刑法司法解释的能与不能*——基于网购仿真枪案和掏鸟窝案判决的思考

叶良芳

(浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008)



刑法司法解释的能与不能*
——基于网购仿真枪案和掏鸟窝案判决的思考

叶良芳

(浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008)

网购仿真枪案和掏鸟窝案的判决，凸显了在法律和司法解释存在缺陷的情况下，严格贯彻规则主义所带来的司法困境。人类的预断和决策不可能永远充满睿智，因而缺陷法条必然在一定范围内始终存在。在法教义学指导下，对于缺陷法条，司法解释应当有所为、有所不为。具体而言，司法解释只能阐明、细化法条创设的行为规范的内涵，而不能创设行为规范；只能将自己定位为指导性规则，而不能定位为强制性规则；只能将行政规章视为解释构成要件的补充资料，而不能无条件地作为定罪量刑的准据。

网购仿真枪案 掏鸟窝案 司法解释 行政规章 法教义学

一、问题的提出

2015年5月13日《央广新闻》报道，四川一名19岁男子向台湾卖家网购20支仿真枪被查获。尽管辩护律师称其为玩真人野战才买的仿真枪，并没有走私武器的主观意图，但法院认为，其行为已构成走私武器罪，情节特别严重，判处无期徒刑(以下简称“网购仿真枪案”)。①消息披露，引起了社会的强烈反响。许多人认为，本案的法官机械适用法律条文，对枪支的认定过于苛刻，超出民众的认知范围，量刑畸重。据“腾讯评论”调查，对问题“如何看待网购20把仿真枪被判无期徒刑？”的回答，有163，012人认为“量刑过重”，占91%；有15，660人认为“量刑适当”，占9%。②然而，对此判决，二审法院却认为，刘某走私枪支多达20支，属走私武器情节特别严重，且无任何减轻、免除处罚情节，原审已充分考虑相关酌定从宽情节，从轻判处刘某无期徒刑，量刑适当。③

热案成双，2015年12月1日《郑州晚报》报道，河南一大学生闫某发现自家大门外有个鸟窝，和朋友架了个梯子将鸟窝里的12只幼鸟掏了出来，养了一段时间后售卖，后又掏4只。案发后，闫某和其朋友

分别被以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪等判刑10年半和10年，并处罚金(以下简称“掏鸟窝案”)。④新闻甫出，引发各界的广泛热议。民众普遍认为，这一判决违反基本的正义观念和社会常识，“人不如鸟”，量刑过重。据“腾讯评论”调查，对问题“在你看来闫某掏16只鸟判10年半到底冤不冤？”的回答，有146，238人认为“冤”，占87%；有21，696人认为“不冤”，仅占13%。⑤然而，对此判决，二审法院却认为，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。⑥

上述两个事实清楚、法律关系简单的案件，判决结果却与民众的观感大相径庭，其原因何在，颇值得思忖。如果说两案的判决存在法律适用错误的话，则民众的吐槽和宣泄尚有一定的道理。相反，如果两案的判决完全恪守法律规范，是严格规则主义指导下的结果，则对这种“合法”的判决，民众何以质疑之声不断，则令人费解了。为此，本文首先从法教义学的视角，对两案的判决结论作一评析，进而剖析这种“合法不合理”的判决结论的症结所在，最后就可能的补救路径作一探讨，以求教于方家。

二、法教义学视野下网购仿真枪案和掏鸟窝案的判决检视

法教义学的本质在于法律实定主义的彻底性。“法教义学要以对一国现行实在法秩序保持确定的信奉为基本前提，这也是所谓的‘教义’的核心要义所在。”[1]P17对于司法者而言，法条至上、循法而断，无疑是践行法教义学的第一要务。考虑到从实然角度看，我国的刑事实定法不仅包括立法机关制定的刑法，还包括最高司法机关颁布的司法解释，因而以下结合现行刑法和司法解释的相关规定，对两案的判决作一分析。

(一)网购仿真枪案的判决理路

网购仿真枪案的基本事实是：“2013年8月，刘为明开始通过QQ与台湾卖家‘碧海蓝天’(以下简称‘台湾卖家’)谈购买枪支事宜，2014年7月1日前后，他在台湾卖家提供的网址里选购了24支仿真枪并将相应的枪支型号发给了台湾卖家。枪支货款和代购服务费共计30540元。”“2014年7月15日，为逃避海关监管，卖家将24支仿真枪支藏于饮水机箱体内部，辗转交由台湾、厦门、泉州、金门等物流、进出口公司进行报关、缴纳关税、转运。7月22日凌晨，该批枪支被石狮海关缉私分局查获。”⑦对此事实，检察机关认为刘某向境外卖家购买非法入境枪支，情节特别严重，应以走私武器罪追究刑事责任。一审法院认定指控的罪名成立，判处刘某无期徒刑，二审法院予以维持。

法院的定罪量刑是否经得起法教义学的检视，需要结合实定法的具体规定来考察。刑法第151条第1款规定：“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”据此，本案法院的判决结论的证成，必须要证明刘某的行为具备以下构成要素：(1)实施了走私行为；(2)走私的对象为武器；(3)情节特别严重；(4)主观上为明知。

何谓走私行为？刑法理论界通说认为，是指违反海关法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄货物、物品进出国(边)境的行为。[2]P376这一学理解释也有行政法上的依据。根据2013年12月28日全国人大常委会修正的《海关法》第82条的规定，违反海关法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：(1)运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；(2)未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；(3)有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。本案中，刘某向台湾卖家要约网购仿真枪并支付价款，台湾卖家采取隐匿、伪装、假报等欺骗手段，致使仿真枪进入我国境内，属于该法规定的第一种情形，应构成了走私行为。应当注意的是，这一结论是建立在刘某和台湾卖家事先通谋、分工配合的事实之上的(这一事实系根据媒体报道的案件事实推断而来)，亦即刘某是明知台湾卖家以夹带方式托运仿真枪的；如果刘某对台湾卖家的虚假报关行为并不知情，而是误认为对方是按正规渠道报关、寄送仿真枪的，则其应属于单纯的购买行为，而非共同的走私行为。对于单纯的购买行为，即不以出售为目的，而是基于爱好、收藏、玩耍等目的购买枪支的行为，因不具有流转交易的性质，应当认定为非法持有枪支而非买卖枪支⑧，当然也不得认为是走私枪支(走私，实质上是一种进出国(边)境的“买卖”行为)。

需要着重研究的是，刘某网购的仿真枪是否属于枪支？对此，2014年8月12日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《走私案件解释》)第5条规定，走私国家禁止或者限制进出口的仿真枪、管制刀具，构成犯罪的，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。走私的仿真枪经鉴定为枪支，构成犯罪的，以走私武器罪定罪处罚。据此，仿真枪是否属于枪支，应当由有关机构鉴定确认。根据2008年2月22日公安部发布的《仿真枪认定标准》的规定，仿真枪的认定工作由县级或者县级以上公安机关负责，对能够发射弹丸需要进行鉴定的，由县级以上公安机关刑事技术部门负责按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，参照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，从其所发射弹丸的能量进行鉴定是否属于枪支。具体认定标准为：凡符合以下条件之一的，可以认定为仿真枪：(1)符合《枪支管理法》规定的枪支构成要件，所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米(不含本数)、大于0.16焦耳/平方厘米(不含本数)的；(2)具备枪支外形特征，并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一的；(3)外形、颜色与制式枪支相同或者近似，并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的1/2与1倍之间的。枪口比动能的计算，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》规定的计算方法执行。本案中，刘某网购的24支仿真枪支，经送检，有21支以压缩气体为动力发射弹丸，其中20支具有致伤力，被认定为枪支；有1支不能确定是否具有致伤力，不能确定是否为枪支；有3支不具有致伤力，被认定为仿真枪。据此，就其中20支具有致伤力的仿真枪而言，刘某的行为属于走私枪支。

刘某走私枪支的行为，是否属于“情节特别严重”呢？根据《走私案件解释》第1条第3款的规定，具有下列情形之一的，应当认定为走私武器、弹药“情节特别严重”：(1)走私以火药为动力发射枪弹的枪支超过1支，或者以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支10支以上的；(2)走私气枪铅弹7500发，或者其他子弹250发以上的；(3)走私各种口径在60毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计10枚以上，或者各种口径超过60毫米以上常规炮弹合计5枚以上的，或者走私具有巨大杀伤力的非常规炮弹1枚以上的；(4)达到本解释第2款第1项至第3项规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的。本案中，刘某网购的仿真枪中，以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的，数量有20支，为该解释所规定的“情节特别严重”的最低标准(以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支10支)的2倍，其对应的法定刑幅度应为无期徒刑或者死刑。

走私武器、弹药罪是故意犯罪，行为人主观上必须明知是武器、弹药而走私。关于明知的认定，2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署印发的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《走私案件意见》)第5条第2款规定：“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为‘明知’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：(一)逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；(二)用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；……”本案中，刘某与台湾卖家通过网络交流达成买卖协议，并由台湾卖家将24支仿真枪支藏于饮水机箱体内部，辗转交由物流、进出口公司进行报关、缴纳关税、转运，亦符合该意见规定的情形，足以认定其主观上为明知。至于刘某主观上认识到所走私的对象是“仿真枪”还是“枪支”，则不影响其“明知”的认定，因为根据《走私案件解释》第5条的规定，无论走私的仿真枪经鉴定是“枪支”还是“仿真枪”，行为人的行为构成犯罪是确定无疑的，只是具体罪名有所不同而已。对此，《走私案件意见》第6条亦规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”虽然这一规定是否合理，在法理上尚值得研究，但在司法适用上却无任何疑义。不过，需要强调的是，作为一种故意犯罪，走私武器、弹药罪的行为人主观上必须明知自己行为的内容与社会意义，否则难以认定构成犯罪。“对行为内容与社会意义的认识，实际上是对刑法所欲禁止的实体的认识”，[3]P238即对行为的违法性认识。但对违法性认识，控方却并不需要承担积极的证明义务，相反，如果辩方没有提供相应的证据证明存在违法性认识错误，则通常可以推定其主观上具有违法性认识。本案中，如果刘某确实不知道所购买的仿真枪在法律上被视为真枪，即使其同意台湾卖家采取非法的运货手段，也难以认定其“明知走私的是武器”。然而，刘某的辩护人仅以刘某购买仿真枪的目的是“用于真人CS游戏”、“放在家里显摆”等进行辩解，这并不足以否定其“明知”的存在。

综上，法院严格按照相关司法解释的具体规定，认定刘某的行为构成走私武器罪，其逻辑推理并不存在明显的破绽和漏洞。

(二)掏鸟窝案判决理路的分析

关于本案，检察机关指控的基本事实如下：“1.2014年7月14日左右的一天，被告人闫啸天和王亚军在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼12只国家二级保护动物。其中，卖给被告人贠某燕隼1只已查扣，卖到洛阳市2只，卖到郑州市7只。2.2014年7月27日，被告人闫啸天和王亚军在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼4只国家二级保护动物。3.2014年7月26日，被告人闫啸天从河南省平顶山市人张某手中购买凤头鹰1只国家二级保护动物。4.2014年7月28日，辉县市森林公安局在被告人闫啸天家中查获燕隼4只和凤头鹰1只。”⑨对此事实，检察机关认为被告人闫某犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法收购珍贵、濒危野生动物罪，被告人王某犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，被告人贠某犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪。一审法院认为，指控的罪名均成立。其中，被告人闫某犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑10年，并处罚金5千元；犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑1年，并处罚金5千元；数罪并罚，合并刑期有期徒刑11年，决定执行有期徒刑10年6个月，罚金1万元。被告人王某犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑10年，并处罚金5千元。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

本案系共同犯罪，案情较为复杂，为论述方便，以下仅对闫某判决的合法性进行评析。闫某涉嫌的罪名有两个：一是非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪；二是非法收购珍贵、濒危野生动物罪。刑法第341条第1款规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”据此，要认定闫某的行为构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法收购珍贵、濒危野生动物罪，应当证明其行为满足以下构成要素：(1)实施了猎捕、收购行为；(2)猎捕、收购的对象是珍贵、濒危野生动物；(3)情节特别严重；(4)主观上为明知。

“猎捕”，顾名思义，是指借助工具捕捉。“收购”，是指从各处买进，一般表示大量的、成批的购买之意，而不是一般的、零星的、偶尔的购买。[4]P36根据2000年11月27日最高人民法院公布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《野生动物案件解释》)第2条的规定，“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为。本案中，闫某和王某两次在树林里捕捉燕隼和隼形目隼科动物16只，并共同或独自出卖给他人，其行为已经构成猎捕和出售。考虑到二者之间的牵连关系，仅以猎捕论处，是正确的。另外，闫某又从张某手中以自己QQ网名“兔子”的名义收买凤头鹰，虽然数量只有1只，但其主观上有成批收买和出售的意图。法院将这一行为认定为收购，应无异议。

非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法收购珍贵、濒危野生动物罪，其犯罪对象还必须是珍贵、濒危野生动物。由于刑法并未规定珍贵、濒危野生动物的具体范围和种类，因而实践中需要根据相应的司法解释来确定。根据《野生动物案件解释》第1条的规定，“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。本案中，闫某所猎捕、收购的燕隼、隼形目隼科动物和凤头鹰，经过国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，均为国家二级重点保护动物。因此，法院将其认定刑法中的“珍贵、濒危野生动物”，符合司法解释的要求。

关键是，闫某非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物的行为，是否属于情节特别严重？对此，《野生动物案件解释》第3条第2款规定：“非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于‘情节特别严重’：(一)达到本解释附表所列相应数量标准的；(二)非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列‘情节特别严重’数量标准一半以上的。”同时，该司法解释的附表规定，对于隼类(所有种)，非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪“情节严重”和“情节特别严重”的数量标准分别为6只和10只。本案中，闫某非法猎捕的鸟类中，燕隼和隼形目隼科动物16只，除去死亡和逃跑的2只，尚余14只，已经超过该司法解释附表规定的“情节特别严重”的最低10只的数量标准，法院据此选择10年以上有期徒刑的二级加重法定刑，符合司法解释的规定。同时，闫某非法收购的野生动物凤头鹰仅为1只，属于“情节一般”，法院选择5年以下有期徒刑或者拘役的基本法定刑，判处有期徒刑1年，量刑亦在法定范围之内。闫某在判决宣告以前犯有数罪，法院以两罪并罚，判处闫某10年6个月有期徒刑，亦符合量刑的基本规则。

最后，非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法收购珍贵、濒危野生动物罪，行为人主观上必须明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物而猎捕、收购。2014年4月24日全国人大常委会通过的《关于<中华人民共和国刑法>第三百四十一条、第三百一十二条的解释》规定：“知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。”本案中，闫某是否明知所猎捕、收购的鸟类属于珍贵、濒危野生动物呢？对此，据办案检察官介绍：被告人闫某是“河南鹰猎兴趣交流群”的一员，曾经非法收购凤头鹰一只(后转手出售)；被告人在网上兜售时，特意标注信息为“阿穆尔隼”；被告人王某家是养鸽子的。⑩另外，闫某在公安侦查阶段对其主观上明知的事实曾有过稳定供述，证据之间相互印证。结合这些事实，应足以认定其主观明知的存在。应当注意的是，非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物罪仅要求行为人认识到所猎捕、收购的对象属于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物即可，并不需要认识到野生动物的级别与具体名称。本案中，闫某也许并不清楚所猎捕、收购的鸟类属于国家一级保护动物还是二级保护动物及其准确的学理名称，但只要知道这些鸟类是国家重点保护的，即已构成刑法上的“明知”。

综上，以法教义学的视角观之，法院认定闫某的行为构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法收购珍贵、濒危野生动物罪，并予以数罪并罚，判处10年6个月的有期徒刑，亦能自证其成。

三、立法论视角下网购枪支案和掏鸟窝案的判决反思

两个严格按照刑法条文和司法解释亦步亦趋作出的判决，在法律效果上几乎可以打满分，但却引起民众的强烈质疑和异议，完全没有收到预期的社会效果，这是值得反思和检讨的。本文认为，症结应当归溯至规范设计的层面。正是因为刑法立法的非理性、司法解释的任意性，才导致“愈是严格遵循规则主义的裁判，愈是背离社会的常识、常情和常理”的困境。

(一)刑法立法创设的罪刑规范不符合罪责原理

刑法的目的是保护法益，不侵害法益的行为或者没有法益侵害危险的行为绝对不能以刑罚惩罚之。然而，法益并非是一个纯粹的事实概念，而是一个规范的概念，具有开放性和可变性，因而不同的认识主体往往会有不同的判断和抉择。这一点，特别是在行政犯的立法方面，表现得尤为明显。例如，关于公民个人持枪是否侵害或危及公共安全问题，美国社会向来有持枪派和控枪派的严重对立。持枪派认为，公民个人持枪并不会对公共安全构成任何威胁，也不会导致更多的枪械暴力犯罪，因而应当捍卫持枪权这一公民基本权利；控枪派认为，公民个人持枪对公共安全构成严重威胁，且与大量的枪械暴力犯罪发生密切相关，因而应当实行严格的枪械管制。[5]P17-58不仅在民众之间，在法律精英之间对于枪械管制问题同样存在严重的分歧。例如，在赫勒案的判决中，五位保守派大法官认为，持枪权是一项个人权利，个人可以基于传统合法的目的持有和携带武器；四位自由派大法官则认为，个人持枪自由与公共安全利益之间应当保持平衡，基于挽救生命、预防伤害以及减少犯罪等公共目标的需要，政府可以限制公民的持枪权。

客观而言，持枪派的观点更有道理。“枪本身并不对公共安全构成威胁，‘枪不杀人，是人杀人’。”[6]P6危险物品之所以“危险”，乃至被用作违法犯罪的工具，不在于危险物品本身，而是在于危险物品的使用者。在这个问题上，过度反应甚至采取一种草木皆兵、风声鹤唳的预防措施，是不可取的。不过，考虑到枪支毕竟具有不同于一般器械的高度危险性，在枪支的制造、销售、使用、携带等方面增设条件、严格管理，又有其现实的必要性。这也就是世界上绝大多数国家(包括美国)，鲜有对枪支采取完全自由放任的政策，而是或多或少地设置行政管制的原因。由此可见，未经登记或许可，擅自制造、销售、购买、运输、持有、携带、转让、出租、出借枪支的行为，会被视为危及公共安全，具有侵害法益的危险性。就此而言，我国刑法和《枪支管理法》规定系列枪械犯罪，具有一定的正当性。

问题是，对公民个人持有枪支这种仅具有“法益侵害的危险性”或者“弱侵害法益性”的行为配置过重的法定刑，则违反了责任原理。枪械犯罪是典型的行政犯，行政犯最多是一种威胁法益的行为，其违法性程度相对较低，故原则上应当配置较低的法定刑。但由于我国刑法采用自然犯与法定犯一体化的立法例，法定犯和自然犯均规定在一部刑法典中(不同法条和同一法条)，导致法定犯与自然犯相混同。[7]P47对于枪械犯罪，立法既未针对枪械杀伤力的不同予以不同的分类，也未针对违法行为的危险程度作出不同的划分，而是笼统地作出概括规定，从而导致这类犯罪的整体法定刑偏重，一定程度上背离了罪刑相当原则。而对比1979年刑法和1997年刑法的相关规定，立法对枪械违法行为的法益侵害性及其程度的判断，明显地经历了从相对理性向非理性的演变过程。例如，1979年刑法仅规定了非法制造、买卖、运输枪支、弹药罪，盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵枪支、弹药罪，私藏、枪支、弹药罪；1997年刑法不仅大幅度提升这三个犯罪的法定刑(前两个罪的法定最高刑分别从无期徒刑提升至死刑，第三个罪的法定最高刑从2年有期徒刑提升至7年有期徒刑)，而且还增设了违规制造、销售枪支罪，非法出租、出借枪支罪，丢失枪支不报罪，非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，走私武器、弹药罪等罪名，并均配置较重的法定刑。这种立法模式，显然是一种“以重刑换秩序”的思维的结果。

同样，关于动物生命、健康利益的保护，也有传统人类中心主义、现代人类中心主义(生态中心主义)、“动物福利论”等伦理观的对立，并直接影响到对侵害动物行为的不同法律反应。例如，1979年刑法秉承人类中心主义，仅规定了非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪；1997年刑法坚持生态中心主义，不仅提高了非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪的法定刑(两罪的法定最高刑均由2年有期徒刑提升至3年有期徒刑)，而且还增设了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，且配置了最高刑为15年有期徒刑的法定刑。又如，我国台湾地区倡导动物福利论，其1998年《动物保护法》专门规定了骚扰动物罪、虐待动物罪、杀害动物罪、伤害动物罪等罪名。公允而言，“动物福利论”将动物置于和人类平起平坐的地位，将人类的道德生活等同于生物界的互利互生关系，将人类贬低于动物式的存在，未免极端和片面。生态中心主义将动物视为人类生存和发展的一种外在的环境和资源，与人类及其后代的持续发展休戚相关，是人类的一种生态法益，具有相对合理性。不过，人类这种生态法益毕竟具有远期性、潜隐性、累积性，从而有别于人类的财产法益、生命法益、健康法益等，所以在法律保护的力度上应当有所区别。简言之，基于人类持续发展的需要，将特别严重的侵害动物的行为犯罪化，是必要的，但在刑罚配置方面仍应遵循罪责原理。遗憾的是，我国现行刑法在这方面却带有情绪性立法的明显痕迹。刑法第341条第1款对非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，均配置了最高刑为15年有期徒刑的法定刑，这不仅没有区分猎捕、杀害、收购、运输、出售等不同行为对法益侵害的程度高低，而且也没有体现侵害这些珍贵、濒危野生动物本身和贩售这些动物制品的行为在法益侵害方面的不同。事实上，不管是为了人类自身的健康，还是子孙后代的繁衍发展，抑或是将野生动物视为平等的地球一员来考虑，所有保护野生动物的法条，最终都不是摧残人，而是保护人类的生存环境，所以国外生态保护的经验并不是重刑峻罚，而是轻刑并辅以其他惩教措施。例如，2010年修正的《西班牙刑法典》第334条规定：“违反法律或野生动物保护条例的相关规定，狩猎或打捞受保护的动物而造成该动物繁殖或迁徙阻碍，严重损害或改变栖息地，并对该动物实施贩卖、运输的，处四个月至二年徒刑或八个月至二十四个月罚金。特别剥夺打猎、打捞的职业或者职位的权利二年至四年。”“可能造成某属种灭绝的，在法定刑幅度内取较重半幅度处罚。”因此，对于严重侵害珍贵、濒危野生动物资源的行为，不妨以刑罚惩罚之，但在法定刑配置上应当坚持罪刑相当原则，原则上不能配置重刑。

(二)司法解释设定的裁判规则不符合解释原理

如果说刑事立法对走私武器、弹药罪和非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪等行政犯的刑罚配置存在先天缺陷的话，相关的司法解释则不仅没有妥当地消弭这些缺陷，反而不当地放大了这些缺陷。具体有以下两个表现：

第一，司法解释通过对责任要素认定标准的转换，加重了相关犯罪的刑事责任。刑法第151条第1款对走私武器、弹药罪配置了“基本刑”、“加重刑”和“减轻刑”三档法定刑，刑法第341条第1款对非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪也配置了“基本刑”、“一级加重刑”和“二级加重刑”三档法定刑。根据刑法规定，之所以要配置轻重不同的法定刑，是因为责任大小不同。而责任的评价要素，是“情节”，即对“情节一般”的，配置基本法定刑；对“情节严重”的，配置一级加重法定刑；对“情节特别严重”的，配置二级加重法定刑；对“情节较轻”的，配置减轻法定刑。这里的“情节”，是指犯罪的情状，它是一个综合指标，包括犯罪对象、犯罪手段或者方法、犯罪时间、犯罪地点、犯罪动机、犯罪目的、犯罪结果、犯罪数额等要素。这些要素以综合的形式反映行为的法益侵害程度(即罪量)，因此，司法者应当通过对这些影响法益侵害程度的各种事实的整体评价，得出一个责任大小的判断，进而选择相应的法定刑。然而，上述《走私案件解释》和《野生动物案件解释》却将“数量”作为认定“情节严重程度”的独立要素，即只要走私的武器、弹药的数量，猎捕的珍贵、濒危野生动物达到一定的数量，就应当认定为“情节严重”、“情节特别严重”，而无需再考虑其他事实要素。而且，上述司法解释还将数量要素作为一种刚性要素来对待，即只要达到一定的数量标准，则“应当认定”为“情节严重”或“情节特别严重”，而不能“可以认定”，更不能“不认定”。对数量要素的这种高度刚性的规定，使司法者的个案裁量权被极度地限缩，甚至一度架空了司法解释本身关于减免责任或出罪条款的实际适用。例如，《走私案件解释》第5条第2款规定：“不以牟利或者从事违法犯罪活动为目的，且无其他严重情节的，可以依法从轻处罚；情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”在网购仿真枪案中，刘某购买仿真枪的目的是为了玩耍，而不是为了从事违法犯罪活动，且这些枪支在海关监管现场即被查获，并未交付至刘某手中。综合全案来看，犯罪情节是比较轻微的，但因刘某购买仿真枪的数量达到了“情节特别严重”的标准，法官只能适用该司法解释第1条第3款关于“情节特别严重”的规定，而无法适用第5条第2款“免予刑事处罚”的规定。可见，正是司法解释对“情节”偷梁换柱且刚性十足的规定，束缚了法官的手脚，桎梏了法官的思维，导致了法官的机械司法。

第二，司法解释通过对行政规章的直接缓引，扩大了相关犯罪的规制范围。根据刑法的规定，枪械犯罪的行为对象是“枪支”、“弹药”。枪支，既是一个规范概念，也是一个事实概念。1996年7月5日全国人大常委会通过的《枪支管理法》第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”这是立法机关首次对枪支进行定义。这一定义不仅从形式上(动力特征、发射工具特征、发射物特征)对枪支作出界定，而且特别注重将杀伤力(性能特征)这一实质内容作为认定枪支的关键标准。值得注意的是，《枪支管理法》分别于2009年、2015年两次修正，但关于枪支定义的内容始终未变。客观地说，立法机关关于枪支的定义界定，不仅是理性的，也是相当科学的。遗憾的是，立法机关没有对枪支的认定标准予以规定，而是委任司法机关或行政机关去完成。但是，司法机关制作的关于枪械犯罪的司法解释中，也没有关于枪支具体认定标准的规定。实践中，这一任务是由公安部门完成的。2001年8月17日公安部制定的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(以下简称《枪支鉴定规定》)将枪支分为制式枪支和非制式枪支两大类：对于制式枪支，自然符合1996年《枪支管理法》第46条关于枪支定义中“足以致人伤亡或者丧失知觉”的关键要件，可以直接认定为枪支；对于非制式枪支，则需要通过鉴定予以具体判定。对此，该规定采用的是一种“射击干燥松木板法”，具体标准为：“将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。”2007年10月29日公安部制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(以下简称《枪支鉴定判据》)放弃了上述鉴定枪支杀伤力的方法，改采“测定枪口比动能法”。该标准规定：“未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能”。2010年12月7日公安部修订的《枪支鉴定规定》重申了以测定枪口比动能法作为枪支鉴定依据的立场，即“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照 《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718—2007)(以下简称《枪支鉴定判据》)的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”

从射击干燥松木板法到测定枪口比动能法，不仅仅是鉴定技术的改变，还隐含着鉴定标准的临界点的巨幅降低。从技术上看，测定枪口比动能法在测定上更加精确，误差更少，也是国际通行的测试方法。但从标准上看，究竟是哪一个方法确定的标准更加符合枪支杀伤力的临界点，则非常值得研究。据测试表明，当枪口比动能在10焦耳/平方厘米以下时，较难嵌入干燥松木板，只能在木板上形成一定深度的弹坑；枪口比动能16焦耳/平方厘米是弹头具备嵌入松木板能力的能量界限。[8]P73据此，根据射击干燥松木板法，认定具有致伤力而鉴定为枪支的临界点应是16焦耳/平方厘米。而根据测定枪口比动能法，这一临界点明确规定为1.8焦耳/平方厘米，两者相差近10倍。问题是，究竟哪一个标准是合理的，或者说枪支所发射的弹丸能够对人体造成伤害的最低比动能标准应该是多少? 对此，南京市公安局法庭科学鉴定部门提供了两组实验数据可供选择作为临界点，且各有人支持其作为枪支杀伤力的判断依据：(1)1.8焦耳/平方厘米。有意见认为，只要能够对人体眼睛这一人体最脆弱部位造成轻伤以上伤害即可，经试验测定，枪口比动能达到1.8焦耳/平方厘米时，就会对人体裸露的眼睛造成损伤，一般都能达到轻伤标准，不少情况还能达到重伤标准。(2)10-15焦耳/平方厘米。另有意见认为，虽然1.8焦耳/平方厘米的比动能标准能够对人体眼睛造成轻伤以上的伤害，但是这个结果毕竟是一种特殊情况。因为1.8焦耳比动能的弹丸远远不能击穿人体皮肤，而以不能击穿人体皮肤的比动能作为对人体的致伤力标准是不合适的。对人体的致伤力的比动能标准应该是对人体的任何部位都能够造成轻伤以上伤害的标准，同时考虑到人体眼睛的特殊性，所以，这个比动能标准应该在10个焦耳左右(或以上)选择比较合适。[9]P39笔者认为，第二种意见是可取的。首先，从实然的角度来看，只有对人体造成伤害的枪支才具有杀伤力。这里的伤害，共识是指轻伤以上。同时，伤害的部位，不能以人体最脆弱的部位(眼睛)为准，也不能以人体最坚固的部分(头盖骨)为准，而应以人体面积最大、最易受伤害的部位(皮肤)为准，否则，日常生活中的剪刀、弹弓、筷子，甚至纸屑、粉末、灰尘等都会被认为具有枪支的杀伤力。这显然是荒唐的。其次，从世界通例来看，各国对枪口的性能特征均设置了较高的标准。例如，美国为78.6焦耳/平方厘米，苏格兰为62.3焦耳/平方厘米，法国为39.3 焦耳/平方厘米，日本为20焦耳/平方厘米。而我国《枪支鉴定判据》设定的标准为1.8焦耳/平方厘米，是美国的1/44！问题是，对于这种明显违反常识、不具有实质合理性的规章标准，司法解释却直接赋予其法律效力，要求在个案处理时直接援引，作为认定枪支的根据，从而导致大量“玩具枪”、“仿真枪”案件进入刑事司法程序。

同样，关于珍贵、濒危野生动物的认定，司法解释也是以行政部门制定的规章为根据，直接赋予其法律效力。《野生动物案件解释》第1条规定：“刑法第三百四十一条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”据此，珍贵、濒危野生动物的认定，主要是看其是否列入以下两种文件：一是《国家重点保护野生动物名录》；二是《濒危野生动植物种国际贸易公约》。前者是1988年12月10日国务院批准，1989年1月14日林业部、农业部令第1号发布的部门规章；后者是1973年3月3日在美国首都华盛顿签署，1975年7月1日正式生效的国际公约。我国于1980年12月25日加入了该公约，并于1981年4月8日对我国正式生效。

比较上述两个规范文件，不难发现，《濒危野生动植物种国际贸易公约》所附录的动物品种更符合我国刑法中“珍贵、濒危野生动物”的本义。这不仅是因为该文件属于国际公约，具有更高的法律位阶，更因为其制定程序的严格性和筛选物种的合理性。一方面，纳入该公约的附录物种名录均需由缔约国大会投票决定，缔约国大会每二年至二年半召开一次，定期调整；另一方面，将附录物种分为濒危物种、有灭绝危险的物种和成员国提出的需要保护的物种，并分别给予不同程度的保护。原则上，任何一种物种，只有存在威胁时，才能被接受列入附录物种。相比之下，《国家重点保护野生动物名录》不仅法律位阶低，而且所列入保护的名录也未尽合理。一方面，该名录自制定以来，历经二十余年，几无调整，严重滞后社会生活；另一方面，不少列入名录的物种，尚不存在濒危的危险，并不具有刑法保护的必要性。例如，燕隼和猎隼同属于应予保护的物种，但《濒危野生动植物种国际贸易公约》作了比较好的分级：燕隼属于“无危”(Least Concerned)级别，猎隼属于“濒危”(Endangered)级别。而在《国家重点保护野生动物名录》里，燕隼和猎隼却不加区别，同属于隼科。此外，根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》第8条的规定，公约要求成员国采取措施，“处罚对此类标本的贸易，或者没收它们，或两种办法兼用”。这里的“处罚”，应当理解为包括行政处罚、刑罚、没收等措施，而不仅仅指刑罚。而根据《国家重点保护野生动物名录》的规定，则对严重的违法行为，必需给予刑罚处罚。问题是，司法解释对《国家重点保护野生动物名录》不加任何审查，直接赋予其法律效力，并作为认定珍贵、濒危野生动物的法定标准，从而导致将一些猎捕无危动物的行为，也作为重罪惩处。

四、通过规制司法解释弥补立法缺陷

对于立法缺陷，解决的方案有两个：一是立法途径，即由立法机关启动修法程序，主动纠错，自行更正；二是司法途径，即由司法机关妥当解释法条，抹平皱褶，消弭缺陷。从法教义学视角来看，第二种方案是不二选择。换言之，“只要刑法是有效的，就应当服从刑法的权威，这是现代民主法治国家的当然要求。”[10]P176在服从刑法权威的前提下，根据刑法的原理、原则来阐释条文，丰富规范的内容，实现历史和现实的沟通。而欲达到这一效果，司法机关应当遵守基本的解释原理，让解释权力在法治的轨道上运行。

(一)司法解释应当赋予法官疑案处理时偏离解释的裁量空间

晚近司法解释一个普遍现象是，对法条进行诠释时，有意无意地脱逸法条语言的限制，从而扩大规范的调控范围，或者加大刑罚的打击力度。譬如，法条规定的是结果犯，司法解释将其诠释为行为犯，如2013年6月17日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条即是。又如，法条规定的是“数额较大”，司法解释将其变更为“数额较大的50%”，如2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条即是。再如，法条规定的是综合性的“情节”，司法解释将其替换为单一性的“数额”，如上述《走私案件解释》第1条即是。这些做法，要么不当地增加了不法行为类型，要么将评价责任的要素不当地缩减，殊不可取。不客气地说，这些解释实际上都在以解释之名行类推之实，违反了“释法不得脱逸法条”的基本解释原则。

问题还在于，司法解释不仅明确其自身具有法律效力，而且还特别追求稳定性和全面性。司法解释是对法条含义的阐释，包括对法条作出符合时代发展的阐释。是故，司法解释应当不时更新，以期跟上时代的步伐，避免因阐释滞后而带来适用困境。所以，稳定性不应是司法解释追求的目的。正如学者所言，“在生活事实不断变化的当今社会，要想保持刑法的稳定性相当困难，司法解释更不应当追求稳定性……‘两高’不应期待司法解释像刑法一样稳定，更不能期待司法解释比刑法还稳定，相反，需要及时修订已有的司法解释。”[11]P26由于刻意追求稳定性，司法解释往往表现出一种极端的唯理主义倾向，希冀一劳永逸地解决问题，因而事无巨细，悉数予以规定，流露出对全面性的刻意追求。例如，司法解释对“情节”予以解释时，不仅列举出各种独立的因素，而且往往以“其他严重情节”予以兜底，其一网扫尽的意图相当明显。这种解释的结果是，司法者在个案裁量中偏离“司法解释”的空间丧失殆尽。换言之，司法者只能在司法解释明确规定的条件和范围内裁判，而不能在司法解释规定之外裁判，否则即属于违法。

对此，有观点主张，司法解释应是对法规范的例举，而非列举，因此，对于符合司法解释规定的情形的，应当按照司法解释的入罪门槛和量刑档次来定罪量刑；对于不符合司法解释规定的情形的，也可以按照司法解释的规定定罪量刑。笔者认为，这一观点不符合司法解释之准立法的特征，是错误的。《唐律·名例律》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”正确的做法应当是，不符合司法解释规定的，绝对不能按照司法解释的入罪门槛和量刑档次来处理；符合司法解释规定的情形的，可以按照司法解释来处理，特殊情况下也可以不按照司法解释规定来处理。申言之，应当赋予司法者的，是出罪或者减轻责任的酌定裁量权，而非入罪或加重责任的酌定裁量权。总之，要实现个案量刑均衡，必须在量刑规则统一的前提下，赋予法官一定的个案裁量权。司法解释关于量刑规则的设定只能是建议性的，而非强制性的，应当允许法官基于案件的特殊情况可以作出偏离量刑规则的裁决。

(二)司法解释不应当无条件地认可行政规章的效力

罪刑法定原则的内容之一，是法律主义，即只有立法机关颁布的法律才能规定犯罪和刑罚，行政机关制定的政令、指示、规章等均不得规定犯罪和刑罚。2015年3月15日修正的《立法法》第8条第4项亦明确规定，“下列事项只能制定法律：……(四)犯罪和刑罚……”。然而，这仅仅是针对罪状和法定刑整体而言。如果就罪状的组成元素——构成要素而言，由行政机关行使制定权的现象却比比皆是。特别是就行政犯而言，则更为普遍。例如，刑法第180条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪，刑法只规定了本罪的罪状和法定刑，至于内幕信息、知情人员的范围，则需要根据有关法律和行政法规来确定。这是现代国家因行政权不断膨胀而对古典罪刑法定主义的一种微调，有其变迁的现实必要性。但是，这里的行政法规，只能是国务院制定的规范性文件，而不包括国务院部委和直属机构制定的部门规章以及地方人民政府制定的地方政府规章。这是因为，行政机关制定的涉及犯罪和责任认定的事项和规则，也应当具有相对合理性。对于明显违反宪法和上位法的行政规章，司法解释有权不予以援引参照。这就要求司法机关，对于涉及犯罪和刑罚内容的行政规章，司法机关不应不加辨析地、无条件地认可其法律效力，而应充分发挥司法能动性，对其内容的合理性进行必要的审查，进而决定是否在个案中予以适用。

需要说明的是，笔者主张的是司法解释可以拒绝援引参照行政规章，而不是直接宣告行政规章无效。这与现行法律体系架构是相一致的。如果司法解释直接否定、宣告行政规章的法律效力，则可能会导致司法权与行政权的冲突。根据《立法法》第97条和第98条的规定，对于行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、授权法规等规范性文件的改变或撤销，实行权力机关或行政机关决定制，分别由全国人大及其常委会、国务院、地方人大及其常委会、省级人民政府、授权机关等行使，司法机关没有任何改变或撤销的权力。但是，司法机关对于行政规章以上的行政规范性文件，具有提议审查权。对此，《立法法》第99条明确规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”但是，司法机关这一权力也仅限于提出审查建议而已，是否启动审查以及如何审查，均由全国人大常委会专门委员会决定。并且，这一审查建议只能针对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，对于规章(部门规章和地方政府规章)，则连这一提议权也没有。

由此可见，在现行法律体系构架下，对于规章的审查和监督，审判机关和检察机关是完全被排除在外的。但是，这并不意味着，在刑事诉讼中，对于问题规章，司法机关也应当严格适用，作为定罪量刑的准据。相反，对于问题规章，司法机关虽然不能否定其法律效力，却可以回避适用，不以其作为定罪量刑的准据。理由有二：第一，定罪量刑的实体法律根据只能是刑法，这是法律明确规定的。刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”因此，法院审理刑事案件，应当以法律为依据。考虑到我国刑法中大量行政犯的违法性的判断根据是“法律和行政法规”的现实，定案准据可以扩及至国务院制定的“行政法规”，但不能扩及至更下位的地方性法规和政府规章。第二，对于规章，行政诉讼亦赋予其有限效力。2015年11月1日修正的《行政诉讼法》第63条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。”这里的“参照规章”，根据2004年5月18日最高人民法院公布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的意见，是指人民法院“应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用”。言外之意，对于违法无效的规章则不应当适用。该纪要还指出：“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件……行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”与刑事案件相比，规章与行政案件更具有相关性，既然规章在更具相关性的事项都可能被排除适用，则在相关性较弱的事项中法院应更能够酌情决定是否排除适用。

五、结语

抽象的法条在与现实的案例互相对接、映射时，离不开对其内容的解释。然而，司法解释“准法律”的性质，使其不仅仅是释明法条，还经常创设大量的行为规则。并且，与法条相比，司法解释对案件的处理具有更加直接的影响力。这是因为，一方面，司法解释的制定主体处于直接的“上司”地位，更能对法官判决意见发挥潜移默化的影响；另一方面，司法解释的内容更加贴近案件事实，更容易对号入座。基于司法解释对案件处理的强烈影响，因而更需要强调其正当性。然而，吊诡的是，根据现行的立法体系设计，在特定情形下，可以对法律的内容启动合法性审查程序，以保证其正当性和合理性；但对司法解释，却基本处于审查监督空白的状态。一些司法解释明显是类推解释，甚至是创设欠缺正当性的行为规则，但在司法适用中却畅通无阻，游离于合法性审查之外。因此，从法治之终极目标考虑，应当构建司法解释的合法性审查制度，以防止司法解释成为一种“利维坦”。

除了司法解释合法性审查这一外部监督机制外，也应当加强司法解释制定的自我监督。司法解释的制定主体应当时刻注意，不仅要坚持解释内容有限论，以提防解释权僭越立法权，而且也要坚持解释效力有限论，给予法官处理疑难案件时偏离解释的自由空间，还要坚持解释依据有限论，不应无条件地承认行政规章的法律效力。在司法解释结论的正当性方面，则应倡导一种常识性标准，即对法条用语的涵义、规制范围的解读或细化，应以普通民众、“理性人”的理解为标准，符合公众的通常预期，满足正义的基本要求。在科学主义盛行的时代，犹如医生不让病人做名目繁多的化验检查就不会诊断一样，法官不依赖各种各样的鉴定也不会判案，这似乎已是一种普遍现象，但这绝非正常现象。这不仅因为鉴定也存在人为错误的问题，而且鉴定标准本身的设定也存在一个正当性的问题。当一个爱玩枪支的少年因为购买仿真枪而触犯重罪，当一个喜爱鸟类的学生因为捕捉幼鸟而被判重刑，司法者在恣意尽情挥舞刑法大棒的时候，却也埋藏着这个国家今后将不再有枪械制造专家、动物学家的风险。为此，抛弃偏见，凝聚共识相当重要。“当大家脱掉警服、检察官制服、法袍以百姓的身份回到家中时，如果孩子的爷爷奶奶或者姥姥姥爷给孙子女从小商品市场买了几把塑料玩具枪，就有可能涉嫌严重的枪支犯罪”，[12]P114则会对法律和司法解释作何感观？切记，同理性的立法一样，正当的司法解释是民众福祉的又一守护神！

注释：

① 参见《19岁男子通过QQ网购20支仿真枪涉走私武器罪被判无期》，载央广网http://china.cnr.cn/ygxw/20150513/t20150513_518544659.shtml，2015年12月18日访问。

② 参见《网购仿真枪被判无期太荒唐》，载腾讯网http://view.news.qq.com/original/intouchtoday/n3159.html，2015年12月28日访问。

③ 参见《网购24支仿真枪少年终审被判无期》，载《南方都市报》2015年9月22日第AA18版。

④ 参见《掏鸟16只 获刑10年半》， 载《郑州晚报》2015年12月1日第A10版。

⑤ 参见《掏16只鸟判10年半到底冤不冤？》，载腾讯网http://view.news.qq.com/original/intouchtoday/n3362.html，2015年12月28日访问。

⑥ 参见“闫某等非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物案二审裁定书”，河南省新乡市人民法院刑事裁定书(〔2015〕新中刑一终字第128号)。

⑦ “泉州市人民检察院起诉书”，转引自《网购24支仿真枪少年终审被判无期》，《南方都市报》2015年9月22日第AA18版。

⑧ 参见高铭暄、徐宏：《如何理解刑法中的“非法买卖”枪支概念》，载《人民法院报》2014年6月25日第6版。另有论者认为，对于我国刑法条文中多次出现的“买卖”、“贩卖”等普通用语，应当从规范意义上将其理解为出卖以及为了出卖而购买。因此，对单纯购买行为不能以买卖型犯罪论处。参见聂昭伟：《刑法条文中“买卖”、“贩卖”的规范含义》，《人民司法·案例》2009年第16期，第48页。

⑨ “闫某等非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物案一审判决书”，河南省新乡市人民法院刑事裁定书(〔2014〕辉刑初字第409号)。

⑩ 参见《“大学生掏鸟”案是否罚当其罪》，载《检察日报》2015年12月11日第4版。

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[3] 张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011.

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(责任编辑：黄春燕)

What Can Do and What Can not Do for Judicial Interpretation of Criminal Law

YeLiang-fang

(Guanghua Law School of Zhejiang University，Hangzhou Zhejiang 310008)

The verdicts of two cases—‘online purchasing of fake guns’ and ‘messing with a nest’, show that the strict implementation of law will result in judicial dilemma, if there are defects in law orits judicial interpretation. Although, it is impossible for human beings to be always full of wisdom and to make each judgment or decision without any mistake butsometimes, articles of law could also have defects in itself. Under the principal of legal dogmatism, the judicial interpretation should be illustrative not overriding. That is, judicial interpretation can only clarify and refine the rule created by law, but cannot create a new rule; it can only serve as a guiding rule, but not as a mandatory rule; can only take administrative regulations as constituent elements of supplementary means of interpretation, but not a criterion of conviction and sentence, which is adopted unconditionally.

case of online purchasing of fake gun; case of messing with a bird’s nest; judicial interpretation; administrative rule; legal dogmatism

1002—6274(2016)06—017—12

本文系国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果、2016年国家社科基金重点项目“风险社会视阈下刑事立法科学性研究”(16AFX009)的阶段性成果。

叶良芳(1970-)，男，浙江开化人，法学博士，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，研究方向为刑法学。

DF611

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