追加当事人制度的理论追问与程序构建*

刘哲玮

(北京大学法学院，北京 100871)



追加当事人制度的理论追问与程序构建*

刘哲玮

(北京大学法学院，北京 100871)

我国现行民事诉讼法典和司法解释所确定的追加当事人制度内容粗糙，既缺乏程序安排，也在理论定位上存在模糊性。为正本清源，应当首先明确追加当事人的权力属性系事实认定权和法律适用权的结合，属于司法权；而从追加对象的类型化出发，可以明确除固有的必要共同诉讼外，法院并无强制追加当事人的必要；我国追加当事人的效力是强制参加诉讼，导致当事人缺乏意思表示的机会。为化解现行制度中的理论困境，应当运用大陆法系的民诉理论重构我国的追加当事人制度，将追加当事人的启动程序要件化，并用严密的追加程序来确保制度的正常运转。

追加当事人 正当当事人 追加程序

一、 现状描述与现实问题

追加当事人，是指法院根据法律的规定，使应当参加而未参加诉讼的当事人加入到诉讼中的制度。追加当事人在我国现行民事诉讼法典中渊源只有一条，即第十二章“第一审普通程序”中第132条的规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。结合相关司法解释，我国追加当事人制度具有如下基本内容：

第一，追加当事人的主体是人民法院。追加的启动原因既可能是根据当事人的申请，也可能由人民法院依职权决定，但毫无疑问，最终确定追加当事人的主体，只能是人民法院。第二，被追加的对象是必要共同诉讼当事人或无独立请求权第三人。我国民事诉讼法确定的当事人种类中，普通共同诉讼当事人的确定应当以原告起诉的意志为准，有独立请求权第三人应通过主动申请参加诉讼的方式获得主体资格，因而《民事诉讼法典》第132条所谓的“必须共同进行诉讼的当事人”只限于必要共同诉讼当事人和无独立请求权第三人。第三，追加的方式单一，追加的后果多元。人民法院的追加方式是作出参加诉讼通知书，并送达相关主体参加诉讼。诉讼通知书一经送达，则被追加人就获得相应的诉讼地位，其拒不参加诉讼并不影响诉讼地位的确定，仅仅会根据其身份产生不同的诉讼法上的后果：一般的当事人不参加诉讼并不影响案件的审理，法院可以采用缺席判决和特殊的送达方式(留置送达、公告送达)结案；如果需要追加的共同被告是必须出庭的当事人，则可以对其采取拘传。此外，如果在一审程序中应当追加而没有追加当事人，将引发二审发回重审和再审启动的后果。

从上述现状描述中可以看出，现行追加当事人的制度安排略显粗糙。粗糙的根源，或许在于追加当事人制度的立法错位。在民事诉讼法典中，追加当事人制度被安排在第一审普通程序章内，作为一项审前准备活动展开，然而具体的规则却语言不祥。而包括《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉解释》)在内的各司法解释却是把追加当事人作为当事人制度的组成部分①，因而关注的焦点是被追加当事人的地位和身份，而对具体的程序规则也较少涉及。这就导致了追加当事人制度在我国缺乏基本的程序色彩，与大陆法系国家形成了鲜明不同②[1]P384。

立法体系中程序设计的缺乏导致该制度在理论定位也存在一些模糊性。尽管在大部分案件中或许能够正常运转，但在一些特殊情况中，就可能引发争议：

首先，人民法院追加当事人的审判组织是立案庭，还是审判庭？如果不允许立案庭审查，是否会导致应当参加诉讼的当事人不能及时加入，降低审判效率；如果允许立案庭审查，则是否会剥夺审判庭的职权，甚至导致对同一申请的重复审查，违反一事不再理原则。

其次，哪些主体应当被追加为当事人？尽管司法解释对应当追加共同被告和无独立请求权第三人的情形做出过具体规定。然而，立法规定终究有限，而生活万象则是无穷无尽。一旦法律和司法解释没有明确规定，现行理论能否准确地帮助法官作出判断，就有待考验。③[2][3]P166-167

第三，法院追加当事人是否是一项法定的义务？法院如果未追加当事人会产生何种法律效果？通说一般认为，追加当事人会产生强制效力，因为被追加的对象都是应当参加诉讼而未参加的主体。但是，对于法院未追加当事人是否必然导致审判无效，引发二审发回或再审启动就存在一定的争议。《民诉解释》第327条规定，“必须参加诉讼的当事人……在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”根据学界通说，此处必须参加诉讼的当事人应当只限于必要共同诉讼人。那么对于无独立请求权第三人，法院的追加行为还是一种法定义务吗？事实上，现实司法实践中，由于案多人少的现实矛盾，法院往往都只是根据当事人的申请来追加当事人，并不愿主动“揽活”，这是否属于未尽到法定职责，毕竟未追加当事人引发的审判无效，是由各方当事人共同承担的。

二、追加当事人制度的理论追问

要解决上述问题，并为下一步的程序建构奠定基础，就必须首先回答关于追加当事人的一些理论问题。

(一)追加当事人的权力属性

追加当事人是人民法院民事审判权的一项权能内容。但是，在整个民事审判权的权力谱系中，不同的权力属性定位，将决定具体的行使主体和行使方式的差异，因而是解决前述究竟应该由审判庭还是立案庭来行使追加职权的关键。

民事审判权是国家司法机关对提交其解决的民事纠纷进行审判的一项国家职权，其范畴太过宏观。有研究者曾对民事审判权作出了具体的区分，将其划分为事实认定权、法律适用权和诉讼程序指挥权。[4]P64事实认定权是指法院依法对当事人主张的事实予以确认的权力，法律适用权是指法院正确适用法律法规和司法解释，对案件作出裁判的权力，而诉讼程序指挥权则是法院依照法律的规定或许可，为迅速、公平、切实地推进诉讼进程而行使的主导诉讼程序的权力。审前准备中绝大多数法院活动，如通知调查证据、告知合议庭组成和诉讼权利、送达起诉状和答辩状副本等都属于诉讼程序指挥权的范畴，推进诉讼进程。然而，追加当事人的实质问题，是确定案件的正当当事人，也即在具体的诉讼中，对于作为诉讼标的的民事法律关系具有实施诉讼权能的民事主体。理论界普遍认为，正当当事人是权利保护要件，而非诉讼成立要件[5]P201-202。因此，通过当事人的追加而确定正当当事人，并非仅仅涉及诉讼程序的正确进行，而是关系到人民法院能否作出正确裁判的关键性问题。法院在做出是否追加当事人的裁定时，必须首先对作为诉讼对象的案件事实作出认定，进而对应法律要件规范，确定是否符合追加的法定事由。总之，追加当事人的职权应当是事实认定权和法律适用权的结合，是典型的司法权，应当遵守司法权运行的基本规律。

回到追加当事人的行使主体，笔者认为应当旗帜鲜明地确定只有审判庭才有追加当事人的权力。这是因为自从2015年我国实行立案登记制后，立案庭的职权被限缩为对起诉状进行形式要件的审查，而将权利保护要件的内容全部交由审判庭审查，从而降低起诉门槛。因此，能够代表人民法院行使追加当事人权力的只应当限于审判组织。至于立案庭不追加当事人可能带来的诉讼迟延，这其实是过去立案高阶化的结果，是典型的“毒树之果”。就如同立案登记制会带来案件数量的激增一样，卸去立案庭的追加当事人职权，也可能导致一部分案件的审前准备和开庭审理要花费更多的时间。但这本来就是人民法院正确行使审判权的题中之意，片面追求效率只会带来程序的混乱，惟有坚持民事诉讼的基本原理，方能确保程序的正当运行。

(二)追加当事人的具体类型

追加当事人的具体类型，是指在民事诉讼中，法院究竟应当根据正当当事人理论，在案件中强制追加哪些主体参加诉讼。要对这一问题做出回答，必须细化追加的对象，根据必要共同诉讼当事人和无独立请求权第三人的不同类型分别回应。

1. 必要共同诉讼当事人

必要共同诉讼是指当事人为二人或二人以上，其诉讼标的是共同的诉讼。然而，由于我国法律对诉讼标的并未明确定义，理论界所惯用的“当事人之间发生争议的提交法院解决的民事法律关系”的解读在很多案件中又缺乏具体的识别依据，因此“司法实践中不仅把诉讼标的共同的诉讼作为必要共同诉讼，而且经常把与诉讼标的有密切联系的诉讼也当作共同诉讼处理”[6]P164，造成了对必要共同诉讼当事人追加的滥用。另一方面，随着民法理论的发展，相关司法解释在对必要共同诉讼的界定上也出现了一些与传统民事诉讼理论不尽一致的做法，甚至司法解释之间也出现了一定冲突。例如，1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第六项中规定：“因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告……”根据该司法解释的精神，可以明确：(1)在这类新闻报道侵犯名誉权案件中，作者和出版单位可能构成共同侵权人，作为必要共同诉讼的被告参见案件；(2)是否构成共同侵权，法院没有确定权，而应当根据原告在起诉状中的选择来确认。这一解释已经突破了民事诉讼法典，实质上排斥法院的追加权力，否定必要共同诉讼中追加当事人的必要性，改为尊重原告的处分权。然而，2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条又规定：“赔偿权利人只起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。”这一新的解释再次将共同侵权作为必要共同诉讼案件处理，并且赋予法院追加当事人的必要。

根据大陆法系民事诉讼法学的分类，必要共同诉讼可以分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。固有的必要共同诉讼，在德国法中又称实体法上的必要共同诉讼，是指由于民事实体法的规定，导致案件各个共同诉讼人需要共同参加诉讼，单独参诉将因为直接违背实体法的规定而被驳回；而类似的必要共同诉讼，又称诉讼法上的必要共同诉讼，是指某个共同诉讼人参加诉讼后，判决的既判力将延伸到其他未参加诉讼的关联主体，从而遮断他们提起的诉讼。[7]P139-141换言之，在固有的必要共同诉讼中，只要有一个共同诉讼人没有加入到诉讼之中，该诉就存在当事人不适格的情形，而在类似的必要共同诉讼中，面对其他共同诉讼人没有参加诉讼的情况，只要相关当事人没有提出追加或主动参诉的申请，法院就应当仅仅根据原被告双方的诉辩主张对案件进行审理。正如台湾地区学者陈计男所说，在类似的必要共同诉讼中“仅有共同诉讼人中的一人或数人起诉或被诉，但仍不失为适格当事人。”[8]P164

而美国在当事人的追加问题上，首先由《联邦民事诉讼规则》第19条和第20条直接区分了强制合并(compulsory joinder)和许可合并(permissive joinder)两种情况。由于不存在诉讼标的概念，普通法系国家所使用joinder一词，与大陆法系所惯用的“共同诉讼”有较大的差异。许可合并的条件要甚至远大于普通共同诉讼的案件类型，故而非常强调当事人的主观意愿，不存在法院追加的必要。而对于强制合并，1965年以前的《联邦民事诉讼规则》根据19世纪的判例，将其细分为必要型(indispensable parties)和需要型(necessary joinder of parties)两种，需要型当事人是指“与争议有利害关系……但该利害关系可以与应诉当事人的权益相分离……在其不参诉时，法院依然可以做出公正判决，且不会损害其他主体利益”的民事主体，而必要型当事人则是指“不仅与争议存在利害关系，而且该利害关系是法院作出公正判决的基础，离开其参与法院将无法实现‘衡平与良心’”的当事人[9]。这一区分意味着，对于必要型当事人，法院如果在其缺席的情况下，将无法对案件作出处理，只能撤销案件，导致相关当事人的利益无法获得司法救济。也正因为如此，在崇尚诉权保护的美国，该分类遭到了极大的抨击，而实务界也一直致力于倾向于不轻易适用必要型当事人规则。1965年美国程序规则和司法会议委员会推出了修订案，取消了强制合并中的分类，改由法官具体衡量评估诉讼当事人主体的权益在未决诉讼中的状态，只有当已经参加诉讼的当事人权益不能够得到救济，且未参加诉讼当事人的利益不会遭到违法损害的前提下，法院才可以在“可行的情况下”进行强制合并。[10]P326总而言之，作为当事人主义模范的美国，在当事人追加问题上，其考虑问题的出发点主要是当事人的权利能否得到彻底完整的保护，尽量减少对强制合并的适用，扩大当事人的处分权。

诚然，比较法的经验并不能成为我国制度变革的直接动因。但是，大陆法系和普通法系在追加必要共同诉讼当事人上的做法，却说明并非所有共同诉讼都需要法院追加当事人。大陆法系国家通过理论分类，将必要共同诉讼作出划分，只对固有的必要共同诉讼当事人进行追加，而普通法系国家则通过法官衡量，对强制合并当事人予以较为严苛的限制。这一共通性做法的目的，都是尽量根据当事人的意志来实施诉讼，从而保证诉讼的继续进行。我国在理论体系和立法原则上都近似于大陆法系国家，但由于未作区分，使得对必要共同诉讼的当事人都存在追加的必要性，极大地增加了当事人的负担和诉累，也为法院自己的审判活动增添了不必要的麻烦。

2.无独立请求权的第三人

无独立请求权第三人是指对他人之间争议的诉讼标的不享有实体权利，但案件的处理结果同其有法律上的利害关系，因而参加诉讼的人。至于何谓法律上的利害关系，并无定论，导致司法实践中如何识别无独立请求权第三人成为一件颇易引起争议的事项，以至于“相当数量的法院在利益驱动和地方保护的驱动下，恣意地将外地的当事人追加为无独立请求权的第三人，严重侵犯了当事人的诉权，并在一定程度上影响了司法公正与司法权威。”[11]P79为此，最高人民法院不得不在《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第9-11条中明确规定了不得追加为无独立请求权第三人的若干情形。

而欲从根本上阻止不当追加第三人的情形，学者们通过借鉴域外经验，提出了多种看法，经过类型化处理后，主要是以下两种模式：

其一为构建独立的第三人之诉。这种做法其实是模仿了美国《联邦民事诉讼规则》第14条确定的“引入诉讼”(impleader)。建构被告型第三人[12]P166或义务性第三人[13]P334。此种做法的核心是，由本诉的被告在诉讼过程中直接以第三人为被告向法院提出独立的诉讼请求。法院将本诉和新诉合并审理。而合并的原因则是，如果本诉的被告败诉，则必然会向第三人提起赔偿主张。从理论上看，被告的请求权仅仅当在本诉败诉时方才存在，美国法上将其解释为一种期待性请求权[10]P351，而如果用大陆法系的民事诉讼理论则更加容易，因为这属于比较典型的预备合并(假定合并)。在这种制度构架下，第三人参加诉讼的前提不是法院的追加，而是被告的起诉，因此，第三人享有被告的诉讼地位，享有与被告相同的各种诉讼权利，承担相同的诉讼义务。

其二为明晰辅助参加人制度。这一做法实际是进一步效法大陆法系传统上的辅助参加制度。根据大陆法系国家的民事诉讼理论，辅助参加人并不是审判对象的实体当事人，不是争议法律关系的直接主体，只是审理结果与其有法律上的利害关系，因而他可以陪同当事人出庭，支持一方的诉讼主张，从而在未来可能发生的后诉中保护自己的利益。由于辅助参加人并不具备实体当事人的地位，因而法院不能直接判决其承担责任，辅助参加人自己也不具备对诉讼标的的处分权，因而没有变更、承认诉讼请求、反诉、撤诉、和解等涉及实体利益的诉讼权利。他享有的仅仅是参加法律争议的辩论权和对事实问题做出陈述的举证权。[1]P325-327辅助参加人参加诉讼的方式，在大陆法系上一般采取“诉讼告知”的方法，即由已经参加诉讼的当事人通过法院向辅佐人发出参加诉讼的告知，而非法院直接追加。法院告知后，即便辅助参加人拒绝参加，法院也可以将其视为判决的对象，虽然不得在判决中直接判决其承当义务，但可以产生预决效力，即《民诉解释》第93条第5项规定的生效裁判所认定的事实在后续诉讼中对未参加诉讼的辅助参加人依然具有约束力。

综上所述，必要共同诉讼人和无独立请求权的第三人虽然是法定的追加对象，但在具体能否追加上，还需要进一步的细分。通过精确的区分被追加主体的诉讼地位的类型，来判断法院是否应当追加，以及如何启动追加。我国由于在民法和诉讼法体制上基本继受了大陆法系的理论体系，因此应该在理论上引进固有和类似必要共同诉讼的划分，明晰辅助参加人与被告型第三人的划分，从而避免法院在追加当事人时的无所适从。

(三)追加当事人的法律效力

根据民事诉讼法和2016年最高人民法院颁发的《民事诉讼文书样式》，“通知书”是我国法院追加当事人的唯一方式。无论是根据当事人的申请追加，还是法院自己依据职权决定追加，最后都需要以送达参加诉讼通知书的形式，将被追加主体纳入诉讼。尽管理论界对于通知书的法律效力尚缺乏研究，但在现实中，此种追加通知的效力是不言自明的，即法院完成送达之时起，被追加的主体就成为案件的当事人。唯一的例外发生在对共同原告的追加上，根据《民诉解释》第74条的规定，被追加人明确表示放弃实体权利的，可不予追加。

此种强制追加的效力，导致当事人——尤其是被追加的当事人——在缺乏主动意思表示的情况下，就被直接卷入诉讼，且没有提前退出机制，只能在案件的审理裁判结束后才得免诉累。由于我国民事诉讼法中笼统性地规定了被告在被卷入诉讼后，可以在答辩期内有两种提前退出机制：第一是答辩权，被告通过答辩，使法官意识到本案当事人不适格或不属于法院主管，因而要求原告更换当事人或驳回起诉；第二是管辖权异议权，通过异议，使法院意识到对当事人无司法主管权项。由于管辖权异议的提出时间一般在答辩期内，所以此两项机制实质上与答辩期捆绑在一起。然而，由于答辩期的起算为收到起诉书后15日内，尚属于立案管辖的阶段，由立案庭负责；而追加当事人则属于审前准备阶段，由审判庭负责的事项，因此，被追加人在法律上已经没有了使用此类出局机制的机会，更何况我国法律明确规定无独立请求权第三人在我国不享有管辖权异议权，更是强制被追加人将诉讼进行到底。

由于我国在诉讼传统和诉讼程序上都继承了大陆法系国家的理论和制度，了解大陆法系国家在追加上的效力安排，对完善我国的制度有很大帮助：大陆法系国家根据被追加当事人的不同情形，在追加的方式和效力上有不同的安排：(1)固有的必要共同诉讼人。此类情形下法院必须追加，否则无法做出正确判决的情形。在这类案件中，法院须在当事人提出申请后，通知被追加人参加诉讼。如果被追加人不参加诉讼，得用缺席裁判；而如果相关当事人拒绝提出申请，则以主体不适格为由，驳回起诉。[14]P254-256(2)类似的必要共同诉讼人。由于此类必要共同诉讼仅仅发生主体缺位，也不会影响案件的裁判，因而法院无须追加，只管依法裁判即可。但在这类案件中，可能出现本诉的当事人或被追加人主动申请追加的情形，对于这种申请，当由法院经过审查，认定与诉讼标的有直接关系后，通知被追加人应诉，并告知诉讼现在的进行状态。被追加人得以管辖权等事由提出抗辩，拒绝参加诉讼，法院应尊重合法的抗辩主张。唯被追加人既无应诉行为，亦无反对应诉理由，应以缺席裁决处理。(3)被告型第三人。此类情况系因为本诉被告对第三人提出新诉而致，故应通知第三人直接应诉，并送达相关法律文书副本。被追加人享有应诉答辩、管辖权异议等一切被告应有的权利，因而也享有相应的退出可能。(4)辅助参加人。本诉原被告提出增加辅助参加人申请或法院认为有必要追加辅助参加人时，法院应以诉讼告知的方式，将诉讼的具体状态通知辅助参加人，辅助人如果愿意参加诉讼，应明确作为哪一方主体辅助人，概因可能出现原被告双方皆申请其进行辅助；如果第三人拒绝参加或未作表示，则不将其纳入，诉讼继续进行。[7]P219日本法还明确规定，告知书中不需要粘贴作为程序费的印花，因为被告之人必须在同意参加诉讼后，方有可能承担告知费用。[15]P141

归纳起来，大陆法系国家追加的效力设定有以下几点特征：第一，法院必须追加的当事人范围仅限定于必要共同诉讼当事人，如果未追加则产生程序错误的法律后果。第二，法院追加其他当事人，需要充分尊重各方当事人的意愿。在追加前，已经参加诉讼的当事人提供的信息是法院决定是否追加的主要事实依据；在追加后，也应当赋予被追加主体一定的异议权，如果其提出合理理由，则应当赋予其退出的可能。第三，在追加相关主体参加诉讼时，不应当仅仅下达应诉通知，还应当提供诉讼进行的基本信息，提供相关的法律文书以便其了解案情，并决定是否参加诉讼，如何参加诉讼。相比之下，我国民事诉讼法一刀切地将追加当事人的效力固定为直接获得诉讼主体资格，必然导致实务中的两极分化：一方面，有的法官出于避免诉累和提高效率的考虑，对追加当事人十分慎重，不敢轻易追加，最终可能导致遗漏诉讼主体；另一方面，有的法官出于查明事实真相和确保实质正义的考虑，将各种关联方都追加到诉讼中来，导致司法资源的浪费。

三、追加当事人制度的程序建构

为化解现行制度中的理论困境，应当结合我国司法实际，运用大陆法系的民诉理论重构追加当事人制度，对其予以要件化安排，用严密的诉讼程序来确保制度的正常运转。

(一)追加当事人的程序要件

追加当事人的程序要件，是指提起追加程序的条件。具体包括如下内容：

第一，启动主体。追加当事人是法院的权力，因而启动主体只能是法院，且是代表法院行使民事审判权的审判组织，即本案的合议庭或独任法官。但由于我国追加当事人对象的多元化，因而要区分根据当事人申请追加和法院依职权追加两种情形。根据当事人申请追加是指只有在当事人提出申请后，法院才能行使追加权力，此种情形限于追加被告型第三人和类似的必要共同诉讼两种情形。盖因被告型第三人在本质上是本诉的被告提出了新的诉讼，因而其启动必须依赖于当事人的申请，法院不得主动依职权追加，以确保处分原则的实现。而类似的必要共同诉讼在本质上也并非同一诉讼标的，只是诉的合并，因此，其启动也必须由当事人主导，方能实现民事诉讼中的意思自治。而在固有的必要共同诉讼和辅助第三人的情形下，法院均可以依职权直接追加，当事人的申请应当理解为当事人向法院提供追加线索，并不构成法院追加的必要条件。

第二，启动时间。追加当事人是一项司法权，因而须在审前准备阶段进行。在审查起诉阶段追加当事人，本质上属于起诉书的补正，并不需要法院的审查，法院立案庭也无权完成这一审查和追加。只有进入到审前准备阶段后，才需要由法院审查是否构成诉的主体合并情形。而在开庭审理过程中或开庭审理后，如果发现应当追加的事由，则应根据《民事诉讼法》第146条延期审理，从而将追加当事人依然保留在审前准备环节，也使被追加的当事人有权继续参加庭审。

第三，启动形式。法院应当做出书面的追加裁定。为显示追加当事人的正式性，法院在追加当事人时应当以书面方式做出。同时，追加当事人是强制被追加人进入诉讼程序，获得当事人主体地位的一项权力，是法院民事司法权的组成部分，因而更宜用裁定的方式做出。现行的通知书仅仅只体现了告知的特征，欠缺裁定固有的拘束力，也不利于相关主体进行救济。

(二)追加当事人的实体要件

追加当事人的实体要件，是指提起追加程序必须满足的实体情形。根据当事人理论，实体要件分为下列不同情形：

第一，追加必要共同诉讼人的启动实体要件。被追加人系争议的诉讼标的法律关系的主体，受裁判既判力范围约束。法律和司法解释可以对部分类型的共同诉讼予以列举，但归根结底仍应当从诉讼标的理论出发，确定必要共同诉讼人的判断标准。需要说明的是，对于类似的必要共同诉讼，应当由本诉当事人提出追加申请，被追加人属于争议实体法律关系的主体，法院理应追加。④[16]P214-215

第二，追加被告型第三人的启动实体要件。(1)被追加人因本诉被告败诉而有法律上的利害关系。此类情形下的第三人追加，实质是诉的预备合并。故而必须要求第三人与本诉被告之间有法律上利害关系，也即存在另一法律关系构成参加之诉的诉讼标的，而非仅仅经济上或道义上的关联。(2)法院认为有合并审理必要。追加被告型第三人参加本诉的目的是为了诉讼的经济和方便，在中间裁判尚未完全得到确立的今天，如果任由本诉被告自行行使处分权追加第三人，可能导致诉讼的拖延和复杂，因此，应当赋予法院的必要性审查权作为启动的实体要件。

第三，追加辅助参加型第三人的启动实体要件。被追加人须具有辅助能力，也即与本案的处理结果有法律上的利害关系，且能够以独立的意志能力和表达能力，对案件的事实和法律的适用作出说明。

(三)追加当事人的程序

结合上述要件，可以进一步完善追加当事人的程序。法院在启动追加程序后，应当按照下列具体步骤和流程来实现信息的沟通和权利的保障。

1. 做出追加通知书

法院审判庭根据当事人的追加申请或者自行发现追加事由后，应当依法审查追加的实体要件是否齐备，如果齐备则应当做出书面的追加通知书，否则应当通知申请人修改补正申请，或驳回申请。驳回申请应当用裁定的方式进行。

需要讨论的问题是，如果追加当事人并非简单的主体合并，而是涉及客体合并、预备合并事宜，在实质上构成一个新诉，因而导致产生诉讼费用的缴纳、案号的获取等问题时，由审判庭作出追加通知，是否违背立审分立的基本要求。笔者认为，从权力规范的角度出发，应当将此类合并的审查拆分为两个阶段：第一阶段为追加要件的审查，由审判庭进行；第二阶段为诉讼要件的审查，由立案庭完成。对于审判法官明确同意追加的案件，立案法官只需对起诉的形式要件予以审查(是否缴纳诉讼费用、是否提供明确的送达地址)，而不应对证据问题、实体问题、当事人适格问题乃至于管辖问题再做出判断，从而加快立案速度，便利审判工作。

2. 向被追加人送达追加裁定

人民法院应当向被追加人送达追加通知书。在送达追加裁定的同时，还应当披露案件的基本情况，也即送达起诉状、答辩状、追加申请等卷宗材料的副本。与现行制度中“送达即追加”不同，此时送达的通知书仅仅产生告知的作用，后尚不产生追加的效力，而需要根据不同的情形，等待被追加人的意思表示，从而决定是否能够真正地将被追加人纳入本案审理的效力。

3. 被追加人做出意思表示

被追加人收到通知后，应当在法定时间内做出是否同意参加诉讼的意思表示。由于案件尚在审理过程中，因而法定时间不宜过长。根据具体案情的不同，被追加人意思表示的方式和效力也有区别：

第一，必要共同诉讼原告的追加，应当保留现行做法：(1)如果其愿意参加诉讼，应当提交起诉状，阐明自己的诉讼请求和理由，法院根据该诉状，做出诉的主体合并的裁定；(2)如果其不愿意参加诉讼，应当明确表示放弃与案件诉讼标的有关的实体民事权利，法院应当根据该意思表示做出终结追加程序的裁定，从而确定本诉当事人的适格；(3)如果没有上述两种明确的意思表示，法院应当迳行裁定追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。

第二，必要共同诉讼被告的追加，无须考虑被告的意思表示，无论被告是否同意参加诉讼，法院都应当做出追加裁定，将其纳入案件当事人范围。无论是固有的还是类似的必要共同诉讼被告，只要追加程序启动，都无须考虑被追加人的意思表示。但是，应当在被告追加后，赋予其完整的答辩权利和答辩期间。被追加人认为追加不适格的，可以通过及时提交答辩状的方式，申请法院驳回原告对自己的起诉。

第三，被告型第三人的追加，亦无须考虑第三人的意思表示。但也应当明确第三人享有参加之诉被告的诉讼地位，因而有权在参加之诉的答辩期内提交答辩、提出管辖权异议，从而合法地终结诉讼。从现行法看，《民诉解释》第82条明确排除无独立请求权第三人的管辖权异议、答辩等诉讼权利，但该条实质上与《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》(法发(1994)29号)第9-11条的内容冲突，这些条文规定的是排除无独立请求权第三人的事由，而这些事由要能够被法院知晓，往往只能来自于被追加人的异议。因此，在司法实务中，必须对《民诉解释》第82条做限缩解释，将其限定为辅助性第三人的范畴，方才能够保障被告型第三人在被追加后的合法权益。

第四，辅助型第三人的追加，需要等待第三人的明示：(1)第三人如果愿意参加诉讼，应当向法院明确表态成为哪一方主体之第三人，法院据此作出裁定，将第三人纳入诉讼；(2)第三人如果明确表示不愿意参加诉讼，或在法定期内未做出明示，法院均应当视为不愿意参加，可将结果告知本诉当事人。

4. 作出裁定，正式追加当事人或终结追加程序

作为追加程序的终止符，应当是具有法定效力的裁定。根据前述不同的意思表示行使，法院应当在法定期满后做出(1)追加的裁定，从而产生诉的合并的正式效果；或者(2)终结追加的裁定，从而结束追加程序。无论是此处的追加裁定和终结追加裁定，或者是最初的驳回追加申请的裁定，都是法院行使民事司法权，对追加当事人制度中相关法律条件在个案审判中的结果。

四、结论

追加当事人在我国民事诉讼法典中的概括规定，使其在适用情形和适用程序上都存在巨大的裁量解释空间。笔者从理论层面的分析旨在论证追加当事人是法院的一项重要的审判权能，只应由法院的审判组织依法行使。在行使过程中，应根据不同的追加主体，建立不同的程序规则，并区别其效力范围。而在具体的程序建构中，应在尊重法院追加当事人的法定职权的前提下，充分考虑到当事人的主观意愿，扩大其参与空间。

总之，追加当事人在民事诉讼法典中只有一条规则，但却涵盖了立案与审判，共同诉讼与第三人，通知与裁定等多重重要的诉讼概念。只有通过类型化和要件化，丰富单一规则下追加当事人的具体制度内容，才能增加法院追加和后续审判的正当性基础，明确了法院必须追加的义务范围，减小法院错误追加的概率，保障当事人的权益。在效力范围上，应当区别追加通知和追加裁定的效力。在程序建构中，应当使法院追加当事人制度要件化，

注释：

① 《民诉解释》关于追加当事人的规则集中在第73条和第74条，均属于当事人制度部分的内容。

② 例如《德国民事诉讼法典》在第72-74条详细规定了诉讼告知(通知参加)的要件、方式和效力，而其教科书中关于追加当事人也有较为详细的阐释，参见[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法(上)》，李大雪译，中国法制出版社，2007年版，第384页。

③ 例如，关于追索赡养费的案件是否应当追加其他子女为共同被告，法律没有规定，理论争议很大。主张追加方的观点，可参见刘家兴：“对运用共同诉讼制度几个问题的认识”，载http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=28784，2015年10月9日访问；反对追加的观点，参见邵明：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社，2007年版，第166-167页。

④ 类似必要共同诉讼原告的情形，需要实体法的明确规定，并不多见，在日本一般体现为数人提起的公司设立无效之诉(商法第136条)、数人提起的撤销股东大会决议之诉或确认股东大会决议无效之诉(商法第247条、第252条)、数人之间关于确定破产债权之诉(破产法第244条、第250条)，参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社，2007年版，页214-215。我国由于没有区分必要共同诉讼的种类，因而现行民事实体法和民事诉讼法的法典和司法解释中都没有关于类似必要共同诉讼原告的具体规则，还须进一步梳理。

[1] [德]罗森贝克等．德国民事诉讼法(上)[M]．李大雪译．北京：中国法制出版社，2007．

[2] 刘家兴.对运用共同诉讼制度几个问题的认识[EB/OL].http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=28784, 2015-10-9.

[3] 邵明.民事诉讼法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[4] 黄松有.中国现代民事审判权论[M].北京：法律出版社，2003.

[5] 汤维建.民事诉讼法学[M].北京：北京大学出版社，2008.

[6] 江伟主编.民事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[7] [德]H-J 穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠译.北京：中国政法大学出版社，2005.

[8] 陈计男.民事诉讼法论[M].台北：三民书局，1995.

[9] Shields v. Barrow, 58 U.S. 139 (1854)

[10] [美]弗兰德泰尔等.民事诉讼法[M].夏登峻等译.北京：中国政法大学出版社，2003.

[11] 赵信会，李祖军.无独立请求权的第三人制度的内部冲突与制衡[J].现代法学，2003，6.

[12] 张卫平.民事诉讼法(第四版)[M].北京：法律出版社，2016.

[13] 肖建华.民事诉讼当事人研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

[14] [日]三月章.日本民事诉讼法[M.]汪一凡译.台北：五南图书出版公司，1996.

[15] [日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋译.北京：法律出版社，2008.

[16] [日]高桥宏志.重点讲义民事诉讼法[M].张卫平,许可译.北京：法律出版社，2007.

(责任编辑：唐艳秋)

Theoretical Analysis and Procedural Construction of Joinder

LiuZhe-wei

( Law School of Peking University, Beijing 100871)

The institution of Joinder in China is so rough that not only be short of procedure, but also vague in theory. The authority to append party in litigation is a judicial power. It is not necessary for the court to append party except for the compulsory joinder. In order to get rid of the dilemma, it is essential to reconstruct Joinder by Proper Party Theory: conditioning for the filing of append, and routing the institution.

joinder; proper party; appending procedure

1002—6274(2016)06—046—08

本文系国家社科基金重大项目“审判中心视角下的刑事、民事和行政诉讼制度改革研究”(14ZDC014)的阶段性研究成果。

刘哲玮(1981-)，男，四川成都人，法学博士，北京大学法学院副教授，研究方向为民事诉讼法，司法制度。

DF728

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