，对于辩护律师发表辩护意见的权利，从过去的仅限于审查起诉及开庭审理阶段的发表辩护意见权，全面扩大到侦查阶段——审查批捕时，辩护律师提出要求的，人民检察院应当听取辩护律师的意见；在侦查终结时，辩护律师提出要求的，人民检察院应当听取辩护律师的意见，并记录在案。据此法律把提出辩护意见，包括提出羁押必要性审查的主动权赋予了律师。但一些律师对批捕阶段行使该项权利不够重视，提出意见的较少。至于犯罪嫌疑人被逮捕后，跟进提出羁押必要性审查，要求变更或者解除逮捕措施的程序性辩护就更加少之又少了。这说明，在我国刑事辩护领域，目前对于程序性辩护工作还未引起律师界的重视，且由于法律宣传及我国实体性辩护根深蒂固的影响，当事人对于程序性辩护的作用及效果更未引起实质性关注。当然，司法实践中，辩护律师少有进行程序性辩护的原因，一方面，主要在于“辩护律师提出的程序性辩护意见多是针对侦查或公诉行为的合法性问题，会极大地冲击控方的利益。因此也导致司法实践中追诉机关对辩护律师进行打击报复的案例时有发生[4]。另一方面，辩护律师对于“程序性辩护”加强与保障的司法改革目标与方向，缺乏敏锐且独特的职业敏感与专业跟进，未能及时调整自己的专业知识储备及执业转向。

(二)司法实践中“隐性羁押期限”的随意决定、暗箱操作的常态化

1．不严格履行换押手续及告知义务。在对被逮捕的在押犯罪嫌疑人羁押过程中，应当严格履行换押手续，并及时告知在押犯罪嫌疑人相关诉讼阶段进程、相应诉讼权利、最长羁押期限的相关法律规定。我国长期以来，对于逮捕后的羁押问题重视不够，以致在刑事诉讼法及相关司法解释中都未对换押的手续、程序意义做出明确的规定。实际上，换押制度作为一种公、检、法机关在办理公诉案件过程中，对被羁押的犯罪嫌疑人，随着诉讼阶段的变化和办案单位的更替，新承办单位须以书面方式通知看守所的制度。[5]P235显然，在目前的司法实践中，换押手续的履行及目的，主要是为了单方面告知看守所具体的羁押决定主体更替及羁押期间的延续，而无任何告知在押犯罪嫌疑人、被告人的“人权保障”目的。因而，从维护人权角度考量，在相应换押手续办理时，新接收单位应当在看守所告知在押犯罪嫌疑人、被告人相应诉讼程序的变更、接续以及其后诉讼阶段的法定羁押期间的规定。目前，对于在同一诉讼阶段内延长、重新计算以及不计入羁押期限的三种实际延长羁押期限的案件，虽然不办理换押手续(《国家赔偿法》第17条的规定)，但也应严格履行告知在押犯罪嫌疑人羁押期限延长的义务，并提示公民享有的申诉、控告权。根据2016年1月22日最高人民检察院发布的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第27条的规定，人民检察院依看守所建议进行羁押必要性审查的，参照依当事人申请进行羁押必要性审查的程序办理。可见，作为未决羁押的机关——看守所对于在押的犯罪嫌疑人、被告人对于羁押合法性提出异议、申诉、控告的诉求，应当及时审查，对于符合羁押必要性审查条件的，应当及时向人民检察院提出羁押必要性审查建议，包括“隐性超期羁押”合法性的审查建议，提请有权机关及时审查、处理、决定，以保障在押未决犯的人身权益不受非法侵害。

2．程序性更替过程中，“逮捕的顺延、一逮终局”成为常态、惯例。上述换押手续方面的程序性违法以及告知义务的不履行，大都受制于目前我国刑事审前羁押程序中，各诉讼阶段更替时，换押只具有形式上的意义，而无任何实质性羁押必要性审查以及变更逮捕措施的现实可能。因而，手续上的不完备也就无足轻重、不值一提。就连新近出台的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》中，也未明确对于诉讼阶段进入下一诉讼程序中的司法人员应当专门对于羁押的必要性进行有针对性的审查，以确认该被羁押的犯罪嫌疑人、被告人是否符合《规定(试行)》第17条所规定的“应当向办案机关提出释放或者变更强制措施建议的四种情形之一”以及第18条所规定的“可以向办案机关提出释放或者变更强制措施建议的十二种情形之一”。显然，我国目前对于羁押必要性审查中，在诉讼阶段更替时，逮捕的自然顺延仍是常态、惯例，该种历史传承的根深蒂固的惯性影响力一时还很难撼动，这也是我国推行“羁押必要性审查及逮捕适时变更”的最大阻力与障碍。

三、“隐性超期羁押”的立法完善

(一)进一步细化规范可以延长、重新计算以及不计入办案期限的实体条件

1．应当对于延长羁押期限的法定条件予以细化规定，而不宜使用现行立法中“案情复杂、案情特别重大复杂、另有重要罪行”等较为模糊、笼统的规定，特别应辅以具体的案件性质、事实、情节、取证难易度、量刑轻重等明确化、规范化的限定标准，即有利于限制、规范实务部门的越权解释、任意解释，也便于犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师了解、维权。

2．应当严格限制程序回流，特别是对于退回补充侦查、变更管辖、庭审阶段公诉人申请延期审理重新补充侦查、二审法院发回重审等等“程序回流”的条件应作出明示且具体的规定，不得随意适用上述重新计算办案期限，以致造成羁押期限超长延续，侵权隐患非常严重。对于上述诸种“程序回流”的条件设定，一般应限于有漏罪或者漏人、影响定罪的关键事实及证据存在事实不清、证据不足，且有可能收集、补充新的证据，重新查明案件事实的情形。而对于显然没有任何证据线索及查证条件的存疑案件，则不应随意决定程序回流，而应迳行作出“疑罪从无”的不起诉或者无罪判决。

3．对于“无故搁置案件、不对案件及时作出终局处理的变相超期羁押行为，也应作出明确的禁止性规定并赋予当事人实质的救济权。如果根本不具备立法规定的延长、重新计算、不计入办案期限的实体条件，但公检法机关仍无故搁置案件，不及时对案件作出终局处理而变相超期羁押，应当作出明示、具体的禁止性规定。对于违反该规定的程序性违法行为，通过当事人提出程序性裁判的诉求，或者由法官主动提起，经由客观、中立的法官的审理，对于追诉机关的违法行为提出纠正违法、作出相应终局处理的裁定。对于解除、撤销拘留或者逮捕措施后，不及时作出移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的决定，试图规避对于违法拘留、逮捕承担的国家赔偿责任的程序性违法行为，也应通过当事人提请法官启动或者法官主动启动程序性裁判，审理并裁定该行为违法，并督促追诉机关及时作出移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的决定。③

(二) 赋予人民法院对于审前羁押及延长的“司法审查权”

我国目前刑事司法体制中的审前羁押由人民检察院审查或者批准的程序设计，由于人民检察院的诉讼职能及诉讼地位的非中立性而饱受诟病。“虽然法院在目前条件下并不比检察机关具有更高的社会信任度，法官的素质也未必比检察官的素质更高，但法院毕竟是公认的裁判机关,它没有积极追诉犯罪的职责,由法院行使羁押批准权和司法审查权更加符合正当程序的精神”[6]。因此，首先应当修正现行立法中延长、重新计算以及不计入办案期限的诸多延长羁押期限的法定审批机关，所有关涉公民宪法性权利侵害隐患的程序性裁断，应当完全委诸相对中立、消极的“人民法院”裁决。通过设置专司审前程序强制处分合法性审查的“预审庭”及上一级人民法院的“审查庭”，赋予预审法官及审查庭法官对于侦控机关强制处分进行司法审查并接受当事人司法救济的“专属审判权”。只有这样，才能从根本上构建程序性违法的“诉讼化”裁判机制，赋予公民基本的知情权、提出己方抗辩请求的诉权、与直接关涉自己宪法性权利被剥夺的权力机关抗辩、论证、辩驳的参与权，以及对程序性违法的裁断结果施加实质影响力的程序性辩护权。根据“司法审查原则”的要求，一方面，侦控机关采用逮捕、羁押等强制性措施必须事前得到法院的审批，获得法官签署的逮捕今后才能对犯罪嫌疑人、被告人实施羁押。另一方面，在法定的羁押期限届满或者出现法定的特殊事由时，如果有必要延长羁押期限或者重新计算办案期限、不计入办案期限的，也必须由法官审查后作出决定,而不能由侦控机关单方面决定。[7]

参考《德国刑事诉讼法典》第117条第4项、第5项、第121条的规定，如果被告已经被羁押了三个月时，且其尚未选任辩护人时，则其有权要求指定一辩护人。如果其也未要求指定辩护人(检察机关或其法定代理人亦未向羁押法官提起指定辩护人之声请时，并且也未因不服羁押命令而提起法律救济途径，则在羁押三个月后，法院应主动依职权为羁押之审查。[8]P300羁押逾6个月时，联邦高等法院或联邦最高法院需依职权主动为羁押之审查。第118条第5项的规定：在羁押审查程序中应实时为言词审理，至迟于声请提出后的两个星期内，需订妥言词审理之期日。被告原则上有权要求在场，其之在场尤其是对可能的证据调查有其重要性；紧急情况下，其权利亦得经由强制辩护人(义务辩护人)来加以维护。审理结束时，至迟于一星期内，应将裁判以裁定之方式宣告之。借鉴上述立法例，我国对于审前羁押的“司法审查”机制，应当区分犯罪嫌疑人、被告人是否委托辩护人或指派法律援助律师的不同情形，对于有辩护律师的犯罪嫌疑人、被告人，可通过各诉讼阶段换押时告知其诉讼权利的方式，提示其依法享有通过辩护律师提出羁押必要性审查的权利，有权提请专司审前程序强制处分合法性审查的“预审法官”，予以及时的“司法审查”或者“司法救济”；而对于没有辩护律师的犯罪嫌疑人、被告人，则应由“预审法官”主动审查是否存在不当羁押或者不当延长羁押期限的程序性违法行为，并及时启动羁押必要性审查程序。在该审查程序中，无论因当事人申请而被动启动还是法官依职权主动启动，都应通过当事人双方及侦控机关、中立裁判者的“三方参与”的诉讼架构，实行公开举证、质证、论辩的言词审理方式，予以调查、审理，并最终形成公正、权威的羁押合法性司法裁定。由于该裁定关涉公民的重大宪法性权利的保护，允许犯罪嫌疑人、被告人在法定上诉期内，向上一级人民法院的“审查庭”提出上诉，寻求上一级人民法院的司法救济。当然，如果公诉机关或者被害人不服，也应赋予其抗诉权或者请求抗诉权予以平等保护。

(三)赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师对于审前羁押及延长的“程序性辩护”的权利

对于涉及上述依法延长、重新计算或者不计入办案期限的变更情形，应当通过诉请人民法院进行程序性裁判的方式予以确认。如果侦查机关、追诉机关意图进行相应羁押期限的延长，那么，对于已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人应当及时告知，并具体说明拟变更羁押期间的事实及法律依据，并应赋予其会见律师，了解羁押期间变更事由及后果，向有权裁断的法院提出程序性裁判的权利。否则，上述三种随意延长羁押期间的做法，将构成对公民人身自由权侵害的“重灾区”，且以“依法之名”而很难被发现、纠正，以致我国的超期羁押问题无从根本改观。

为了充分维护犯罪嫌疑人、被告人的程序性抗辩权的行使，必须加强、完善辩护律师“程序性辩护”的力度，特别是对于关涉公民重大宪法性权利被剥夺的或者被侵犯的程序性辩护，更具有独立的程序价值。其程序性价值突出体现为：

1.每个公民都享有与他人平等的辩护权，包括自行辩护及委托辩护、获得法律援助辩护的权利，这无关乎其罪行的严重与否、主观恶性的恶劣与否以及量刑的轻重与否。对于公民在未经人民法院依法判决有罪之前，其都享有自然法意义上的、基于人性中“趋利避害”的本能而产生的自我辩护权，以及获得专业人士提供辩护帮助的天赋人权。因而，任何法治发达国家都将这一权利作为神圣不可侵犯的宪法性权利，而且是每个公民平等享有的权利而加以特别保障。

2.对于公民刑事诉讼中所享有的诉讼权利、人格尊严以及与控方平等抗辩的权利，通过辩护律师的参与给予真正有效、切实的协助，从而保障程序法意义上的“以看得见的方式”实现正义的独立价值。

3.通过对于程序性辩护的有效实施、加强，监督国家公权力机关在法定的权限、程序规制范围内开展刑事追诉，遏制公权力的滥用及侵权行为的放任，有效实现对于依照法定程序进行刑事诉讼的“内在”监督。因而，针对上述司法改革中，对于逮捕必要性及羁押必要性审查以及延长羁押期限审查的强化与纠偏，刑事辩护律师也必须积极更新观念，纠正单纯进行“实体性辩护”的固有、僵化模式，敏锐跟进，积极尝试进行“程序性辩护”，特别是在以下三个方面的程序性辩护——逮捕必要性及羁押必要性审查中的程序性辩护、延长羁押期限的程序性辩护、非法证据排除的程序性辩护方面，大胆尝试、积极践行，实现“实体性辩护”与“程序性辩护”的有效兼顾、相得益彰。当然，程序性辩护在中国的进一步发展，不仅仅要靠法律规则本身的健全完备，而更多的还是需要外力的支援。[9]P23

目前，对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，除去可能判处无期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，可以获得国家的法律援助律师的法律援助辩护，其他大量的可能判处有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护律师的可能及比率少之又少。而对于那些没有委托辩护律师的犯罪嫌疑人，特别是侦查阶段委托辩护律师的几率极低的现实状况下，对于这些没有刑事辩护律师的犯罪嫌疑人的“隐性超期羁押”问题，则将更加突出、紧要。如何解决对于这些犯罪嫌疑人非法羁押的“司法审查”及“司法救济”，目前来说，在我国的刑事法律援助范围不会全面扩大的“法治条件”下，显然，仍需人民检察院侦查监督部门以及公诉部门在办理具体刑事案件中的主动、严格审查，及时发现，积极提出变更逮捕措施“司法建议”的方式来解决；另一方面，还应通过设置专司“羁押必要性审查”的专门机关或者部门，来进一步加强对于羁押必要性审查(包括延长羁押期间)工作，根据前述《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》的规定，目前，人民检察院明确了“羁押必要性审查案件由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一办理，侦查监督、公诉、侦查、案件管理、检察技术等部门予以配合。”的职责分工，从而为后续进行中立、客观的预审法官的“司法审查”机制的司法改革的推进，提供“有序过渡、平稳改革”的阶段性改革探索及经验。

四、建构“隐性超期羁押”的程序性审查机制

隐性超期羁押具体包括：延长侦查羁押期限、审查起诉期限、不计入办案期限以及重新计算羁押期限、羁押期限起算等诸多样态。司法实践中，针对发生于不同诉讼阶段，由不同公安、司法机关决定或者审查批准、适用于不同犯罪嫌疑人、被告人的“隐性超期羁押”，应当构建统一且规范的“司法审查”机制，统一由人民法院对于审前的羁押必要性进行审查、确认，当然也包括对于审前羁押的延长、重新计算、不计入办案期限等“隐性超期羁押”行为的合法性、正当性进行及时的审查、确认。具体诉讼机制建构思路，应遵循“建立司法审查制度，要逐步推进，区分强制侦查的强度分别处理，同时注意‘司法二元体制’的制约，采取检察机关的‘准司法审查’与法院的‘司法审查’相结合模式”。[10]P43为体现我国司法改革的渐进性、衔接性的技术性处理要求，对于我国“隐性超期羁押”的司法审查机制的改革，可以分两步走：

第一步，仍保留由人民检察院审查、批准的羁押必要性审查权力。但是在审查时，应当构建控、辩、审三方参与的“准诉讼化”审查、确认机制，通过控辩双方当事人的实质性参与、论辩及发表意见，为检察机关最终做出是否延长、重新计算等延长羁押期限的程序性决定，提供基础事实与相关证据的有力支持与保障，从而促使目前完全暗箱操作、自行、单方决定的“隐性超期羁押”暴露在公开、公正、平等参与的程序性“听证”过程中，为我国程序性违法及防范提供更为切实有效的程序性规制与保障。具体程序性审查的“准诉讼化”改革、建构思路已在《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》中有所体现。根据该《规定(试行)》第13、14条的规定，人民检察院刑事执行检察部门进行羁押必要性审查，可以采取公开审查的方式(涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件除外)，该种方式已具有三方参与的“准诉讼化”模式，即通过听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人的意见；听取被害人及其法定代理人、诉讼代理人的意见，了解是否达成和解协议；听取办案机关的意见及侦查监督部门或者公诉部门的意见；调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体状况；全面审查犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的理由和证明材料；并最终做出是否予以延长的决定，如果有申请人或者控告人，则应及时告知该申请人或者控告人。经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有法定不予继续羁押理由的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议，根据《刑事诉讼法》第93条的规定，有关机关应当在十日内将处理情况通知人民检察院。

第二步，在人民检察院的羁押必要性审查机制渐趋成熟后，逐步过渡到由人民法院的预审庭的“预审法官”，对于审前程序关涉公民宪法性权利的强制侦查行为：如羁押及羁押的延长、查封、扣押犯罪嫌疑人、被告人的财产、监听、监控措施的适用等实施有效的“司法审查”，建构独立且完备的审前强制侦查行为的“司法审查”机制，而对于其他一般性的强制侦查行为，则仍可沿袭我国传统的由侦查机关自主决定及人民检察院“同步监督”的“准司法审查”模式。毕竟，“行政化/准诉讼化的侦查程序构造以检察监督或者内部审批为主要的权力控制方式，缺乏法官的介入和制约，背离了侦查程序的规律性和国际刑事诉讼准则的基本要求”④在我国渐进性的、本土化的司法改革进程中，无疑，对于关涉公民重大宪法性权利的人身自由的被剥夺、重大财产性权利以及个人隐私等宪法权利被剥夺的强制侦查行为，应当首先纳入由中立、消极、被动的“预审法官”予以“司法审查”及“司法救济”中来。

需要特别强调的是：对于预审法官的审前司法审查及司法救济权力的配置，为了体现司法者的中立、消极、被动的法律地位以及司法审查的权威性及司法救济的有效性，对于我国未来专司审前程序强制处分合法性审查的“预审法官”，应当绝对摒弃大陆法系传统意义上“预审法官”身兼侦查权与侦查监督权，以致违背了人类社会长期所形成的权力哲学共识，面临着不日而亡定局[11]P118的前车之鉴。借鉴大陆法系法治发展的经验与教训，在保持现有检警权力配置不变的基础性格局不变的条件下，专设“预审法官”及上一级人人民法院“审查庭法官”，对于审前程序中公安机关、人民检察院所适用的剥夺公民人身自由、重大财产权的强制侦查行为进行专门的“司法审查”、“司法救济”。只有这样，才能真正使“预审法官”、“审查庭法官”成为符合“任何人不得为自己案件法官”的司法公正底线正义要求，其裁断的权威性、公正性才具有有效的公信力，也才能使我国的审前程序的程序性控制取得实质性的进展与进步。

总而言之，我国司法改革的强力推进、成功，既离不开立法的先导与引领，也离不开司法人员的理念纠偏与观念的与时俱进，我国刑事司法改革中的“审判中心主义”指导下的多维改革，并非实体审理的“庭审实质化”改革就可以卓有成效达至目标的，更需要对于我国传统法律文化及司法惯例中的“重实体，轻程序”进行实质意义上的纠偏、重塑，以“无罪推定”的法治理念统领、指导我们的刑事司法，并通过对于审前程序关涉公民宪法性权利的强制侦查行为，特别是“隐性超期羁押”问题，在“审判中心主义”指导下的诉讼机制结构性变革及调整来渐进式彰显。显然，以“隐性超期羁押”为代表的一系列审前强制侦查、追诉行为的程序规制与变革仍将任重而道远。

注释：

①《决定》指出：推进以审判为中心的诉讼制度改革,确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则,严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据,完善证人、鉴定人出庭制度,保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。

②参见陈瑞华:《程序性辩护之初步研究》，《现代法学》,2005年第2期；王俊民，吴云：《程序性辩护的误区及应对思路》，《法学》,2006年第10期； 闵春雷，刘铭：《审前程序中的程序性辩护》，《国家检察官学院学报》,2006年第6期。

③参见2015年12月28日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定。

④参见周长军：《语境与困境:侦查程序完善的未竟课题》，《政法论坛》,2012年第5期。

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[11]施鹏鹏.不日而亡？——以法国预审法官的权力变迁为主线[J].中国刑事法杂志,2012,7.

(责任编辑：唐艳秋)

On the Controlling of Pretrial Procedure Under the Centralism of Judgment——Taking"Hidden Extended Custody"Point to Cut in

YangXiao-jing1ZhouXiao-wu2

((1.Law School of Shandong University，Jinan Shandong 250100；2.Tianqiao District People's Procuratorate of Jinan,Jinan Shandong 250031)

【Abstract】Hidden extended custody is always a "blind spots" on theory and practice. Compared to the "dominant extended custody", which the term over the criminal litigation in detention period.Hidden extended custody refers to the extended custody, which the term of extended custody is not included in the legal terms. Such as the investigation during the pretrial procedure, public prosecution organ extends the detention period casually, and recounts the term of detention. In view of serious infringement risks brought by the hidden extended custody that exists in judicial practice, our country's approach of judicial reform to strengthen the controlling of the hidden extended custody in the pretrial procedure can be divided into two steps, under the guidance of the Centralism of Judgement. It aims to realize the transition from Quasi Litigation of judicial review mechanism guided by the People's Procuratorate to Llitigation of judicial review mechanism dominated and controlled by the people's court gradually.

【Key words】centralism of judgment;hidden extended custody; the controlling of pretrial procedure;examining judge

【文章编号】1002—6274(2016)03—129—08

作者简介：杨晓静(1968-)，女，山东济南人，山东大学法学院博士研究生，山东政法学院刑事司法学院教授，研究方向为刑法学、诉讼法学；周晓武(1967-)，男，山东滨州人，山东省济南市天桥区人民检察院副检察长、山东政法学院刑事司法学院兼职教授，研究方向为诉讼法学、司法制度。

【中图分类号】DF718

【文献标识码】A