知识产权的垄断性及其与反垄断规制的关系研究

朱雪忠　贾辰君



知识产权的垄断性及其与反垄断规制的关系研究

朱雪忠贾辰君

内容提要：知识产权法学界认为，垄断性是知识产权的特征之一，这一观点成为通说。但对于垄断性的来源、内涵和用语适当性并没有进一步探究。随着反垄断法的出现，越来越多的国家用反垄断方式规制知识产权。这就会产生疑惑：用反垄断方式规制知识产权是否与知识产权的垄断性相矛盾？是否与知识产权制度的目标价值相背离？要解决这些问题，就要对知识产权的垄断性以及知识产权垄断性与反垄断规制的关系进行深入研究，以消除疑惑、正本清源。

关 键 词：知识产权 垄断性 反垄断 规制 矛盾

贾辰君，同济大学法学院/知识产权学院博士研究生

一、概 述

我国知识产权法理论界认为，知识产权具有垄断性的特征，这个论断已经成为通说，a持这种观点的学者主要有郑成思教授、刘春田教授、吴汉东教授和冯晓青教授等，参见郑成思：《私权、知识产权与物权的权利限制》，载《法学》2004年第9期，第74-84页；刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第156-157页；吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2014年版，第7-8页；冯晓青：《论知识产权的专有性——以“垄断”为视角》，载《知识产权》2006年第5期，第26-31页。国外也有学者认为知识产权是一种垄断权（Monopoly Privilege）。bThomas Faunce. Balancing Public Health, Trade and Intellectual Monopoly Privileges: Recent Australian IP Legislation and the TPPA. Journal of Law and Medicine 2012; 20:p280-283.知识产权的垄断性决定了知识产权为权利人专有，一方面权利人可以自己使用，也可以对其知识产权进行许可和转让；另一方面，权利人可以禁止他人使用，他人未经许可不得使用，否则构成侵权并承担相应责任。之所以让发明人、作者等权利人对其知识产权享有垄断性利益，原因如下：第一，是对发明人、作者付出创造性劳动的肯定并对他们的劳动成果予以法律保护，发明人、作者可以凭借垄断性许可他人使用其知识产权并获得收益，从而提高发明人、作者再次进行创造性劳动的积极性，是尊重劳动、尊重人才和尊重知识的体现；第二，对其他人有示范效应，可以鼓励、引导其他人也进行发明、创作活动；第三，法律赋予知识产权权利人垄断权，权利人凭此获得回报，这可以刺激权利人把技术秘密、文艺作品等纳入公共创新领域，cAtul Patel, Aurobinda Panda, Akshay Deo, Siddhartha Khettry and Sujith Philip Mathew. Intellectual Property Law & Competition Law. Journal of International Commercial Law and Technology, Vol.6, No.2, 2011:p120-122.进而推动整个人类社会技术、文化的创新和进步；第四，可以促进市场公平、有序、良性竞争，否则假冒产品、山寨产品必将横行，造成市场的混乱和无序竞争，甚至破坏整个市场经济环境；最后，在科学技术是第一生产力的时代，在文化软实力日益凸显的国际环境下，知识产权的垄断性可以促进国家的科技和文化发展，提高国家的国际竞争力。知识产权垄断性对整个人类科技和文化的进步起到了巨大的推动作用。

随着凯恩斯主义的兴起，不少国家和地区通过反垄断方式规制市场，打击不正当竞争，甚至用反垄断法规制知识产权，如美国司法部和联邦贸易委员会于1995年联合发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》，欧共体委员会于1996年颁布了《技术转让规章》，日本公正交易委员会在1999年重新颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》，我国台湾地区在2001年制定了《审理技术授权协议案件处理原则》。我国大陆地区于2007年颁布了《反垄断法》，其中第55条也规定了知识产权的反垄断，国家工商总局于2015年4月制定了《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，国家发展改革委已经启动《滥用知识产权反垄断规制指南》的起草研究工作。d参见《我国正式起草知识产权反垄断指南》，载《中国知识产权报》2015年6月5日，第1版。

这就可能出现一个悖论：知识产权本来就有垄断性的特征，用反垄断方式规制知识产权与知识产权的垄断性会产生冲突和矛盾。

关于这一问题，国内外学者做了不少研究。吴汉东教授认为，近代知识产权的形成，经历了一个由封建特许权向资本主义财产权嬗变的历史过程；封建特许权是一种“钦定”的行政庇护，而不是法定的权利保护。e吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识——兼评“知识产权公权化”理论》，载《社会科学》2005年第10期，第58页。并认为知识产权的垄断性含义是指知识产权所有人对其创造的知识产品或在经营管理活动中取得的知识经验或标记，根据法律的规定享有排他的使用权，任何人未经权利人允许，都不得使用权利人的知识产品。f吴汉东：《试论知识产权限制的法理基础》，载《法学杂志》2012年第6期，第3页。郑成思教授认为，知识产权起源于封建社会的“特权”，知识产权正是在这种看起来完全不符合“私权”原则的环境下产生，而逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权，一种民事权利。g郑成思著：《知识产权论》，法律出版社2003版，第2页。刘春田教授认为，能反映专利制度本质特征的属性之一是以法律的手段实现技术的垄断。h刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第156-157页。冯晓青教授认为知识产权的专有性由知识产权的私权性质所决定，它有时也被称为知识产权的独占性、排它性或垄断性，法定垄断原则可以看成是知识产权法的一个重要原则, 即知识产权是法定垄断的手段。i郑成思教授认为，知识产权反映着产权所有人的“专有权”；“专有”，亦即独家占有，它与“垄断”含义相同。j王先林教授认为，知识产权原本作为一种合法的垄断，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。k张玉敏教授认为，凡民事权利都是专有权，不专有就不成其为权利，专有性不能作为知识产权区别于其他民事权利的法律特征。l程啸副教授认为，知识产权的性质仅体现为其客体的特有属性，即知识产权客体的知识无形性，别无其他的特征。m美国的Sheldon W. Halpern教授认为，版权、专利和商标中的每一种都是截然不同的部门，它们在“知识产权”这一标题下连接所要达到的目的，是要它们作为一个有别于其他法律部门的整体，然而，知识产权并没有支撑起有关基本共性的一般性归纳。n［美］谢尔登·W·哈尔彭等著：《美国知识产权法原理》，宋慧献译，商务印书馆2013年版，第3页。

相关学者尽管做了不少研究，但对于现代知识产权垄断性的来源、内涵和用语适当性，知识产权垄断性与反垄断规制之间的关系，用反垄断方式规制知识产权是否存在悖论和矛盾等问题没有进一步研究。继续对上述问题进行深入研究，不仅有理论意义，也有现实意义。在理论方面，可以消除对知识产权垄断性的误解，正本清源，破除用反垄断方式规制知识产权的法理障碍，使得知识产权法与反垄断法更好地衔接。在立法和司法实践方面，我国反垄断法从总体上规定了知识产权反垄断，相关部门也制定了部门规章具体规制滥用知识产权排除、限制竞争的行为，国内知识产权反垄断案件也已经凸显，o这些案件主要有：华为诉IDC滥用市场支配地位纠纷案［（2013）粤高法民三终字第306号］；国家发展改革委于2013年6月启动了对美国IDC公司的反垄断调查；国家工商总局2014年7月对微软公司实施反垄断突击检查；2015年2月，美国高通公司因垄断行为被国家发展改革委处罚60.88亿元人民币，并被责令整改。这一研究可以为国内反垄断的立法和司法实践提供理论和决策参考，具有较大的现实意义。

本文首先分析现代知识产权制度下知识产权垄断性的真正含义并对垄断性是否是知识产权的特征进行界定，并对知识产权垄断性与反垄断规制的关系进行研究，最后得出结论。

二、知识产权的垄断性分析

要回答用反垄断方式规制知识产权与知识产权的垄断性之间是否有矛盾，首先要解决以下问题：知识产权的“垄断性”是怎么产生的？现代知识产权垄断性的真正含义是什么？垄断性是不是知识产权的特征？

（一）知识产权垄断性的由来

从知识产权的历史演进看，知识产权首先作为封建社会的地方官吏、封建君主、封建国家授予的一种特权，在18世纪以垄断权的形式出现。p冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋势》，载《中国法学》2004年第1期，第62页。知识产权并非起源于任何一种民事权利，也并非起源于任何一种财产权。它起源于封建社会的“特权”。这种特权，或由君主个人授予、或由封建国家授予、或由代表君主的地方官授予。无论联合国世界知识产权组织的教材、还是国外学者的专著，都是这样叙述的，并有历史材料的支持（即并非国际组织或外国学者想当然地妄言）。q同注释f，第2页。

封建特许权包括印刷专有权和产品专营权,它以君主敕令或官府令状的形式, 授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者制造、销售某种产品的专有权利。当时的特许权是一种“钦定”的行政庇护, 而不是法定的权利保护。r同注释e，第58页。由此可见，知识产权最开始由封建统治者以钦赐的方式授予，知识产权本身是一种特权，垄断性是这种特权根本特征，此时的知识产权不是“私权”，也不是民法意义上的“权利”，更类似于现代行政法上“政府特许经营”的概念。s政府经营性业务是指那些涉及公共利益、其产品或者服务具有公共性、传统上认为应由国家垄断经营的业务，由于这类业务的委外经营以政府授予特许经营权为前提，经营者通过向使用者收费收回投资或成本，在域外及我国，这类业务的委外通常称为政府特许经营。参见王克稳：《政府业务委托外包的行政法认识》，载《中国法学》2011年第4期。

随着封建社会向资本主义社会转变以及3R运动的发展，“私权神圣”这一理念深入人心，许多封建特权转变为民事私权，知识产权也是其中一例。到了19世纪，随着工业化的发展，过去更多地被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护。进入资本主义社会后，特权终于以国家法律的形式制度化了，知识产权演变为依法产生的“法权”，乃是一种私权。t同注释p，第62页。从知识产权在罗马法、英美法及法国民法中的不同状况，可以看出：虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依附的客体是自古就存在，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现。u郑成思：《知识产权、财产权与物权》，载《知识产权》1997年第5期，第19页。知识产权的起源远远晚于民法物权的起源，并且知识产权并非来自民法物权，知识产权的垄断性也并非来源于民法上物的支配权或绝对权，而是来源于封建社会特权。

（二）现代知识产权垄断性的内涵

知识产权经历了从带有特权色彩的权利（君赐权利）向私权（资本主义民事权利）演变的历史过程。尽管与封建社会时期的“知识产权”制度相比，现代知识产权制度发生了实质性的变化，但是封建社会知识产权的一些概念仍然被沿用，例如知识产权的垄断性。国内外学者在谈到知识产权的特征时，很多人认为知识产权具有垄断性特征，仍然使用垄断性（exclusive 或monopoly）这一概念。国内学者，如郑成思教授、刘春田教授、吴汉东教授、冯晓青教授等均认为知识产权有垄断性。v同注释a。国外学者Jeanne C. Fromer教授认为国会通过立法赋予发明人和创作者有限时间的垄断权；wJeanne C. Fromer. The Intellectual Property Clause's External Limitations. Duke Law Journal, Vol.61, April 2012:p1329-1330.Sheldon W. Halpern教授等认为为了促进公共利益，适格的“著作”的“作者”将被赋予有限的垄断。x同注释n，第7页。本文认为，现代知识产权的“垄断性”用语是对封建社会知识产权“垄断权”概念的一种沿用，但现代知识产权的“垄断性”与封建社会知识产权的“垄断性”是大相径庭，在性质、内涵、功能等方面都是截然不同的，不可同日而语。学界未对这一问题继续研究，对于二者的区别以及现代知识产权垄断性的来源、内涵、用语适当性论述较少。

那么，现代知识产权的“垄断性”到底是什么含义呢？正如前所述，知识产权经历了从带有特权色彩的权利向私权演变的过程，在这个过程中知识产权作为无形财产权逐渐向民法物权靠拢，物权法的很多概念、原理和原则被移植到知识产权法中，知识产权的保护方法大部分也使用民法物权的保护方法。这就使得现代知识产权制度更接近民法物权制度，甚至国内不少学者把知识产权法归入民法学科范围。y教育部公布的法学一级学科中包含10个二级学科，民商法学是二级学科之一，但没有将知识产权法学作为一个二级学科；教育部规定的法学16门核心课程中有民法、知识产权法，二者互不包含；法学界很多学者认为，知识产权法属于民法的一部分，是民法的特别法，也有不少学者认为，知识产权法是独立于民法的部门法。民法理论认为，物权是支配权、绝对权（绝对权也被称为对世权）。支配权指权利人可以直接支配权利客体（如物、人身利益和智力成果）并享有客体利益的权利，其客体是特定的，权利主体也是特定的，行使权利无需他人的配合，但在行使权利时其他任何人不得妨害，即他人负有不作为的义务，义务主体不特定，在这种意义上说，支配权也是绝对权，是一种排他性权利。所有权人对物享有的包括占有、使用、收益、处分在内的全部权能，实际上都是所有权人自由支配力的反映。“所有”的含义是法律上排除他人妨害，将某项财产据为己有，由己独占的归属权。z龙翼飞、杨建文：《论所有权的概念》，载《法学杂志》2008年第2期，第70页。他人未经许可不得行使所有权人的物权，否则要承担侵权责任，可以说所有权就意味着独占和专有。尽管在知识产权领域，一般不用“所有权”这个概念，@7在专利法中，规定了专利权人有制造权、使用权等一系列权利，见《专利法》第11条；在著作权法中，规定了著作权人的著作权包括人身权和财产权，财产权包括复制权、发行权、出租权、展览权和表演权等，见《著作权法》第10条；在商标法中，规定了商标注册人对其注册商标享有商标专用权，见《商标法》第3条。但如果说知识产权是支配权、绝对权也不会有异议，因为知识产权权利人可以直接支配其知识产权并对知识产权享有一系列权利，其权利主体是特定的，权利客体也是特定的，行使权利时不需要他人的配合，并且他人不得妨害，负有不作为的义务，义务主体不特定，具有排他性。知识产权权利人可以对其知识产权专有、使用、收益、处分，他人未经权利人许可不得使用其知识产权。从上述分析来看，知识产权权利人对知识产权享有的权能与有体物所有权人对有体物享有的权能没有太大区别，说知识产权权利人对其知识产权享有所有权也讲得通。既然知识产权权利人对其知识产权享有所有权，也就意味着知识产权是支配权，具有专有性和排他性。

学界没有对此进一步研究，一般认为，知识产权具有垄断性的特征，垄断性、专有性、独占性和排他性是同一用语和概念，具有相同的含义。究其原因，一方面，可能大部分学者认为，垄断性与独占性、专有性、排他性等用语区别不大，是等同的，顺势沿用了封建社会知识产权“垄断性”这一概念；另一方面，并未深究现代知识产权垄断性这一概念如何形成以及它与封建社会知识产权垄断性的区别。

现代知识产权“垄断性”与封建社会时代知识产权“垄断性”相比，在权利性质、内涵和功能上都相去甚远。在权利性质方面，前者是私权（民事权利），后者是带有特权色彩的权利（君赐权利）；在内涵上，前者是支配权、专有权，后者是一种专营权；在功能上，前者是保护权利人的创造、鼓励发明创造、促进技术和文化的传播，后者是封建君主为了吸引技术人才。

根据上述分析，现代知识产权更类似于民法物权，物权的许多概念移植到了知识产权里面，现代知识产权垄断性的真正含义与物权的专有性和排他性是相同的，都是对权利客体的支配权。但在民法物权中没有学者使用“垄断性”这一概念，如果有人非要说物权具有垄断性的话，恐怕要引起不小的争议，在物权中从来不用的概念却在知识产权中大行其道。本文认为，在知识产权中使用垄断性这一用语要“小心翼翼”，因为“垄断性”这一用语更有“公法”的意味，与私法语境格格不入。本文认为，出于现代知识产权“垄断性”的本质内涵和学术的严谨性，现在继续讲知识产权有“垄断性”是不合适的，这一概念的用语适当性极差。我们说，知识产权有专有性或排他性比较合适，不要与垄断性混为一谈。况且随着用反垄断方式规制知识产权情况的出现和发展，继续使用垄断性这一概念会引起误解：本身具有垄断性的知识产权怎么能用反垄断方式规制？

（三）垄断性并非知识产权的特征

特征指某一事物自身所具备的特殊性质，是区别于其他事物的基本征象和标志，反映的是此事物与其他事物不同的方面。知识产权的特征应该是其自身独有的特殊性质，是区别于其他权利（如人身权、物权）的基本特像和标志，反映了知识产权与其他权利不同的方面。学界并未对知识产权的性质与特征这两个概念作进一步区分。知识产权具有的性质其他民事权利也可以有；而知识产权的特征则应是知识产权所独有的区别于其他民事权利的方面，知识产权与其他民事权利都共有的性质不能称之为知识产权的特征。根据前面的分析，现代知识产权垄断性的真正内涵是权利人对知识产权享有的专有性和排他性，这一性质为物权、人身权等民事权利所共有，不能算作知识产权的特征。我国的著述一般用专有性来表述知识产权的支配权特点，就其所解释的含义来说，不能算错，凡民事权利都是专有权，不专有就不成其为权利，因此，专有性不能作为知识产权区别于其他民事权利的法律特征。@8同注释l，第107页。更有学者认为，知识产权的性质仅为体现为其客体的特有属性，即作为知识产权客体的知识无形性, 别无其他的特征。@9同注释m，第81页。本文也认为，垄断性（即专有性、排他性）并非知识产权的特征，最多是知识产权的性质，不能简单把知识产权的性质当作知识产权的特征，否则会使知识产权法禁锢于民法领域，不利于知识产权彰显自身特点和独立发展。

三、知识产权的垄断性与反垄断规制的关系分析

知识产权具有垄断性（即专有性、排他性），权利人直接支配其知识产权并可以凭此进行收益，权利人行使权利时他人不得妨害，他人未经许可不得使用。本身就有垄断性的知识产权能用反垄断方式规制吗？要消除上述疑虑和回答用反垄断方式规制知识产权与知识产权的垄断性之间是否矛盾，要解决以下问题：反垄断规制中的“垄断”到底是什么含义？它与知识产权垄断性的“垄断”有什么不同？用反垄断方式规制知识产权是否会破坏知识产权的垄断性，是否会损害知识产权权利人的合法利益？

（一）反垄断规制中“垄断”一词的含义

反垄断法所规制的垄断是指特定主体在经济活动中限制或阻碍竞争的状态或行为，具体是指企业或其他组织单独或联合地采取经济的或者非经济的手段，在特定市场实行排他性控制，从而限制或阻碍竞争的状态或行为。#0#0 王先林著：《知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究》，法律出版社2008年版，第56页。反垄断规制的“垄断”，主要是强调企业通过控制市场进而限制和阻碍其他企业与其竞争，最终获取高额利润。垄断的具体组织形式主要有短期价格协定、卡塔尔（Cartel）、辛迪加（Syndicat）、托拉斯（Trust）和康采恩（Konzern）等。#1#1 孟雁北著：《反垄断法》，北京大学出版社2011年版，第25-26页。我国反垄断法规定的垄断表现形式主要有经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等。由此可见，反垄断规制中的“垄断”指的是从宏观上控制市场、限制或阻碍市场竞争的行为或状态，其目的是排斥竞争对手和赚取高额利润。

（二）知识产权的垄断性与反垄断规制中“垄断”的区别

前面分析了知识产权垄断性的含义以及反垄断规制中的垄断的含义，两个“垄断”是有很大区别的。

1.二者所属的领域不同

知识产权垄断性中的“垄断”属于民法领域的概念，主要是指权利人对客体的专有权或支配权，禁止其他主体未经许可使用其知识产权；反垄断规制中的“垄断”属于经济领域的概念，主要是企业或者其他组织滥用其市场支配地位，限制或阻碍竞争，以获取高额利润。

2.二者的作用不同

知识产权垄断性的垄断主要是保护权利人对其知识产权的使用，阻止他人侵权，使权利人获得经济回报，鼓励发明和创作，促进技术和文化的发展，是法律所允许和保护的；反垄断规制的垄断是企业打击竞争对手和获取高额利润的手段，其结果会扰乱正常的市场竞争秩序，损害竞争者和公众的利益，是各国法律所禁止和严厉打击的。

3.二者的行为实施主体不同

知识产权的权利人可以是自然人和法人以及其他组织，其知识产权都具有垄断性，享有知识产权垄断性利益的主体非常广泛，无论自然人、法人还是国家、其他组织，只要是知识产权的权利人即可，门槛非常低；反垄断规制中的垄断实施主体主要是企业和其他组织，能够实施垄断行为的企业和组织的经济实力和市场影响非常大，门槛要求非常高，自然人、中小企业和一般组织实施垄断的可能性不大。

4.二者针对的对象不同

知识产权的垄断性针对的是其他不特定主体，针对的对象非常广泛，可以说除了权利人之外其他任何自然人、法人和组织都是其对象，都不得阻碍权利人行使其知识产权权利，未经许可也不得使用其知识产权；反垄断规制中的垄断行为直接针对的对象是与实施垄断者有竞争关系的企业或组织，实施垄断的企业或组织凭此打击相关竞争者，使自己能够支配市场，垄断行为间接针对的对象是相关市场的买方（消费者或企业），垄断者通过垄断市场进而从买方那里获得高额利润，这种垄断不仅损害竞争者的公平竞争利益，而且损害买方的公平购买利益。

5.二者造成的影响不同

尽管知识产权的垄断性针对的是其他不特定主体，针对的对象非常广泛，但其造成的影响一般是有限的、微观的，因为真正阻止他人有偿使用其知识产权的权利人为数不多，即使知识产权权利人利用知识产权垄断性禁止他人使用其知识产权，一般只能给少数人造成损害，损害公共利益的可能性比较小；反垄断规制中的垄断针对的是相关市场的竞争者和买方，一旦实施垄断，就会给竞争者和买方造成巨大影响，极大损害竞争者和买方的利益，扰乱市场经济秩序，甚至有可能损害公共利益，所以这种垄断的影响是巨大的、宏观的。#2#2 到2015年，全球手机用户数量已达75亿，目前移动通讯的3G、4G标准都是由国际电信联盟（ITU）牵头制定的，每个标准中都包含数以万计的标准必要专利，这些标准必要专利被一些国际大企业所控制，如果这些企业以此实施垄断，将会损害每个消费者的利益；国家发展改革委于2013年6月启动了对美国IDC公司的反垄断调查，调查发现，IDC公司一直对中国企业收取不合理的巨额专利费用，其专利费达到了对国外公司收取专利费用的数百倍。

（三）用反垄断方式规制知识产权不会破坏知识产权的垄断性，也不会损害知识产权权利人的合法利益

1.权利限制理论为用反垄断方式规制知识产权滥用提供了理论依据

在封建社会，知识产权是一种君授的、合法的垄断权，到了现代社会，知识产权成为了一种私权（民事权利），《与贸易有关的知识产权协议》在序言部分要求“全体成员承认知识产权为私权”，知识产权的私权性质为各国所认可。既然知识产权是一种私权，知识产权权利主体并不比其他私权权利主体享有更优越的权能，私权的基本理论完全可以适用于知识产权。

在法理学上有一种理论叫权利限制理论，即任何权利均应当受限制。如果某种权利不受限制, 则必然损害他人权利的存在或行使。法律中的权利规范重在确权、授权，一般并不具体规定权利主体如何行使和实现权利，这就在制度上为权利主体扩张、滥用权利留下了空间；同时，权利主体对自身利益最大化的追求又极易使权利滥用的可能性不断地转化为现实，在权利行使或实现过程中损害国家整体利益或社会公共利益以及其他社会主体利益的情况也不少见。基于此，法律的权利限制原则得以确立。#3#3 吕明喻：《论知识产权垄断法律控制的理论基础》，载《河北法学》2009年第2期，第114页。主体在行使权利时应当是适当的，不得侵犯他人的合法利益，不得侵犯公共利益。权利限制理论又派生出民法的两个基本原则：禁止权利滥用原则和公序良俗原则。民事权利的行使需要受到限制，不得滥用，知识产权作为私权的一种，在权利行使过程中也理应受到限制，不得滥用。知识产权权利人有权行使自己的权利也有权禁止他人使用其知识产权，这无可厚非并受法律保护，但知识产权权利人行使权利以及禁止他人使用其知识产权的目的和方式要适当、合法，不能损害公众利益和破坏市场公平竞争。若一味强调知识产权的垄断性，不对知识产权的权利行使进行合理限制，则知识产权很容易被滥用，成为权利人损害他人利益的工具。

对知识产权的权利限制在微观上主要有著作权的合理使用、法定许可、权利穷竭、强制许可，专利权的权利穷竭、临时过境、非经营目的使用、计划许可、强制许可、医疗专利的Bolar豁免规则，商标权的正当使用、权利穷竭、非商业使用，商业秘密、集成电路布图、软件三者的反向工程等。对知识产权的权利限制在宏观上主要有知识产权的时间性、主动公开、专利权的申请保护、商标权的注册保护和知识产权的反垄断规制等。由于知识产权本身是一种合法垄断权,知识产权的行使本身是对竞争和市场的一种合法限制, 知识产权的存在和行使本身不构成对知识产权的滥用。这里讨论的知识产权滥用, 可以理解为知识产权人行使自己的权利时超越了法律所准许的合法范围, 构成了对他人合法利用知识产权的妨碍，从而损害了他人利益和社会公共利益的行为。#4#4 冯晓青：《知识产权、竞争与反垄断之关系探析》，载《法学》2004年第3期，第116页。尤其是在全球化和知识经济时代背景下，大型企业更有可能滥用自己的知识产权，在某一国家或地区甚至全球实施垄断，排斥竞争，扰乱市场，损害竞争者、买方和公众的利益。例如，美国微软公司涉嫌利用其在个人电脑操作系统市场的优势地位实施垄断，从1997年开始，陆续遭到美国、欧盟和韩国等国行政、司法机关的反垄断调查和诉讼，最终被处以巨额罚款。#5#5 2001年11月，微软与美国司法部达成和解，2002年美国联邦法院批准了和解协议，微软面临至少为期5年的惩罚性制裁措施；2004年3月，欧盟委员会认定微软公司滥用了在个人电脑操作系统市场上的优势地位，要求其做相应改变，并开出4.97亿欧元的巨额罚单；2006年7月，欧盟委员会决定对微软公司再次处以总额2.8亿欧元的罚款；2005年，韩国公平贸易委员会（KFTC）判定处以微软3543万美元的罚款，并在操作系统中取消对MSN即时通信软件的捆绑。用反垄断方式规制知识产权、防止知识产权滥用不仅有理论依据，更是现实的需要。知识产权权利人在法律许可的范围可以行使其权利，在这一范围内对其知识产权有垄断权。但权利人不能滥用其垄断权，排斥竞争、扰乱市场秩序，损害公共利益，否则反垄断法就要规制这种行为。知识产权的垄断性也是有限制和边界的，在边界范围内垄断性受法律保护，超出边界范围的垄断性就是权利滥用，是一种不正当的垄断性，要受到法律的制裁。由此可见，知识产权的垄断性与用反垄断方式规制知识产权滥用有着不同的目的和适用范围，二者的界限也是明显的，用反垄断方式规制知识产权不但不会破坏知识产权的垄断性，不会损害权利人的正当利益，反而会保护知识产权的正常竞争和公共利益。

2.知识产权制度和反垄断制度有着共同的价值目标

知识产权政策与反垄断制度追求共同的目标——财产权制度（使所有权人远离竞争）与竞争制度（所有的财产都可以被竞购）的最佳融合。#6#6 Steven Semeraro. IP Foreclosure and Antitrust Foreclosure. Iowa Law Review Bulletin, Vol.96, 2011:p114-115.在刺激竞争和鼓励创新方面，知识产权制度与反垄断制度有共同的目标。正是基于对竞争、创新的激励和对消费者福利的确保，知识产权制度与反垄断制度的目标最终被整合到促进市场整体的有效竞争、保障社会利益方面。知识产权制度与反垄断制度有着共同的目标价值，反垄断制度对知识产权滥用行为的规制与以垄断性确立和保护知识产权在根本上不存在冲突和矛盾，二者只是从不同角度来保护和促进竞争，维护良好的法律秩序。知识产权制度着眼于对权利人的保护、鼓励创新、促进技术和文化进入公有领域，以此推动整个技术和文化的进步；反垄断制度的主要目的是克服自由竞争的弊端，防止和打击利用市场支配地位实施垄断、排斥竞争和扰乱正常市场秩序等行为。当然，知识产权市场支配地位的取得和垄断行为的实施要以知识产权的专有性（垄断性）为支撑，但知识产权市场垄断的结果并非知识产权制度所追求的目标，而是知识产权制度（主要是其垄断性）的消极因素或副产品。这种消极因素往往会限制、阻碍竞争和创新，这是知识产权制度所不愿意看到的，这与知识产权制度的目标价值也是背道而驰的。反垄断制度在此时恰恰出现，消除这种消极因素，使知识产权制度目标价值得到了回归。反垄断并非规制知识产权的垄断性（专有性），而是规制知识产权的权利滥用。由此可见，用反垄断方式规制知识产权滥用不仅不会破坏知识产权的垄断性，而且会捍卫知识产权制度目标价值的实现。需要注意的是，我国企业在技术方面与发达国家企业差距还很大，但不能把希望都寄托到知识产权反垄断上面，不要妄想通过知识产权反垄断能够低价甚至无偿使用国外先进技术。以违反反垄断法来对抗侵犯知识产权的指控，适用的范围非常有限，成功率当然也不会高，这一点必须引起我国企业的注意；作为后进国家，我国应该尽量利用已失去知识产权保护的技术，同时在必要时通过支付一定的许可费取得使用他人知识产权的合法权利，技术引进即属此类；但更重要的是，在引进基础上加以消化、吸收并不断创新，取得自己的知识产权，从而实现后来居上。#7#7 参见朱雪忠：《反垄断法不是解决知识产权纠纷的法宝》，载南方网2005年3月31日，http://www.southcn.com/finance/nfcm/ nanfangzm/200503310806.htm，最后访问日期：2015年12月12日。

结 论

通过以上研究，我们可以得出以下结论：

知识产权的垄断性源自封建特权，在当时背景下具有特权色彩，制度设计目的是封建君主为了吸引技术人才，提高本国的技术竞争力。知识产权的起源要远远晚于民法中的物权，但知识产权随后的演进经历了从带有特权色彩的权利（君赐权利）向私权（资本主义民事权利）的转变过程。现代知识产权垄断性的含义与物权的专有性、排他性是相同的，之所以仍然说知识产权有垄断性，是沿用了封建社会知识产权“垄断性”这一用语。出于现代知识产权“垄断性”的本质内涵和学术的严谨性以及反垄断法规制知识产权等原因，在知识产权中继续使用“垄断性”这一用语是不合适的，也会造成误解，还是少用为宜，用专有性或排他性比较合适。垄断性并非知识产权的特征，不能简单把知识产权的垄断性质当作知识产权的特征，否则会使知识产权法禁锢于民法领域，不利于知识产权法彰显自身特点和独立发展。

知识产权垄断性中的“垄断”与反垄断规制中的“垄断”有很大区别，是两个截然不同的概念。根据权利限制理论，知识产权的垄断性也是有限制和边界的，在边界范围内垄断性受法律保护，超出边界范围的垄断性就是权利滥用，将受到法律的制裁。尽管知识产权垄断性与知识产权的反垄断规制的目的和适用范围不同，二者有着明显的界限，就像“上帝的归上帝、凯撒的归凯撒”，但二者有着共同的价值目标：刺激竞争和鼓励创新。用反垄断规制知识产权不会破坏知识产权的垄断性，不会损害权利人的正当利益，反而会保护知识产权的正常竞争和公共利益，捍卫知识产权制度价值目标的实现。

用反垄断规制知识产权与知识产权垄断性之间不存在冲突和矛盾，不存在悖论，不违背知识产权制度的目标价值。

Abstract:It is thought that monopolization is one of characteristics of intellectual property rights (hereinafter referred to as IPR) in academia of IPR law, and this viewpoint has become a general view. However, few scholars deeply explored the origin, the connotation, and the language appropriateness of monopoly. With the advent of antitrust law, more and more countries use antitrust pattern to regulate IPR. It can make us wonder: is there contradiction between the monopolization of IPR and using the antitrust pattern to regulate IPR? Dose the pattern deviate from the goal value of IPR system? For the purpose of clearing the confusion and getting to the bottom of things, we should do further research on the following problems. One is the connotation of IPR monopolization, and the other is about the relationship between IPR monopolization and using the antitrust pattern to regulate IPR.

Key Words:intellectual property rights; monopolization; anti-monopoly; regulation; contradiction

作者简介：朱雪忠，同济大学法学院/知识产权学院教授、博士生导师、博士

基金项目：本文系国家社会科学基金重大项目“促进自主创新能力建设的国家知识产权政策体系研究”（项目编号：12&ZD073）的阶段性成果。