论行政诉讼补救判决的适用条件*

陈思融（浙江财经大学法学院，浙江杭州310018）

论行政诉讼补救判决的适用条件*

陈思融
（浙江财经大学法学院，浙江杭州310018）

2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》第76条、第78条规定了一种“新”的判决方式——行政诉讼补救判决。上述法条中仅用“可以”或“或者”一词对补救判决的作出予以规范，对该判决形式的适用条件未予以明确。最高人民法院早在2000年发布的相关司法解释中已初步确立了该判决形式，司法实践中也存在相当数量适用补救判决的案件，通过结合审判实践中适用补救判决的案件，从形式、性质以及功能等方面分析界定补救判决的内涵，并提炼出补救判决的适用条件，不仅有利于明确补救判决与其他判决形式之间的相互关系，也能够解决司法实践中“如何用、何时用”该判决形式的问题。

行政诉讼；补救判决；适用条件

2015年5月1日开始实施的修订后的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称：新《行政诉讼法》）第76条、第78条分别规定，“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施”；“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”。相较于行政法学界所普遍承认的撤销判决、履行判决、变更判决、确认判决等判决形式，上述法条中的“判决责令被告采取补救措施”即明确规定了一种“新”的、独立的判决形式——行政诉讼补救判决。①陈思融：《论行政诉讼补救判决的适用——基于104份行政裁判文书的统计分析》，《中国法学》2015年第2期。行政法学界对于各类判决形式的研究，其非常重要的一个方面即研究各类判决形式的适用条件，因为各类判决形式适用条件的明晰不仅有利于它们之间相互关系的明确，也有利于司法实践中正确合理适用补救判决。

新《行政诉讼法》仅以“可以”和“或者”对补救判决的作出予以了规范，即第76条以“可以”一词予以规范，这意味着，当法官在作出确认违法或者确认无效判决后，是否作出补救判决属于法官的自由裁量范围；第78条以“或者”一词描述履行判决、补救判决和赔偿判决之间的关系，那么当被告不依法或者不依约履行约定义务时，法官选择履行判决、补救判决和赔偿判决三种判决形式中的哪一种，也属于法官的自由裁量范围。为了避免放任由裁量者个人自由裁量，须提供给裁量者一些裁量标准，明确补救判决的适用条件即可为法官适用补救判决形式提供裁量标准。

笔者认为，可以通过对涉及补救判决相关法律规范的分析，结合司法实践中适用补救判决的案例，从补救判决的形式、性质以及功能等方面解析其内涵，并提炼出补救判决的适用条件。

一、行政诉讼补救判决内涵之界定

“补救判决”在我国并不是一个制定法上的概念，行政诉讼理论研究中也并未对其做过规范性的理论界定。②目前国内出版的行政法和行政诉讼法教科书中都没有提到补救判决这一概念。我国行政法学界对行政诉讼判决的研究主要依循判决主文的不同表达方式、内容对各种判决进行类型化分析。根据判决主文的不同内容，将行政诉讼判决划分为维持判决、撤销判决、变更判决、履行判决、确认判决、重作判决等，其中并不包括补救判决。参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第516页；胡建淼：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第211-218页。事实上，在新《行政诉讼法》颁布前，最高人民法院发布的相关司法解释就已经对“责令采取补救措施”作出过规定。③在我国现行的司法解释法律文本中，涉及行政诉讼“补救判决”的法条共有以下三个。（1）《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称：《解释》）第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”（2）《解释》第59条第2项的规定：“根据行政诉讼法第五十四条第（二）项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：……（二）责令被诉行政机关采取相应的补救措施；……”（3）《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（以下简称：《信息公开司法解释》）第11条第1款的规定：“被告公开政府信息涉及原告商业秘密、个人隐私且不存在公共利益等法定事由的，人民法院应当判决确认公开政府信息的行为违法，并可以责令被告采取相应的补救措施。”行政诉讼补救判决，是法院在作出确认违法判决、确认无效判决或者撤销判决的同时，依原告的信赖利益保护请求权或者结果除去请求权作出的，要求行政主体作出相应的行为，以扭转违法行政行为造成的不利益状态的判决形式。行政诉讼补救判决具有如下法律特征。

（一）行政诉讼补救判决形式上的附随性

以能否独立作出某一种判决形式，或者说某一种判决形式的作出是否需要以其他判决的存在为前提，判决有主判决与从判决之分。主判决是指法院能够独立作出的判决，从判决则是指需要依附于主判决之下作出，具有依附于主判决的附随性的判决形式。补救判决在形式上具有附随性的特征，也就是说，补救判决在判决形式上没有足够的独立性，必须附随于特定的主判决而存在，因此补救判决是一种从判决。补救判决这一附随性特征的最直观的表现，在于行政诉讼判决主文中往往表现为撤销判决和补救判决这两种主从判决形式的组合。

无论是新《行政诉讼法》第76条中补救判决的规定，还是最高人民法院相关司法解释中有关补救判决的规定，④包括《解释》第58条、《解释》第59条第2项以及《信息公开司法解释》第11条第1款的规定。其共同特点在于：对补救判决的作出几乎一致的表述为“在作出某种判决的同时作出补救判决”，即法院作出补救判决的前提是法院作出了确认违法判决、确认无效判决或者是撤销判决。由此，可以认为补救判决是一种附随于确认违法、确认无效或者撤销判决的从判决。但从法条的表述上来看，新《行政诉讼法》第78条中补救判决的规定似有所不同，其并未出现“在作出某种判决的同时作出补救判决”的表述，而是以“或者”一词将履行判决、补救判决和赔偿判决三者加以并列，这种表述是否意味着将补救判决设定为一种主判决形式而可以单独作出呢？答案是否定的。根据2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第15条的规定，⑤《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第15条规定：“原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”当法院面对被告不依法或不依约履行“约定”义务时，如果该约定义务仍有履行之必要且履行具有可能性，则法院应当作出履行判决；但如果被告无法继续履行或者继续履行该“约定”义务已经没有意义，法院作出补救判决；在逻辑上可以发现，此时补救判决的作出是有一个前提的，即法院认定被告不履行“约定”义务是违法的，新《行政诉讼法》第78条实际上是在回避回答行政机关在不履行“约定”职责情形下是否可以作出确认违法判决这一问题的前提下，规定了补救判决；可以说此时的违法判决实际上是在确认不履行“约定”义务这一行为违法的前提下作出的。由此可以得出如下结论：补救判决是一种依附于确认违法、确认无效或者撤销判决的从判决，形式上具有附随性。司法实践中基本上也严格按照法律规定将补救判决以从判决的形式予以适用。⑥同前注①，陈思融文。

（二）行政诉讼补救判决的功能主要在于解决后续法律关系的不确定性⑦关于行政诉讼补救判决的功能，除了解决后续法律关系的不确定性这一功能外，还包括实现行政相对人权利的实效性救济，发挥行政判决的违法责任评价功能以及提高行政诉讼效率的功能，等等。参见陈思融：《论行政诉讼补救判决的功能》，《四川师范大学学报》2015年第5期。

“撤销判决的作用只是结束了一个有争议的法律关系，并且在作出一个撤销判决的同时往往又会产生其他不确定的法律关系。”⑧杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第164页。对于这些“其他的不确定的法律关系”，有学者运用法律行为、法律关系等分析工具对此作了较为深入的分析，其将被诉行政行为所引起争议的行政法律关系按其运行状态分为三种：基础法律关系、争议法律关系以及后续法律关系。⑨项一丛：《行政诉讼重作判决研究》，载章剑生主编：《行政诉讼判决研究》，浙江大学出版社2010年版，第433-434页。所谓后续法律关系，是指当行政行为被法院判决撤销或确认该行政行为违法或无效后，法院的撤销判决、确认无效判决或确认违法判决仅从效力上或者合法性上否定了行政行为的存在，而对因行政行为产生的结果性事实并未作出任何评价，因此，在公民和行政主体之间围绕该结果性事实的权利义务关系便处于一种不确定状态，可以将此种不确定法律关系称为后续法律关系。例如在“陈某诉湖南某有限公司等规划管理行政许可纠纷案”中（以下简称：“陈某案”），⑩湖南省张家界市中级人民法院（2009）张中行终字第7号行政判决书。被诉行政行为即为慈利县规划办依申请向陈某颁发的建设工程规划许可证，陈某依据该建设工程规划许可证建造了六层房屋，后建设工程规划许可证因违法被撤销。建设工程规划许可证被撤销，其直接法律后果是撤销了该行政行为，即颁发建设工程规划许可证这一行政行为本身的效力被消灭，然而该颁证行政行为所产生的结果性事实包括两个方面：一是陈某因信赖该建设工程规划许可证而开工兴建了六层房屋，当建设规划许可证被撤销，已兴建的六层房屋将会因缺乏合法性基础而面临被拆除的危险，即造成陈某信赖利益的损失；二是已建造的六层房屋对湖南某有限公司相邻权的侵害状态。在撤销建设工程规划许可证后，上述两种结果性事实的权利义务关系仍然处于一种不确定的状态，这种处于不确定状态的后续法律关系有待法院的相关判决予以解决。而补救判决的作出有助于解决后续法律关系的不确定性问题。

接下来的问题是，补救判决何以实现解决后续法律关系的不确定性呢？从“陈某案”中可以发现，产生后续法律关系的不确定性的根本原因，在于被撤销、确认违法或者确认无效的行政行为所造成的不利益后果仍然持续，或者说是有关当事人的相应请求权并未得到实现。这种请求权内容在理论上可以概括为以下两个方面。

其一，是信赖利益保护请求权。信赖利益保护原则要求保护相对人的正当信赖，其作用于法律状态变更之际，①王贵松：《行政信赖保护论》，山东人民出版社2007年版，第111页。主要体现为两个方面：一方面是限制变更法律状态的行为；另一方面是保护相对人的正当信赖。这意味着当行政主体或法院可能作出变更法律状态的行为（如撤销违法的授益行政行为）时，除了其须主动考虑相对人的信赖之外，相对人还有权请求行政主体或法院保护其因该违法的授益行政行为所产生的信赖利益，即相对人享有“信赖利益保护请求权”。实际上，信赖保护原则“限制变更法律状态的行为”的作用，其更多的是强调信赖保护原则课予行政主体或法院承担不能任意撤销行政行为的义务，其是从义务面向体现信赖保护原则；而信赖保护原则“保护人民的正当信赖”的作用，其更多地是强调信赖保护原则赋予相对人可以要求行政主体或法院保护其信赖利益的权利，其是从权利面向体现信赖保护原则。也正是在这一意义上，有学者将信赖保护表述为“公民的主观权利”；①Jürgen Schwarze,European Administrative Law,London:Sweet&Maxwell,1992,P.P.946-948.或者说，信赖保护是公民的一种权利，即信赖保护权利。②马怀德：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第56页；朱维究、王成栋：《一般行政法原理》，高等教育出版社2005年版，第99页。可以说，“限制变更法律状态的行为”以及“保护人民的正当信赖”是信赖保护原则的一体两面，“信赖利益保护请求权”是信赖保护原则权利面向的体现，这一请求权针对的是被撤销、确认违法或确认无效的“授益行政行为”产生的结果性事实，因此，信赖利益保护请求权的实现有利于实现解决后续法律关系的不确定性。

其二，是结果除去请求权。③对于除去事实上的不利益结果的诉求，在德国提出了公法上的“结果除去请求权”的概念。那么，在我国是否需要发展运用结果除去请求权制度？我国的法律环境是否适合结果除去请求权的存在和适用呢？结果除去请求权概念的中国化问题，我们必须面对。笔者认为，我国现有的公法权利救济体系存在需要弥补的漏洞，即在公法上现有的各种权利保护机制中，尚缺乏以“排除不法结果事实状态以恢复权利标的原状”为诉求的保护机制，我国《国家赔偿法》第32条中规定的“恢复原状”制度不能胜任这一权利保护诉求。另外，在德国，结果除去请求权的存在基于“基本权利导出的妨害排除请求权，再加上类推适用民法物上请求权的规定”，这两项存在基础在我国的法律环境中同样存在。因此，在我国同样有必要发展适用“公法上结果除去请求权”制度，并建立完善实现该请求权的机制，以填补公法上权利保护机制的空缺，并为我国补救判决的适用提供理论指导和支持。所谓结果除去请求权，是指对于公权力行政行为违法干预人民权利，所造成、且仍持续存在的违法事实状态，受害人得请求行政机关排除此一违法事实状态，并请求恢复到受侵害前所存在的状态的行政法上的实体权利。④参见吴庚：《行政争讼法论》，台北三民书局1999年版，第129页；陈敏：《行政法总论》，台北新学林图书出版公司2007年版，第1095页；李建良：《无效行政处分与公法上结果除去请求权》，《月旦法学教室》2001年第70期；林三钦：《公法上“结果除去请求权”之研究》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编辑：《当代公法新论（下）——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论》，台北元照出版公司2002年版，第239页。这一请求权与相对人经行政诉讼程序所主张的“排除侵害行为”不同，结果除去请求权所欲处理的是“行政行为所造成的侵害后果（违法事实状态）之排除”。⑤学者王锴也有较类似的见解，其将相对人享有的防御请求权分为不作为请求权和排除请求权两类，并进一步将排除请求权分为“侵害行为排除请求权”和“结果除去请求权”两类。结果除去请求权一般是作为对侵害行为排除请求权的补充，即侵害行为排除请求权是对侵害行为的法律状态（即法律效力）的除去，而结果除去请求权是对侵害行为造成的事实状态（该事实状态并非一定存在）的除去。参见王锴：《行政法上请求权的体系及功能研究》，《现代法学》2012年第5期。结果除去请求权针对的是违法行政行为所造成的权利“侵害”状态，⑥以行政主体行为对人民权利的影响而言，可以分为“侵害”和“损害”两种类型。在“侵害”下，行政行为使人民权利受到限制、剥夺或课予人民义务，而其加害作用仍在持续中，或即将开始；在“损害”下，行政行为除侵害人民权利之外，已经造成人民财产上或非财产上的损害或损失。行政主体对于相对方的“侵害”有许多类型，其中之一是行政主体为相对方带来事实上的不利益结果，例如物品因被没收而移转由行政机关占有，土地被行政机关的越界建筑所占用等。如果这些事实上的不利益结果尚有排除的可能性，则对相对方而言，排除这一对其不利的结果以恢复其权利的原始状态，是相当重要的诉求；如果这些事实上的不利结果已经无法除去，则不只是侵害的问题，还有损害填补的问题。对于损害填补，相对方可以行使行政赔偿请求权，通过行政赔偿诉讼寻求填补；对于除去事实上的不利结果的诉求，在德国提出了公法上的“结果除去请求权”的概念，通过行政诉讼得以实现这一诉求。即强调对当事人的权利事实状态的改变，并且此项改变必须是对于当事人“不利的”改变（也因此才有除去结果的必要），是对当事人不利的事实状态变更。⑦参见黄昭元：《结果排除请求权论国家赔偿的赔偿方法（一）》，《万国法律》1988年第42期；同前注輥輳訛，林三钦文。这种“不利的”事实状态变更是由负担性行政行为造成的，因此可以说结果除去请求权针对的是被撤销、确认违法或确认无效的“负担性行政行为”产生的结果性事实，结果除去请求权的实现有利于实现解决后续法律关系的不确定性。

在行政争议案件中，当原告不仅向法院主张撤销、确认违法或者确认行政行为无效，还主张保护其信赖利益保护请求权或者结果除去请求权时，补救判决成为满足当事人请求权的最佳选择，从而解决因当事人相应请求权未得到实现而产生的后续法律关系的不确定性。“陈某案”中的违法的颁发建设工程规划许可证的行为，对陈某而言是一个授益性行政行为，因此撤销该授益行政行为后产生了围绕陈某的信赖利益保护请求权的不确定后续法律关系；对于湖南某有限公司而言是一个负担性行政行为，因此撤销该负担性行政行为后产生了围绕湖南某有限公司的结果除去请求权的不确定后续法律关系。

（三）行政诉讼补救判决内容上的给付性

按照诉讼法的一般理论，给付判决是指法院认定原告的诉讼请求应当得到法律保护而要求被告履行法律义务的判决。①江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2011年版，第1125页。给付判决以审查原告的诉讼请求为中心，并正面回应原告的诉讼请求，支持原告的实体权益。正因如此，给付判决不同于确认判决和形成判决的一大特点就是判决内容的可执行性，在给付判决中，法院不仅有权在判决书中明确被告给付义务的存在，在特定情况下，法院还有权进一步明确给付义务的履行方式。行政诉讼补救判决，通常情况下是法院认定原告的信赖利益保护请求权或者结果除去请求权应当得到法律保护，要求被告采取相应补救措施，履行保护原告信赖利益或者排除违法行政行为造成的违法事实状态义务的判决。换言之，补救判决的内容是支持原告的信赖利益保护请求权或结果除去请求权，这种请求权的实现依赖于被告行政主体的积极作为行为，补救判决的内容特征决定了其具有执行的可能性。因此可以得出结论：补救判决是一种给付性质的判决，具有给付判决的一般法律特征。

在“陈某案”中，二审法院在判决书中写道：“陈某的房屋现已修至第六层，主体结构已接近竣工，撤销之后将造成该房屋的损失，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条的规定，在判决撤销慈规管（2005）008号《建设工程规划许可证》的同时，应当责令慈利规划办采取相应的补救措施。”虽然二审法院并未明确使用“信赖利益”的表述，但其“撤销之后将造成该房屋的损失”实质上指的就是陈某的信赖利益的存在，而补救判决的作出即是回应陈某的信赖利益保护请求权。实践中，还有法院在判决书中直接明确补救判决是针对当事人的信赖利益保护请求权而作出的，如“何九泉与闫兴府土地行政处理决定纠纷上诉案”中，②河南省新乡市中级人民法院（2010）新行终字第873号行政判决书。二审法院在判决书中写道：“原告对其颁发证书的行为享有信赖利益，且现原告已完全具备规划宅基地的条件，并已在争议宗地上建有房屋，应以完善其手续为妥。”另外，司法实践中也存在针对当事人的结果除去请求权而作出的补救判决的案件，如在“海口市人民政府等与海南凯鹏房地产开发有限公司土地行政管理纠纷案”中，③海南省高级人民法院（2008）琼行终字第3号行政判决书。一审法院在判决书中写道：“海口市国土环境资源局不应当无偿收回原告的土地使用权，……考虑到本案诉争地已被海口市绕城高速公路占用了一部分，对已占用的部分，政府应当为原告进行等值置换，对其余部分两被告应当返还原告的土地使用权。”在该案中，法院的补救判决针对的就是行政机关无偿收回土地使用权这一负担性行政行为所造成的权利侵害事实状态，即此时的补救判决的作出针对的是当事人的结果除去请求权。从以上案件中法院作出的补救判决的内容来看，补救判决是一种具有给付性质的判决。

二、行政诉讼补救判决之适用条件

由于我国法对于补救判决的规定较为简单，如同任何简洁立法所面临的任务一样，在将其运用于实践时自然需要进一步的理解和解释，而此时面临的首要问题就是，当在满足何种条件时，法院须作出补救判决，即补救判决的适用条件为何的问题。所谓补救判决的适用条件，就是法院作出补救判决时所必须具备的各个要件的总和。行政诉讼补救判决适用条件的提炼意义体现为两方面：在理论上，补救判决的适用条件是连接其内涵与外延的纽带，适用条件的提炼是补救判决概念内涵的具体展开，也是对其概念外延的直接固定；对于司法审判实务而言，通过适用条件的提炼及其每一条件内涵的阐述，可为补救判决的准确运用提供可操作的规则。结合前文对补救判决内涵的界定以及结合审判实践对补救判决形式、功能、内容的分析，补救判决的适用条件应包括四个方面：被诉行政行为被撤销、确认违法或者确认无效，被诉行政行为造成了不利益后果，当事人的结果除去请求权或者信赖利益保护请求权成立，不利益后果扭转的可得性。

（一）被诉行政行为被撤销、确认违法或者确认无效

补救判决是一种附随判决，附随于法院撤销判决、确认违法或者确认无效的判决，其功能在于解决被诉行政行为被撤销、确认违法或者确认无效后所形成的后续法律关系的不确定性问题，所以，补救判决的作出以撤销判决、确认违法或者确认无效判决的作出为前提。这也是补救判决作为一种具有给付性质的判决，区别于新《行政诉讼法》第73条新增加的给付判决的一个重要方面。在“魏立斌与广饶县广饶镇十村村民委员会农业行政给付纠纷上诉案”中，①山东省东营市中级人民法院（2005）东行终字第28号行政判决书。二审法院依据《解释》第59条第2项有关补救判决的规定作出判决：“被上诉人十村村委会于判决生效之日起30日内一次付给上诉人魏立斌土地补偿款8000元。”该案中，村委会拒绝向原告发放土地补偿款，由于被告不存在任何形式上的行政行为，而只是在事实上未向原告发放土地补偿款，当法院审理认为这种“无任何载体”的拒绝行为侵犯了原告的合法权益后，便直接依据《解释》第59条第2项作出要求被告向原告发放土地补偿款的补救判决。从该案讼争的内容以及案件判决时的法律规定来看，“补救判决”的适用具有明显的合理性。因为在该案中，当法院欲支持原告的诉讼请求时，法院面临着如何适用一种恰当的具有给付性质的判决，判决被告履行其应当履行的给付义务的问题。在新《行政诉讼法》第73条新增加给付判决这一形式前，我国公认的具有给付性质的判决方式中，重作判决和行政赔偿判决明显不适合该案，而我国的履行判决，按照立法的严格规定，只能适用于被告不作为案件，对被告作为的案件不能适用，法院在该案中将村委会拒绝发放款项行为认定为行政作为行为，②有学者将行政拒绝行为分为拒绝履行法定职责的行为和履行了法定职责后的拒绝行为，并认为这两种行为虽然在形式上都是行政主体作出的拒绝行为，相对人都没能获得所希望的结果，但两者有着本质的不同，前者本质上是一种不作为行为，可称为“不作为型拒绝行为”，即不履行法定职责的拒绝行为；后者本质上则是一种行政作为，可称为“作为型拒绝行为”，即行政主体履行了法定职责后的拒绝行为。参见王克稳：《论行政拒绝行为及其司法审查——以郑广顺申请规划认定案为例》，载《安徽大学法律评论》（2009年第2辑），安徽大学出版社2009年版。笔者赞同王克稳教授的观点，并与法院观点一致，认为在上述两类农业行政给付案件中的拒绝行为属于履行了法定职责后的拒绝行为，即作为型行政拒绝行为。因而履行判决无法适用。在此情况下，法院创造性地选择了同样具有给付性质的补救判决，这说明该法院法官认识到了补救判决的给付性质，然而此种不存在作出撤销判决、确认违法或者确认无效判决的前提下，直接将补救判决作为一种主判决形式予以作出的做法，③类似案例还可参见“任昌孔诉垦利县垦利镇渔洼村村民委员计划生育行政奖励纠纷案”，山东省东营市垦利县人民法院（2005）垦行初字第19号行政判决书；“段田田与段家村委会农业行政给付上诉案”，山东省东营市中级人民法院（2004）东行终字第22号行政判决书；等等。有违反现行法之嫌。因此，新《行政诉讼法》实施后，法院再遇到类似案件时，应当适用新《行政诉讼法》第73条的给付判决形式，而不是新《行政诉讼法》第76条的补救判决形式作出判决。

（二）被诉行政行为造成了不利益后果

补救判决并不是针对被诉行政行为“本身”的判决，而是针对被诉行政行为被撤销、确认违法或者确认无效后因为该违法行政行为而造成的“不利益后果”的判决形式。这种不利益后果主要有三类：一是对于违法的授益行政行为，当事人对该违法的授益行政行为存在信赖利益，但由于该行为违法而面临被撤销的风险，这种风险即造成了当事人信赖利益不能得以保护的不利益后果；二是因违法负担行政行为直接侵害了当事人的合法权益所产生的违法事实结果的不利益后果；三是违法的行政行为对国家利益、公共利益造成的不利益后果。

面对不同种类的不利益后果，法院作出的补救判决应当实现的目标会存在如下差异。其一，对于违法的授益行政行为对当事人信赖利益造成的不利益后果，法院作出补救判决应当实现的目标是存续或部分存续保护当事人的信赖利益。其二，对于违法的负担行政行为产生的违法事实结果的不利益后果，法院作出补救判决应该实现的目标是排除该不利益后果以恢复原状，即恢复当事人合法权益遭受违法的负担行政行为侵害前的原状。其三，对于违法的行政行为对国家利益、公共利益造成的不利益后果，法院作出补救判决应该实现的目标又分为以下两种情况。一是由于违法的行政行为直接造成了国家利益、公共利益的不利益后果，则补救判决的目标应该是直接排除该对国家利益、公共利益造成的不利益后果。如新《行政诉讼法》第74条第1款第2项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”当案件事实符合该条规定时，法院应当作出确认违法的判决，同时虽然该行政行为对原告权利不产生实际影响，但行政行为程序的轻微违法，实际上对依法行政所代表的公共利益造成了不利益后果。此时法院应当依据新《行政诉讼法》第76条的规定作出补救判决要求补正该程序违法，以直接排除其对公共利益造成的不利益后果。二是在情况判决中的补救判决，违法行政行为作出后已经形成了某种重大的国家利益、公共利益，但因为该行政行为违法而面临被撤销的风险，这种风险即造成了已经形成的重大的国家利益、公共利益不能得以保护的不利益后果，为了避免此种不利益后果的产生，新《行政诉讼法》第74条第1款第1项仍然延续《解释》第58条的做法，选择不撤销违法行政行为，而仅作出确认行政行为违法的判决以保护重大的国家利益、公共利益，此时法院作出补救判决并不直接针对违法行政行为对国家利益、公共利益造成的不利益，而针对为维护国家利益、公共利益而作出牺牲的相对人。换言之，此时法院虽然是因为保护国家利益、公共利益而作出补救判决，但补救判决直接针对的对象却是为了维护国家利益、公益利益而维持违法行政行为的效力对相对人造成的不利益后果，①也有学者认为此时的补救判决还应当针对因不撤销违法的行政行为而造成的对以依法行政为代表的公共利益的不利益后果，即《解释》第58条规定补救措施的初衷，是希望行政机关在法院作出“基于公益考量”的确认违法判决后，采取治愈违法的措施，即通过判决作出后“追加、补充其所欠缺的要件”，使违法行政行为的瑕疵情况得到消除。参见郑春燕：《论“基于公益考量”的确认违法判决——以行政拆迁为例》，《法商研究》2010年第4期。最高人民法院行政审判庭也强调，情况判决中的补救措施主要指的是采取一些使被诉具体行政行为不失去效力的一些措施。参见最高人民法院行政审判庭编：《〈关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干解释的解释〉释义》，中国城市出版社2000年版，第124页。当该违法行政行为存在治愈可能性时，笔者赞同上述观点，认为此时的补救判决还应当包括补正违法的行政行为。但由于过分强调补救判决的补正违法行政行为的功能，近几年的司法实践中，判决中的补救措施质变成了补办手续。参见章剑生：《论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，《法学》2004年第6期。因此，对确认违法判决的补救措施，不能仅仅要求被告事后补办一些程序上的手续以补正违法的行政行为，更重要的是，被告应采取切实有效的措施来减轻直至排除违法行政行为对相对人造成的不利益后果。其目标应当是尽可能减轻直至排除违法行政行为对相对人造成的不利益后果。①此处的“减轻直至排除违法行政行为对相对人所造成的不利益后果”，并不等同于“损害赔偿”。新《行政诉讼法》第76条在“判决责令被告采取相应补救措施”与“给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”这两个要求之间以“分号”予以间隔，也表明两者之间并不具备包含或重合的关系，损害赔偿应该是行政机关采取“补救措施”以外应当承担的法律责任。因此，在违法的行政行为对国家利益、公共利益造成的不利益后果的情形，法院对于“可以”作出补救判决的裁量权不复存在，而必须作出补救判决（“应为补救判决”）。

（三）当事人信赖利益保护请求权或者结果除去请求权成立②对于应为补救判决而言，不需要满足该适用条件。

被撤销、确认违法或者确认无效的被诉行政行为对当事人造成了不利益，并不是法院依请求作出补救判决的充分条件，法院还须进一步明确当事人享有了排除这种不利益后果的公法上的结果除去请求权或者信赖利益保护请求权，以此明确行政主体的补救义务。因此，法院需逐步分析结果除去请求权或者信赖利益保护请求权的成立要件以作出判断。

对于信赖利益保护请求权的成立要件问题，其实质即为信赖保护的构成要件，理论界对这一问题主要存在“四要件说”③持“四要件说”观点的可参见洪家殷：《信赖保护及诚信原则》，载我国台湾地区行政法学会编：《行政法争议问题研究》（上），台北五南图书出版公司2000年版，第123-127页；[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第278页、第281页；林合民：《公法上之信赖保护原则》，台湾大学法律学研究所1985年硕士学位论文，第70页；王贵松：《行政信赖保护论》，山东人民出版社2007年版，第184-192页；等等。和“三要件说”④持“三要件说”观点可参见王太高：《行政许可撤回、撤销与信赖保护》，《江苏行政学院学报》2009年第2期；黄学贤：《行政法中的信赖保护原则》，《法学》2002年第5期；城仲模：《行政法裁判百选》，台北月旦出版社1996年版，第159页；吴坤诚：《公法上信赖保护原则初探》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），台北三民书局1997年版，第242页；周佑勇：《行政许可法中的信赖保护原则》，《江海学刊》2005年第1期；李春燕：《行政信赖保护原则研究》，《行政法学研究》2001年第3期；等等。的争议。“四要件说”认为，信赖保护的构成要件包括信赖基础、信赖表现、信赖值得保护以及信赖利益与公共利益的权衡。“三要件说”认为，只需要满足“信赖基础”、“信赖表现”及“信赖值得保护”三个要件即构成信赖保护，而无须进行信赖利益与公共利益的权衡。其理由是：“倘不具备前三个要件之任何一个，无由成立信赖保护原则，此时根本毋庸考虑公益的问题。只有三个要件皆具备后，方产生‘信赖利益’，才有衡量公益与信赖利益孰轻孰重可言，亦才能决定究竟系采‘存续保护’或‘财产保护’之方式。”⑤同上注，吴坤诚文。笔者赞同“三要件说”，认为只要存在信赖基础、信赖行为且信赖值得保护，相对人即存在信赖利益，取得主张信赖保护的基本资格，享有信赖利益保护请求权。但其究竟可以主张何种保护方式，则需要通过衡量信赖利益与公共利益。换言之，与公共利益相权衡只是导致后来的保护方式上的差别，而不影响信赖保护的成立。

对于结果除去请求权的成立要件问题，依德国及我国台湾地区学说见解的整理归纳，结果除去请求权成立要件有三个。⑥程明修：《公法上结果除去请求权在国家责任体系中的地位》，载我国台湾地区行政法学会主编：《国家赔偿与征收补偿·公共任务与行政组织》，台北元照出版有限公司2007年版，第170-177页。一是对于受保护之法律地位造成高权性的干预，即公法赋予个人为实现其权益而要求国家为或不为特定行为的权能，⑦[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第152页。如通过获得建筑许可证所获得的可以建造房屋的法律地位，受到了“积极作为的公法行为”的干预。⑧此处强调是积极作为的公法行为，而不包括单纯的不作为。主张行政主体的单纯不作为违法，实际上是行使给付请求权，请求行政主体作出某一行为，而非成立结果除去请求权，此时应适用新《行政诉讼法》第72条规定的履行判决，而不应适用补救判决。二是违法之权利侵害状态。这一要件强调是对当事人不利的事实状态的变更，⑨同前注輥輶訛，黄昭元文；同前注輥輳訛，林三钦文。且当事人此一状态没有实体法上的“忍受义务”。⑩同前注輧輯訛，程明修文。这种忍受义务可能来自法律，也可能来自具体行政行为甚至是行政契约。三是违法侵害状态持续且得为除去，即当事人提起结果除去请求权的诉求时，该违法事实结果尚在持续中，且恢复原状在事实上是可能的。当满足上述要件后，相对人即享有结果除去请求权，可以排除公权力行政行为所造成之违法侵害事实结果，使权利恢复原状。另外，在理论上还有学者认为成立结果除去请求权还需满足“恢复原状具备期待可能性”这一要件。其是指恢复原状所需耗费的成本，与当事人权利受害的程度相比，不得显失均衡。②德国行政法院在1999年的一则判决中，明确提及“期待可能性”作为结果除去请求权的成立要件之一，并在该判决中指出受害当事人的结果除去请求权，如被法院认定不具有期待可能性，则构成“权利的滥用”，法院可以驳回其请求。参见前注輥輳訛，林三钦文。德国行政法院实务也支持将具备期待可能性作为结果除去请求权成立的要件之一。①同前注輥輳訛，林三钦文。但笔者以为，结果除去请求权的意义在于排除违法的事实结果，而期待可能性仅涉及行政主体以何种方式来排除侵害的问题，如果结果除去请求权的行使可能会损害重大公共利益，但这并不影响权利本身的“存在”，则只能说明此时该权利的“行使”为法所不允许，即此时并不是结果除去请求权不能成立，而应是结果除去请求权成立后不得行使。因此，恢复原状具备期待可能性不应成为判断结果除去请求权是否成立的要件，而应是判断能否以恢复原状的方式实现结果除去请求权的要件。

（四）不利益后果扭转的可得性

之所以主张法官在适用补救判决时还应判断不利益后果扭转的可得性，其原因如下。第一，补救判决是一种给付判决，在理论上判决内容的实现以当事人（行政主体）的履行行为为条件，即具有“可强制执行的内容”，③甘文：《行政诉讼司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第213页。因此也就存在补救判决内容如何执行、执行之可能性的问题。这也是补救判决区别于撤销判决、确认判决等非给付性判决形式而特有的制度性问题。第二，现实中，行政主体的补救义务与不利益后果扭转的可得性之间可能会出现某些抵牾，这一差距的产生在于两者根据的非同一性。从根本上说，行政主体的补救义务的认定属于法律问题的判断，其取决于法律要件的构成与否，而不利益后果扭转的可得性的评价属于事实层面上的认识，其受客观条件的影响。第三，作出客观上明显无法实现的判决内容也是对司法理性的嘲弄和对司法权威的侵损。客观上无法履行的补救义务最终只能影响判决的实效性，“从功利角度看，对明显不具有特定责任能力的主体施加此责任的做法并非恰当”。④柴发邦：《体制改革与完善民事诉讼制度》，中国人民大学出版社1991年版，第183页。因此，在司法裁判中有必要对不利益后果扭转的可得性作适当的审查和认定。

不利益后果扭转的可得性，对于结果除去请求权而言，即结果除去的期待可能性，是指恢复原状所需耗费的成本或者说除去侵害结果所耗费之成本，与当事人权利受害的程度相比，不得显失均衡。如果恢复原状所需耗费的成本与当事人权利受侵害的程度显然不成比例，即须耗费大量行政成本才能维护当事人少许权利时，则构成结果除去不具有期待可能性。是否具有期待可能性，其实质是在当事人的结果除去请求权成立后，再与其他利益相互权衡判断之问题。不具有期待可能性，则意味着当事人的结果除去请求权主张在此受阻，当事人希望通过结果除去请求权的行使恢复权利原状的期望不能得以实现，换言之，法院不能作出补救判决支持原告的结果除去请求权。

不利益后果扭转的可得性，对于信赖利益保护请求权而言，是指存续保护或部分存续保护信赖所耗费之成本与当事人信赖利益受害的程度相比，不得显失均衡。如果存续保护或部分存续保护信赖所耗费之成本，与当事人信赖利益受害的程度显然不成比例，即须耗费大量行政成本才能维护当事人少许信赖利益时，则不具有信赖利益不利益后果扭转的可得性。其实质也是在当事人的信赖利益保护请求权成立后，再与其他利益相互权衡判断之问题。不具有不利益后果扭转的可得性，则意味着当事人的信赖利益保护请求权主张在此受阻，法院不能作出补救判决支持原告的信赖利益保护请求权以保护其信赖利益。

同理，对于违法的行政行为对国家利益、公共利益造成的不利益后果是否具有扭转可得性的问题，也是法院是否依职权作出补救判决的适用条件之一。如果排除违法行政行为对国家利益、公共利益造成的不利益后果所耗费之成本，与该不利益本身相比显失均衡，则扭转违法行政行为对国家利益、公共利益造成的不利益后果不具有可得性，法院不能依职权作出补救判决。但此时法院可以在作出撤销判决的同时，以司法建议的方式指出违法行政行为对国家利益、公共利益造成的不利益后果，以提醒行政主体在之后的行为过程中避免造成类似的损害国家利益、公共利益的情形。

三、结语

在新《行政诉讼法》实施之前，最高人民法院相关司法解释已经用“责令被诉行政机关采取相应的补救措施”的表述对补救判决这一形式予以了肯认，然相关解释并未如同撤销判决、履行判决、确认违法判决等其他判决形式一样，以“判决”一词对补救判决的性质予以明确，这也使得补救判决形式并未如同其他判决形式一样受到行政法学研究者重视。补救判决的形式、功能、内容，特别是该判决形式区别于其他判决形式的适用条件等问题，均未得到应有的重视与研究。而新《行政诉讼法》第76条、第78条均以“判决”一词对补救判决的性质予以了明确，因此，将补救判决作为一种“新”的判决形式予以研究，无论是在理论上还是在实践上都有着极为重要的意义，特别是对该判决形式的适用条件的研究，能够解决司法实践中“如何用、何时用”该判决形式的问题。

补救判决作为一种具有给付性质的、解决后续法律关系不确定性的从判决形式，其不同于同样具有给付性质的，解决争议法律关系的履行判决形式，以及新《行政诉讼法》第73条增加的给付判决形式，也不同于具有给付性质的、解决基础法律关系的重作判决形式，其适用条件应该同时包括以下四个方面：被诉行政行为被撤销、确认违法或者确认无效，被诉行政行为造成了不利益后果，当事人的结果除去请求权或者信赖利益保护请求权成立，不利益后果扭转的可得性。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2016）01-0018-10

陈思融，浙江财经大学法学院讲师，法学博士。

*本文系国家社科基金项目“民事行政交叉案件审理问题研究”（项目编号：12BFX067）的阶段性成果。