公民参与境外恐怖主义活动的刑事法律应对*

黄　星（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

公民参与境外恐怖主义活动的刑事法律应对*

黄星
（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

“外国恐怖主义战斗人员”成为当前恐怖主义的新动向。我国同样面对如何规制公民参与境外恐怖主义活动的问题。国内刑事法需要完善阻断该类人员外出的法律依据，还需要消减“就地圣战”所产生的现实威胁；对恐怖主义迁徙，需要加强国际司法协作，提供证据线索，倚靠国际法争取我国的司法管辖，避免难民法成为恐怖分子的庇护；在该类人员归来后要重视刑事处遇和相关人员的人权保障，反对“流放”恐怖主义。

外国恐怖主义战斗人员；刑事法；难民法；国籍

自2001年美国“9·11事件”以来，极端恐怖主义一直是阻碍人类文明发展和稳定的梦魇。特别值得注意的，是近年具有较大影响的“伊斯兰国”（Islam ic State简称IS）和叙利亚努斯拉阵线（Al-Nusra-Front）等恐怖组织及其恐怖活动。①同一恐怖组织会有着不同称谓，如“伊斯兰国”（IS或ISIS），法国政府称其为Daech，美国政府则称其为“伊拉克和黎凡特伊斯兰国”（ISIL）。参见Philip Ross,IS,ISIS,Islam ic State,Daesh:What’s the Difference?,International Business Times,23 September,2014.从上述名称各异的现状中即可初探各国对于打击恐怖主义的“各自为政”，更何况在恐怖组织和恐怖人员的认定上，各持一词是常态。恐怖主义在世界上一些地方以“圣战”的形式再度兴起，释放恐怖的能力也在不断地变异和升级。其中，如何通过刑事法应对参与“圣战”的“外国恐怖主义战斗人员”（Foreign Terrorist Fighter），②联合国安理会于2014年8月15日通过2170号决议（S/RES/2170（2014）），2014年9月24日通过2178号决议（S/RES/2178（2014）），要求各国采取必要措施，规制“外国恐怖主义战斗人员”。中国作为联合国安理会常任理事国，在这两项决议中均投赞成票。成为各国反恐的热点。对于我国来说，该种形态的恐怖主义已经辐射至境内。从某国驻外大使馆涉嫌非法发放空白护照，非法给予签证以纵容涉恐人员迁徙，③参见《“东突”分子如何潜入IS：土耳其涉嫌乱发假护照》，http://world.huanqiu.com/exclusive/2014-12/5234874.htm l，2015年10月31日访问。到恐怖主义由我国西南边疆联线东南亚，再赴中东的“双向运输通道”的形成，均反映出我国当前反恐斗争形势的严峻与复杂，需要在反恐战略和战术上细致研判。无疑，恐怖主义迁徙行为可以依照我国刑法“参加恐怖组织罪”定罪处罚，而要让国家刑事司法系统高效运转并实现有效规制，还需细酌“外国恐怖主义战斗人员”自形成到归来，由境内到境外等各个阶段的刑事法策略。

一、“外国恐怖主义战斗人员”的形成与我国刑事法律所面对的困境

在国际人道法（或称武装冲突法）的视野中，“外国战士”（Foreign Fighter）的案例存续已久，④例如欧洲多国人员曾志愿前去参加“二战”前的西班牙内战，1980年代的阿富汗战争也是这种典型。其多指前往习惯居住国或国籍国以外地区参与武装冲突的人员。本世纪以来，各种宣传、煽动、教唆、帮助和实施恐怖主义的组织与个人逐步整编和串联，形成恐怖主义相互支援、多种势力资源共享、多条分支广泛联系的现象。这种情况，以叙利亚和伊拉克境内“伊斯兰国”的兴起最为明显。新近数据显示，支援“伊斯兰国”的“外国战士”有来自80多个国家的至少2万人。⑤参见伦敦大学国王学院战争研究系国际激进化和政治暴力研究中心（ICSR）：《外国战士在叙利亚、伊拉克超过2万人，超越1980年代的阿富汗冲突》，http://icsr.info/2015/01/foreign-fighter-total-syriairaq-now-exceeds-20000-surpasses-afghanistan-conflict-1980s/，2015年10月31日访问。而在2014年11月，当时的估计人数仅为1.5万人。另参见《联合国安理会召开会议：潘基文强调从多方位应对暴力极端主义的必要性》，http://www.un.org/chinese/News/story.asp?NewsID=22953，2015年10月31日访问。这些经受过战争课堂“锤炼”，具备使用武器、精通爆炸、能招募人员、会筹集资金等技能的人员，已成为国际社会的重大安全隐患。

（一）“外国恐怖主义战斗人员”的形成和特点

在联合国定性“外国恐怖主义战斗人员”以前，参与此类武装冲突的“外国战士”是一个比较模糊的概念。有些定性很简明，即当前的“外国战士”是指那些被煽动的暴力极端分子，他们离开西方原先的居住地，在“圣战”所在的冲突区域接受训练或者武力对抗非穆斯林派别的人员。⑥See F.J.Cilluffo,J.B.Cozzens,and M.Ranstorp,Foreign Fighters:Trends,Trajectories&Conflict Zones,Homeland Security Policy Institute,George Washington University.2010,p.3.还有学者尝试总结其特点。其一，在有限的范围内（外国某地），加入武装暴动活动。那些在特定区域之外，对非战斗人员（平民或未被部署在作战区域或准战争环境里的军事人员）施暴的，则是国际恐怖分子。其二，不属于冲突地区的国民，不和武装队伍间存在氏族血际关联。这个特征用以标明他们与冲突地区和人员之间，不具有价值和利益联系，由此排除冲突地区早期流散人员或流亡的叛乱者。其三，不隶属于官方军事组织，由此排除由国家军事将领派出的、获得军饷的士兵。其四，最大的动力是理念而非物质。这可以分隔出追逐高额利益或者以战斗换报酬的雇佣军。⑦See T.Hegghammer,The Rise of Muslim Foreign Fighters.Islam and the Globalization of Jihad,International Security,Vol. 35,No.3(Winter 2010/11),pp.57-58.

对于“外国战士”看似中立的定性，实质上易随着西方国家政治立场的变化，出现肯定与否定，打压或放任的不同态度。将“恐怖主义”的大背景予以剥离的白描，只会进一步纵容武力冲突的存在，允许为各自所理解的“正义”去杀戮，并加深宗教、种族之间的敌意与误解，促成恐怖主义的反冲效应（Blowback Effect）。⑧反冲效应指进攻方的隐秘行动，产生了意料之外的，让自己受伤的结果。例如，法国是最先支持叙利亚反对派的国家，并为其寻求武器援助，扩大叙利亚内战，此举同时点燃了法国国内激进分子和恐怖分子的热情，使法国成为欧洲地区赴叙利亚参加“圣战”人数最多的国家。2015年1月7日，法国巴黎《查理周刊》总部遭遇穆斯林激进分子实施的恐怖袭击，致12人死亡，11人受伤。鉴于此，联合国决议中确定了“外国恐怖主义战斗人员”：前往其居住国或国籍国之外的另一国家，以实施、筹划、筹备或参与恐怖行为，或提供或接受恐怖主义训练，包括因此参与武装冲突的个人。⑨参见联合国安理会2178（2014）号决议（S/RES/2178（2014））。确定其为恐怖主义，包括了参与武装冲突、战斗或恐怖主义训练，也涵盖了为前述行为从事医疗、后勤、宣传招募等活动。同时，确定“外国恐怖主义战斗人员”，并不强调行为人的行为目的，即有些人就是纯粹地为了参加境外的恐怖主义；还有些人是“阴差阳错”地接受了境外恐怖主义“援助”，真实目的是经历境外恐怖主义训练（营），最终返回母国实施恐怖主义活动。更应注意，这一定义将“外国恐怖主义战斗人员”的准备状态和退出状态也涵盖在其中，涉及了将要赴外的，正在赴外途中的，以及准备返回，甚至已经回到居住地或原籍国的全部过程。受其影响的地域，也随之扩展到原居住地或国籍地、旅行途经地、武装冲突地以及恐怖危害可能辐射到的上述国家地区的周边区域，亦包括了远离冲突地的国家。“外国恐怖主义战斗人员”已经成为一种现象，深刻影响了各国的反恐刑事政策和关联法律，而通过刑事法律规制此类犯罪，各国法都存在不少模糊的地方，我国也是如此。

（二）刑事法律面对的问题

我国刑事法律规制“外国恐怖主义战斗人员”看似顺理成章，不过在相关细节上，仍值得推敲。若以我国国（边）境为界限，分隔该类人员的类别，可以归纳出以下待厘清的问题。

1.刑事法律怎样应对计划离境，准备加入“外国恐怖主义战斗人员”的行为

对于准备赴外参加恐怖主义活动的人员，多数已经结束了被诱惑、蛊惑或招募的阶段。可以确定的是，当前传播极端主义思想，招募恐怖主义受众的媒介，主要来自网络媒体和社交平台。⑩See S.Laville,Social Media Used to Recruit New Wave of British Jihadis in Syria,The Guardian,14 April,2014.这些招募者大都在国家边界管控不严的较早时期通过某种方式离境。他们熟悉域内的社会结构与人民生活习性，并借助网络使恐怖主义的煽动和感染效果增强。由此，恐怖主义的信息源在域外或将长期存在，域内受到污染与辐射的可能性也累积性放大。我国《刑法修正案（九）》施行后，对于那些受到域外极端思想蛊惑，于我国境内着手实施、帮助实施恐怖主义或者为实施恐怖主义活动进行各种策划及准备的，已能适用相关罪名，启动刑法评价。可那些被诱惑、鼓励只是出境去“走一走，看一看”的行为人①学者Felten和Fishman发现，在北非和中东地区，“面对面”的招募更为成功。那里的“外国战士”多数是在当地，被前“外国战士”所招募，而非通过互联网社交网络直接招募。这也说明了，应当提前限制人员前往犯罪热点区域，虽然其出发时的动机可能依旧单纯。See J.Felten and B.Fishman,The Demographics of Recruitment,Finances,and Suicide,in Fishman(ed.),Bombers,Bank Accounts and Bleedout,pp.45-46.（包括在进行离境准备、训练的；已经在境内跨区域迁移的；尝试离境却未遂的；行为中止，放弃离境并留在国内的），刑事法律该如何识别、阻断并且善后，法律依据和效果又如何，均有待分别明确。

由于这类人员还不为真正的“外国恐怖主义战斗人员”，其危害性仍处萌芽状态。一些情况下，尚不能将计划离境的行为直接确定为赴外参加恐怖活动组织或者参加恐怖活动培训。刑事法律处置如果失当，可能会受到证据不足的指责和压力。另外，对于一些试图赴外的极端危险人员来说，离境受阻易转变为“就地圣战”。社会危害性从境外未来，提前“兑付”至境内当下，其转变时间短，危害大。此种风险若不能显著性降低，同样也会受到本国公民责难，即为何不放任其离开，而徒增本国公民的伤害。简言之，刑事法律有必要解释为什么要阻断这些人员离境。民众从自身安全的角度出发，也具有“不能自伤”的现实需求，这实质上增加了刑事法处置此类问题的难度。

2.刑事法律怎样应对已在境外的“外国恐怖主义战斗人员”

我国刑法以属地管辖为基础，兼顾其他管辖原则，以提升对不法行为人的刑法威慑，并最大程度保护境外中国公民的权益。在涉及恐怖主义的问题上，对于严重侵害国家及中国公民权益的行为，我国刑法自然可以依据保护原则予以管辖。同时，基于我国缔结或者加入国际条约的相关义务，打击恐怖主义也是应有之义。只是如何处置已在境外的“外国恐怖主义战斗人员”，有必要分情况讨论。

（1）中国籍“外国恐怖主义战斗人员”在途经国受阻的情形

中国籍“外国恐怖主义战斗人员”可能会遇到途经国政府或司法部门的阻碍，未能到达目的地。具体包括了被扣留、滞留、接受调查、拘捕，进入刑事审判程序或非法移民审查程序，进而驱逐、遣返、服刑、引渡等。同时需要区别的是，我国公民进入途经国，是合法入境还是非法入境。

其一，当该类人员合法入境他国时，途径国将会判断该类人员是否为“外国恐怖主义战斗人员”。由此，途经国政府和司法部门能否及时采取措施，阻止并控制此类人员，首先倚靠国家之间反恐信息的沟通情况，实现情报充分交换；其次要通过该国国内法的实体性判断，认定是“外国恐怖主义战斗人员”；最后才是司法协助程序的启动与对接。一般而言，途经国对于这种情形，会选择更为主动地协作，其自然不希望在其国内看到疑似“恐怖分子”的人员自由流动。由于是合法入境，身份信息等文件也较为齐备，有利于人员的确认和追踪，法律障碍会相对较小。但也应当注意，行为人从途经国再度出境的方式不一定仍是合法路径。比如，有观点指出，包括中国籍人员在内的外籍恐怖分子大量经由马来西亚、印度尼西亚抵达土耳其，越过土叙边境最终进入“伊斯兰国”控制区。其中原因，不是因为马来西亚和印尼的签证手续简单、通关容易，而是因为这两个国家内部的宗教保守甚至宗教极端群体内，潜藏着一个较为成熟的“圣战”招募和人员运送网络。②欧贤安、刘畅：《中国300多名恐怖分子经大马等国参加IS》，《环球时报》2015年1月23日第3版。因此，避免目标人员在合法入境途经国后迅速失联，留给途经国评估和追踪恐怖威胁的时间实质上并不充裕。但通过打击途经国内部所形成的恐怖主义招募与运输网络，将会起到事半功倍的效果。

其二，在该类人员非法入境他国的情形下，可以预见会有许多司法障碍和难题。非法入境直接牵连非法移民问题，这不仅是国际社会长期的痼疾顽症，甚至还有愈演愈烈之势。立足我国当前，严守国门，打击偷越国边境行为，仍然面临着压力。“外国恐怖主义战斗人员”以非法渠道离开我国进入他国国境，与非法移民的惯用手段并无二致。两种行为的竞合，使得我国参与国际间协作打击非法移民行为变得更为紧迫。遗憾的是，非法移民的犯罪黑数仍然较大，很多“外国恐怖主义战斗人员”凭借非法移民的方式实现了他们的目的。退一步论，就算是途经国政府或司法部门稽查、拦截下了非法移民，混藏于其中的涉恐人员也不见得能够被我国司法部门顺利接收。他们不仅会伪造或者拒绝提供身份信息，增加识别难度，而且会利用一些国家反恐的双重标准，寻找理由制造法律和司法障碍，以滞留国外，规避我国法律惩处，并伺机投身恐怖主义活动。

（2）中国籍的“外国恐怖主义战斗人员”回国的情形

目前，刑事法律对于中国籍的“外国恐怖主义战斗人员”由目的地或境外自主回国的，也尚未有细化的应对方略。一般认为，此类离境的人员会具有更高的人身危险性，特别是在离开中国前就具有极端主义或恐怖主义倾向的，离境是受到恐怖主义或极端主义思想蛊惑、诱导或威胁的，离开中国后具体行径不明或者经查确属参加恐怖主义活动的人员，相比那些计划离境却未能成行，也尚未在境内实施恐怖主义行为的人员，要更加危险。

这种“离境”等于危险升级的判断，潜移默化地影响了刑事法在事后对待该类人员的态度。一般情况下，若该类涉恐人员自主回国的，证据指明出境行为与恐怖主义有关，即可适用刑法定罪处罚。只是，如何区分甚至救济那些中途退出恐怖主义活动的行为人仍有疑问。再进一步，我国《反恐法》（草案）中第37条“对恐怖活动人员和恐怖活动嫌疑人员，应当不准其出境入境、不予签发出境入境证件或者宣布其出境入境证件作废”的规定应怎样理解和适用？将自主回国人员中的部分人员选择性排除在国门之外，是一种更为合理的处置方式还是一种比刑罚更为严苛的处罚？惩处恐怖分子的目标究竟是什么？只有合理回答上述问题，才能明晰国家反恐斗争中刑事法的适用理由与目的。

二、“外国恐怖主义战斗人员”的阻断与处置

依据国内需要和国际反恐形势，我国不仅必须尽力阻断和处置“外国恐怖主义战斗人员”，而且要选用正确的路径应对此问题。

（一）境内阻断与处置

毫无疑问，世界各国都不愿意成为“外国恐怖主义战斗人员”的输出国或中转国，欧洲国家对于该问题的紧张程度更是前所未有。特别是当预警最终变成了血的事实，世界各国都加速反思各自的反恐政策。这些国家原先的反恐政策通常聚焦在人员的入境而不是离境，即反恐的首要任务定位在防范境内的恐怖袭击，而并不重视涉恐人员的外流和国际迁移。近年来，从欧洲、非洲前去伊拉克和叙利亚地区的参战人数屡创新高。法国在2014年已累计有1000多名法国公民前往过或准备前往上述区域参战，人数较上一年增长74%，且已证实有350名法国公民正位于上述区域，其中包括60名女性。③参见S.Erlanger,Europe Tries to Stop Flow of Citizens Joining Jihad,The New York Times,1 October,2014.http://www. nytimes.com/2014/10/01/world/europe/isis-europe-muslim-radicalization.htm l?_r=0，2015年10月31日访问。德国有至少550名人员前往上述地区，且已有180人又返回德国。④See Reuters,ISIL has lured 550 Germans into fighting:Intelagency,Dairy News,23 November,2014.http://www.hurriyetdailynews.com/isil-has-lured-550-germans-into-fighting-intel-agency.aspx?pageID=238&n ID=74676&NewsCatID=359，2015年10月31日访问。英国也是“输出大国”，已证实至少有500名英国公民前往上述涉恐区域，其中以涉嫌杀害美国记者福莱、日本人质后藤健二等多名人质的“圣战士约翰”（Jihadi John）最为有名。⑤“圣战士约翰”近日被确认为英国公民穆罕默德·恩瓦济（Mohammed Emwazi）。参见BBC,'Jihadi John'named as Mohammed Emwazi from London,26 February,2015.http://www.bbc.com/new s/uk-31637090，2015年10月31日访问。其他国家已证实涉及的，包括比利时250人，澳大利亚150人，荷兰120人，美国100多人，丹麦100多人，西班牙51人，中国也至少有300人。⑥杨子岩：《西方年轻人干嘛为IS“圣战”卖命？》，《人民日报（海外版）》2014年10月25日第3版。上述数字已经被伦敦大学国王学院ICSR中心部分更新，法国上升至1200人，英国是500人至600人，比利时上升至440人，澳大利亚是100人至250人，荷兰上升至200人至250人，丹麦是100人至150人，西班牙是50人至100人。同前注⑤，ICSR文。特别是，随着这些“外国恐怖主义战斗人员”的加入，不仅以“身边人”的例子鼓动了更多极端主义和恐怖主义人员前往，而且“反冲效应”随即到来。2014年5月，一名阿尔及利亚裔法国籍男子在比利时布鲁塞尔的犹太人博物馆开枪扫射，造成4人死亡，成为第一例欧洲赴叙利亚和伊拉克作战又返回欧洲实施恐怖袭击的人员。而在2015年1月发生巴黎“查理周刊”恐怖袭击事件的涉案恐怖分子里，一名女性嫌犯已到达叙利亚地区并获得“伊斯兰国”的庇护。⑦比利时博物馆袭击案，See D.C.Calais,Brussels museum shooting suspect‘beheaded baby’,The Telegraph,7 September,2014.“查理周刊”袭击案，See G.Witte and B.Murphy,‘Islamic State magazine claims w idow of Paris attacker is in Syria’,The Washington Post,12 February,2015.“查理周刊”事件之后，德国和比利时警方分别在各自境内展开行动，拘捕多名涉嫌策划恐怖袭击的人员，其均与上述涉恐地区的恐怖组织有着直接或间接的联系。可见，涉恐区域已是恐怖主义的“孵化地”，而“外国恐怖主义战斗人员”成为了联系安全区域与涉恐区域的媒介，让恐怖主义得到进一步的转移和扩散。在境内阻断“外国恐怖主义战斗人员”的形成，有必要与阻断恐怖分子的入境。

1.如何阻断“合法”形式的离境

当相关人员形成出行计划之后，最后一道防线的责任往往落在国家的边境口岸上。现实中，很多国家也是在这方面下了大功夫。比利时在法国“查理周刊”恐怖袭击事件之后颁布新反恐12条，其中规定了以涉恐目的离境的是刑事犯罪行为；可以临时吊销公民的身份证和护照；并修改应对“外国恐怖主义战斗人员”的策略等。⑧See P.Carlucci,How Belgium Prevented a‘Second Paris’-and What More It can Do Prevent Future Terror Attacks,The Telegraph,16 January,2015.法国由于离境的涉恐人数众多，早已规定边境警察可以临时吊销法国公民的身份证和护照。法国甚至和德国商讨提议修改自由迁徙的申根签证规则，避免涉恐人员在欧洲范围内恣意流动。⑨参见《欧洲各国出招应对IS威胁不愿变恐怖主义输出国》，http://www.chinanews.com/gj/2014/12-16/6881457.shtm l，2015年10月31日访问。英国也在积极推动新法案，尝试赋予边境警察更多的权利和特殊程序以吊销嫌疑人员的身份证和护照。当然，自由迁徙被认为是公民的基本权利之一，特别是当行为人的犯意不明显时，此种限制必然遭受广泛的非议。⑩参见BBC,Anti-terror plans:‘Difficulties’w ith Cameron’s plans,2 September,2014.http://www.bbc.co.uk/news/uk-29024903，2015年10月31日访问。各国迫于恐怖主义的压力所做出的政策或法律的改变，可以认为是刑事政策介入后的结果。

就我国来说，公民出入境的权利并没有明文出现在现行宪法的文本中，却仍然可以理解为是一种应然的人身自由权。新修订的《立法法》第8条第5款规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚的事项只能制定法律”。这样，依据《出境入境管理法》第12条的规定，即“中国公民有下列情形之一的，不准出境：（一）未持有效出境入境证件或者拒绝、逃避接受边防检查的；（二）被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的；……（五）可能危害国家安全和利益，国务院有关主管部门决定不准出境的；（六）法律、行政法规规定不准出境的其他情形”对于持有效出境入境证件，尝试离境的我国公民，如果依照《立法法》第8条第5款或第6款限制出境的，必须具有充分的证据以证明行为人的出境目的是与境外恐怖主义相关，或者出具其他具体的法律条文以支持，比如《反恐法》中的条款。

值得注意的是，对于公民出境的事项内容，虽然法律层面有所更新，行政法规等配套规定尚未跟上。新的《出境入境管理法》于2013年7月1日起施行，该法第93条规定：“《中华人民共和国外国人入境出境管理法》和《中华人民共和国公民出境入境管理法》同时废止。”新的《外国人入境出境管理条例》在2013年9月1日起施行，该条例第39条规定：“1986年12月3日国务院批准，1986年12月27日公安部、外交部公布，1994年7月13日、2010年4月24日国务院修订的《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》同时废止。”可见，旧的行政法规的失效以宣告为条件。如果处于新旧法规的过渡期，就算旧行政法规的制定依据已经发生了效力变更，其内容只要与新法不冲突，依然有效。不仅《外国人入境出境管理法实施细则》在《外国人入境出境管理法》失效之后仍然执行了一段时间，而且与《外国人入境出境管理法实施细则》处于同一时期的《公民出境入境管理法实施细则》已明显属于“超期服役”。该细则是1986年12月3日国务院批准，1994年7月13日国务院第一次修订，2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》第二次修订的。其制定的依据为《公民出境入境管理法》第19条，而此法已然失效，相关内容被新的《出境入境管理法》吸收。尽管如此，《公民出境入境管理法实施细则》仍适用于中国公民当前因私事的出境、入境。该细则所称的“私事”，是指定居、探亲、访友、继承财产、留学、就业、旅游和其他非公务活动，相应地需要递交出境事由的证明包括：（1）出境定居，须提交拟定居地亲友同意去定居的证明或者前往国家的定居许可证明；（2）出境探亲访友，须提交亲友邀请证明；（3）出境继承财产，须提交有合法继承权的证明；（4）出境留学，须提交接受学校入学许可证件和必需的经济保证证明；（5）出境就业，须提交聘请、雇用单位或者雇主的聘用、雇用证明；（6）出境旅游，须提交旅行所需外汇费用证明。这些需要递交的证明文件法律规定的比较粗糙且都易于准备；若特定人员真实持有所谓的证明文件因私出境的，则更易通过边境审核。在此处，阻断特定人员“合法”形式的离境，只能依靠有关部门更多准备，努力探明行为人的行为动机，审查证明文件的来源渠道以及合法性。1987年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部共同发布的《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》中，仍能找到将相关工作提前做好的要求和线索。该规定指出：“需要限制已入境的外国人出境或者限制中国公民出境的，必须严格依照法律规定执行。在执行中应当注意：凡能尽早处理的，不要等到外国人或中国公民临出境时处理；凡可以通过其他方式处理的，不要采取扣留证件的办法限制出境；凡能在内地处理的，不要到出境口岸处理，要把确需在口岸阻止出境的人员控制在极少数。”时至今日，该规定对于缓解口岸压力，合法合理地防控涉恐人员外流，仍具有重要的指导和实践意义。

2.如何阻断非法形式的离境

对于尝试非法出境的行为人来说，则可能触犯刑法中多项罪名，产生罪名牵连或竞合。具体而言，若尝试以伪造、变造或持有他人出境入境证件通过我国边境口岸离境的，应当依照《出境入境管理法》第12条第1款拒绝行为人的出境申请，并且审查行为是否触犯刑法。《刑法修正案（九）》通过之后，该行为涉嫌触犯刑法第280条第3款“伪造、变造、买卖护照等可用于证明身份的证件”的规定；第280条之一“在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的护照等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的”规定；第120条之二“组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的”规定；妨害国（边）境管理罪类别中的第322条“为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的”规定；乃至第318条“组织他人偷越国（边）境罪”和第320条“提供伪造、变造的出入境证件罪”等。在司法实践中，已经出现了此类情况。2014年11月，上海市公安局会同有关部门，破获一起土耳其人组织我国涉恐人员，使用变造土耳其护照偷渡出境案。警方从查获的偷渡人员持用的通讯工具中发现有涉恐音视频资料，部分偷渡人员承认偷渡出境后将前往叙利亚、阿富汗和巴基斯坦等地，视频中记录1人曾多次在新疆传播煽动民族仇恨、民族歧视。该案的土耳其籍犯罪嫌疑人被以涉嫌“组织他人偷越国（边）境罪”依法批准逮捕，而中国籍犯罪嫌疑人也已被警方以涉嫌“组织、领导、参加恐怖组织罪”依法刑事拘留。①刘畅：《10名土耳其人组织新疆涉恐人员偷渡出境被批捕》，《环球时报》2015年1月14日第3版。

由于该类人员的最终目的是离境成为“外国恐怖主义战斗人员”，其伪造、变造，提供伪造、变造出入境证件或假冒他人出境等准备行为中侵害国（边）境管理秩序的过程行为与最终赴外参加恐怖组织的目的之间构成牵连关系。当然，这并不意味着非法通过我国边境口岸参加恐怖组织或活动的行为，就一定是牵连择一重罪处罚，嫌疑人涉嫌的上述罪名仍然可以处于较为松散的状态，并适用数罪并罚。首先，行为人伪造、变造或持有他人出境证件，成功出境参加恐怖活动组织或恐怖活动的，择一重罪处断，以“参加恐怖活动组织罪”定罪处罚。其次，行为人由于上述行为在出关过程中被识破并截获的，直接触犯刑法第322条，第280条之一和第280条。第280条第3款“伪造、变造、买卖护照等可用于证明身份的证件”的起点刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的第二档刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。而新增加的第280条之一的量刑仅配置了拘役或者管制，并处或者单处罚金，其第2款也明确规定了法定从一重的量刑配置，即同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。刑法第322条涉恐偷越国边境的行为，在原偷越国边境罪量刑的基础上，配置了一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。可见，虽然偷越国边境是案发时的结果行为，但刑法第322条所配置的量刑并不高。而基于一个犯罪目的，手段行为触犯刑法第280条，结果行为触犯刑法第322条时，应依据行为人的犯罪情节，择一重罪处罚。最后，若行为人的手段行为与结果行为之间产生断离，比如有些人尝试分批通过边境口岸离境，当发现同伙受阻之后，转而寻求他法离境时，伪造、变造、买卖护照等可用于证明身份的证件，提供伪造、变造的出入境证件等行为，就与后来实施的偷越国（边）境的行为以及参加恐怖组织的行为之间出现断裂，此时，适用数罪并罚以维护各罪所保护的法益较为妥当。

此外，还需要防止涉恐人员选择更加直接的方式偷越国边境。我国的国边境线漫长，打击危害国边境秩序类犯罪的任务繁重。涉恐人员以参加恐怖组织为目的，偷越国边境的，将违反刑法第322条涉恐偷越国（边）境的特别规定，并与第120条“组织、领导、参加恐怖组织罪”构成想象竞合。检视我国刑法第120条的立法沿革，其由“组织、领导和积极参加的”以及“其他参加的”两种类型，变化成“组织、领导的”，“积极参加的”和“其他参加的”三类。立法修改的目的是加重对“领导、组织”恐怖活动的惩处，并对“积极参加”的人员适度宽宥。依照2014年最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布的《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确“参加或者纠集他人参加恐怖活动组织的，或者为参加恐怖活动组织、接受其训练，出境或者组织、策划、煽动、拉拢他人出境，或者在境内跨区域活动，进行犯罪准备行为的，以参加恐怖组织罪定罪处罚”。《刑法修正案（九）》公布后，为恐怖活动进行策划或准备的，资助恐怖活动培训等恐怖主义的“准备犯”和“帮助犯”分别适用刑法第120条之一与第120条之二规制，但出境行为仍应归属于“参加”恐怖组织或恐怖活动。随之而来的问题是：这种“不远万里”去做“外国恐怖主义战斗人员”的行为，是否符合“积极参加”？诚然，这种远赴重洋行为之罕见，在以前可能会成为“积极参加”的典型。而当前的“外国恐怖主义战斗人员”来源复杂，原因多样，前去的人员也并非全是参与战斗，可能会成为“圣战”新娘、医生，甚至成为童子军、人肉炸弹等极端恐怖主义的牺牲品。对于规制“外国恐怖主义战斗人员”来说，能追诉“参加恐怖组织罪”未遂的，说明至少是成功阻断了这类人的出行计划，某种意义上已是刑事法的胜利。那么，尽可能多地结合周边证据，对参与人员的行为、种类和结构予以分类，适当选用罪名中较轻的“其他参加”的类别，可能会更有利于部分人员的教育转化。此外，该类被阻断赴外的人员危害性大都弱于成功赴外的人。刑法若对既遂的中国籍“外国恐怖主义战斗人员”或出境未遂但具有其他严重情节的行为人认定为“积极参加”，而对不具有严重情节的未遂人员归类为“其他参加”，也符合法理。在这种情形下，行为人积极参加恐怖组织的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，重于刑法第322条涉恐偷越国边境的量刑，以刑法第120条“参加恐怖组织罪”一罪论处。积极参加恐怖组织未遂的，量刑一般也重于刑法第322条，以“参加恐怖组织罪”定罪处罚。属于“其他参加”恐怖活动组织未遂的，可以比照既遂量刑“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金”从轻或者减轻处罚，有可能会低于刑法第322条对涉恐偷越国边境的行为所配置的“一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金”，从而适用第322条定罪处罚。此外，对于涉足恐怖主义不深，行为仅危害国边境管理秩序的，可以仅依刑法第322条涉恐偷越国边境的规定定罪处罚。

3.阻断行动的善后

涉恐人员离境计划延宕，未能成为“外国恐怖主义战斗人员”的，仍要防止恐怖主义的境内转化。例如，中越边境破获的多起偷越国（边）境案显示，赴外“圣战”的组织者会在偷渡人员中安插几位“病人”，即有犯罪前科或者被警方网上追逃的人员，一旦遇到警方检查或拦阻，就带领其他偷渡人员“就地圣战”。2014年3月1日昆明火车站暴恐案件，就是偷渡者在云南试图非法出境受阻，后转为在国内实施恐怖袭击。②2014年3月中国昆明火车站恐怖袭击案共造成31人死亡，141人受伤。该案的首犯依斯坎达尔·艾海在庭审中称，由于无法出境，进而选择“就地圣战”。警方从缴获的边境偷渡者通讯工具中的信息中也显示，境外组织者会告诉偷渡者“你们的生死由自己决定，安拉会保佑你们”。这实际上是鼓动他们升级使用暴力。参见《公安部打击西南边境地区组织偷渡专案行动纪实》，http://news. xinhuanet.com/politics/2015-01/18/c_1114036699.htm，2015年10月31日访问。对于恐怖主义、极端主义的暴行，除了坚决铲除和惩治外，还需要否定一种放任恐怖主义外流，以求自保的立场。有数据显示，近两年我国西南边境地区偷渡出境案件呈现高发态势。2013年，云南、广西警方共查获此类案件100起、涉及人员795人，分别是2012年的4倍、7.4倍；2014年较2013年继续增加，查破此类案件132起、涉及人员866人。③参见《“迁徙圣战”嫌疑人：讲经10分钟就产生圣战思想》，http://world.huanqiu.com/article/2015-01/5444763.htm l，2015年10月31日访问。在边境区域，涉恐人员如果成功外流，意味着潜回境内的通道依旧存在。而经过恐怖训练或者与其他恐怖组织、人员建立关系之后再返回国内的恐怖分子，将更具危害性。从近年来涉恐人员外流的增长趋势中可以判断，境外恐怖主义对我国的渗透活动十分猖獗，影响人数多、范围大。受到恐怖主义蛊惑、诱惑、威胁的人员会在随后采取多种表现形式，外出成为“外国恐怖主义战斗人员”也是其中之一，与其他表现方式不分伯仲。因此，必须规制恐怖主义影响下的各种方式，全方位防范和打击极端恐怖主义。

消弭恐怖行为同时还要兼顾消除恐怖影响。这需要更多地进行犯罪学研究，优化犯罪热点的预判，研究对犯罪人的处遇。在上述“两高一部”办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件的意见中，犯罪人主观“明知”的认定，需要结合“其一贯表现，具体行为、程度、手段、事后态度，以及年龄、认知和受教育程度、所从事的职业等综合判断”。而在犯罪处遇时，如果不周延地考虑上述情况，单调地科处刑罚，只能是一而再三地出现恐怖主义由小变大的“雪球效应”。英国的一个案例，可以体察警方在反恐斗争中的细致用意。2014年12月，英国警方在机场阻止了一架已经进入滑行阶段，即将飞往土耳其伊斯坦布尔的飞机，将机上一名很有可能随后转赴叙利亚的15岁英国籍女孩留置并交还给家人看管。值得注意的是，虽然案件调查全程都是由警方反恐部门负责的，但警方事后并没有将嫌疑人生硬地定性为“外国恐怖主义战斗人员”，而是仅以解决一例失踪人口案件向公众报备。④参见T.Whitehead,Girl,15,Stopped from Joining Isil by Anti-terror Police on Plane at Heathrow,The Telegraph,17 December,2014.http://www.telegraph.co.uk/news/uknews/terrorism-in-the-uk/11299128/Girl-15-stopped-from-joining-Isil-by-anti-terror-police-onplane-at-Heathrow.htm l，2015年10月31日访问。涉案女孩家人曾数月公开呼吁找寻，参见BBC,M issing YusraHussien:Family appeal over Syria case teenager,1 Octobel,2014.http://www.bbc.co.uk/news/uk-england-bristol-29438904，2015年10月31日访问。

（二）境外阻断与处置

随着时间的流失与地域的扩展，阻断和处置离境的涉恐人员，难度会陡然增长。很多时候，对于相关人员是否实现了他们的不法目的，并没有足够的情报资讯进行调查验证。不过，离境的事实会成为一种升级的不法状态，司法资源会投入更多，而结果却并不匹配，困难程度可见一斑。

1.途经国的阻断和处置

由我国出发的自途经国中转的“外国恐怖主义战斗人员”，同样是途经国的威胁。2014年4月，越南在中越边境阻断了16名中国籍偷渡者，全为“迁徙圣战”人员。在被阻断后该类人员选择“就地圣战”，致使8名中国籍偷渡者死亡，2名越南军警人员死亡。⑤参见前注②文。而马来西亚内政部长在2015年1月承认，300多名中国人以马来西亚作为中转站，前往第三国，再进入叙利亚或者伊拉克参加“伊斯兰国”组织。⑥参见《中国300多名恐怖分子经大马等国参加IS》，http://news.sina.com.cn/c/2015-01-23/062831434338.shtml，2015年10月31日访问。同时，根据以色列梅厄·阿米特情报与反恐信息中心发布的“在叙利亚作战的外国人”系列研究报告显示，中国有不超过100人在叙利亚作战，全部是来自新疆的“东突”恐怖组织成员。⑦王水平：《以发布报告披露“在叙作战外国人”》，《光明日报》2014年6月18日第8版。由于相关情报信息仍然不足，使追踪此类涉恐人员的轨迹变得很困难，也更难精确评估该类人群已具有的数量和规模。但至少通过我国的边境周边以及中转国家和目的地，可发现中国籍“外国恐怖主义战斗人员”的行踪，再进行路径的点线相连，可进而讨论在途经国阻断恐怖主义迁徙的可能。

在国际反恐层面，根据联合国安理会2001年9月通过的1373号决议，以及2006年9月联合国大会通过的《联合国全球反恐战略》，各国应当“团结起来消灭恐怖主义”。这不仅需要在各层级的区域、双边或多边加强国际合作，防止和查明恐怖分子流动，增强识别身份和旅行证件的能力，更要依照国际法对于恐怖分子“不引渡即起诉”（AutDedere Aut Judicare），确保将涉恐人员绳之以法。⑧《联合国全球反恐战略》（A/RES/60/288）中指出了多项防止和打击恐怖主义的措施。参见联合国：《联合国反对恐怖主义》，http: //www.un.org/zh/terrorism/strategy-counter-terrorism.shtm l#plan，2015年10月10日访问。需正视的是，国际间的反恐协作仍然阻力重重，主要原因在于国际法对于人权保障的极度重视，乃至于在恐怖分子的识别和规制上也十分谨慎。联合国的决议多次强调，反恐与保护人权绝不矛盾。特别是当恐怖主义迁徙人员在途经国被查扣之后，随即申请难民身份或寻求庇护的，也应以国际法的相关规定积极应对。

《关于难民地位的公约》中第1条A款第2项确定了“难民”地位的标准，即因有正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于其一社会团体或具有某种政治见解的原因留在其本国之外，并且由于此项畏惧而不能或不愿受该国保护的人。该公约第1条F款更是规定了排除难民地位的情形。⑨联合国1951年《关于难民地位的公约》第1条F款详细列出了可能导致排除在难民地位之外的行为：破坏和平罪、战争罪、危害人类罪（a分款）；作为难民被避难国接纳前在该国境外实施的严重的非政治犯罪（b分款）；以及违反联合国宗旨和原则的行为（c分款）。2006年《联合国全球反恐战略》中提出：“尽一切努力发展和维持基于法治的有效的国家刑事司法制度，以便能够遵照我们依照国际法承担的义务，在适当尊重人权和基本自由的情况下，确保根据‘不引渡即起诉’原则，将任何参与资助、策划、筹备、实施或支持恐怖主义行为的人绳之以法，并确保国内的法律法规将这类恐怖主义行为定为严重刑事罪行。”“采取适当措施，在给予寻求庇护人庇护之前，确保其未曾从事恐怖主义活动，并在给予庇护之后，确保其难民身份不被用于涉恐用途。”那么，对于尚未成为“外国恐怖主义战斗人员”，仅是前往参加的人员来说，如果没有触犯严重的非政治犯罪，也还没有成功到达目的地“参战”，即不具备破坏和平罪、战争罪、危害人类罪的先决条件，尚可以依照“违反联合国宗旨和原则的行为”否决其难民地位。当然，这些需要途经国进行评估，特别是当决定者的证据仅能倚靠当事人个人陈述以及来自政府或非政府组织的各种矛盾的信息时，⑩See C.Dauvergne.The Troublesome Intersections of Refugee Law and Criminal Law,in K.F.Aas and M.Bosworth(eds.)The Borders of Punishment,Ox ford:Oxford University Press,2013,pp.80-81.最终的判断结论充满变数。如果途经国不承认其难民地位，并确定是涉恐人员的，则进入恐怖分子的引渡或者起诉程序；如果途经国采信了行为人提供的“迫害”事实，同时依据国际法认定行为人涉恐，并否定其难民地位的，则可能会选择在途经国直接起诉，并拒绝引渡。相反，如果途经国承认其难民地位或给予庇护，就要受到不驳回原则（Non-refoulement）的限制，作为难民不能被强行驱赶回原国，同时仍允许将难民驱逐到不会因国家安全或公共秩序原因而可能遭到迫害的国家。给予庇护的，更是无需离开途径国，并能获取相当程度的国民待遇和权利保障。这种情况下，请求国将失去用国内法管辖行为人的可能，涉恐人员则获得非正义的“法外庇护”。基于此，国际社会和各国都应当努力避免难民庇护制度成为恐怖分子的“金钟罩”，只有依据对“难民”最“基础”和“根本”的特征作为判断原则，①See J.Sztucki,Who is a Refugee?The Convention Definition:Universal or Obsolete?,in F.Nicholson and P.Twomey (eds.)Refugee Rights and Realities,Cambridge:Cambridge University Press.1999,P.78.才可以防止恐怖分子的渗透威胁到难民制度本身，避免让那些真诚寻求避难的个人受到更多的怀疑与偏见的伤害。②参见联合国难民署：《911后难民保护的十点关切》第6段，http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/search?page=search&docid=3bd5469b7&query=public prejudice and unduly。

对于我国来说，进一步提升法治和人权状况是消灭恐怖主义的一项治本方略，这可以让试图捏造和伪造事实去境外寻求难民庇护的行为人丧失立锥之地，也可以让习惯用政治思维介入反恐认定的国家无口实可寻。③现实中的困境，例如美国向斯洛伐克移交3名被关押在关塔那摩湾拘押中心的“东伊运”囚犯。参见《中方坚决反对美国将中国籍恐怖嫌犯移交第三国》，http://www.chinanews.com/gn/2014/01-02/5691108.shtm l，2015年10月15日访问。这样，对于那些危害性不大的中国籍“外国恐怖主义战斗人员”，被途经国阻截的，可以依照国家之间针对非法移民的相关程序交接，实现简化证据标准和降低法律障碍。对于危险性严重或者是恐怖主义活动的组织者、策划者、重要参与者，则应加强国际间反恐情报交流与司法国际协助的力度，为途经国提供充分的证据与诚实可信的司法承诺，以证明行为人具有涉恐威胁，以及中国有能力保障相关人员在引渡后的各项诉讼权益和人权。④我国已签署《公民权利和政治权利国际公约》，不过尚未获得全国人大批准，这在一定程度上增大了国际刑事司法衔接与移交的难度。应当在对恐怖分子“不引渡即起诉”的国际法原则下，用法治方式阻止该类人员实现恐怖主义迁徙。当前，规制恐怖主义的刑事司法协助已在法律文本和司法实践中具备广泛共识。⑤在联合国第1373（2001）号决议第2（f）段中，要求各国在涉及资助或支持恐怖主义行为的刑事调查或刑事诉讼中互相给予最大程度的协助，包括协助取得本国掌握的、诉讼所必需的证据。该规定具有的约束力针对所有国家而言，包括尚未批准全部普遍文书或其中一些的国家。此外，根据该决议第2（e）段，各国须确保把参与资助、计划、筹备或犯下恐怖主义行为或参与支持恐怖主义行为的任何人绳之以法。因此，起诉恐怖主义行为犯罪人可要求各国互相给予最大程度的协助。同时，由于恐怖主义犯罪常常是有组织犯罪，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（A/RES/55/25）第18条第1款要求在侦查、起诉和审判程序中提供最大程度的司法互助。该公约是司法互助的充分法律依据。此外，《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》（A/RES/54/109）第14条规定：“对司法互助来说，任何与恐怖主义相关的普遍文书中规定的罪行都不得被认为是政治罪行或是与政治罪行相关的罪行或是受到政治动机驱动的罪行。”因此，就此种犯罪提出的司法互助请求，不可只以其涉及政治罪、同政治罪有关的犯罪或由政治动机引起的犯罪为由而加以拒绝。如果国家之间没有司法协助协定的，也不影响进行针对恐怖主义犯罪的协助工作。但是在引渡方面，国家间是否具有引渡协议仍然是必要条件，次要的条件是该国是否签订了国际反恐公约。当国家间已经缔结引渡协议的，则国际反恐公约、议定书中确定的罪行，直接可以作为引渡的充分依据。⑥例如，《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第11条第1款规定：“所述罪行应被视为包括在任何缔约国之间在本公约生效前已有的任何引渡条约中的可引渡罪行。缔约国承诺将这些罪行作为可引渡罪行列入缔约国之间以后缔结的每一项引渡条约之中。”⑦例如斯里兰卡《制止劫持人质法》第8条规定：“如果斯里兰卡政府与任何公约缔约国之间无引渡协定，则部长可以通过在《公报》中颁布命令的方式，为1977年第8号《引渡法》之目的，把公约看作是斯里兰卡政府与该公约缔约国之间达成的针对本法附件中规定的犯罪的引渡安排。”而在国家间没有引渡协议时，是否签订国际反恐公约就成为实现引渡的有限可能。目前，联合国反恐立法共通过了13份制止恐怖活动的国际公约。在这些公约中，一个以订有条约为引渡条件的反恐公约缔约国，如果在收到未与其订有引渡条约的另一公约缔约国的引渡请求时，就该公约所适用的罪行，被请求缔约国仍然可考虑将公约作为引渡的法律依据。⑦当然，这也仅仅表明了被请求国可以考虑引渡。请求国尚需要两手准备，以直面引渡障碍，监督被请求国对行为人启动刑事诉讼，阻断其进一步实施恐怖行为的可能。

此外，如果说涉外司法的效果不能由我国控制，那么国内法的完善则能帮助涉外司法的成功。在引渡中承认两国共同认罪原则，即合作请求涉及的罪行必须构成两个当事国的法律所规定的罪行才可接受请求。⑧联合国《引渡示范条约》（A/RES/45/116）第2条第1款规定：“为本《条约》目的，可予引渡之犯罪行为系指按照缔约国双方法律规定可予监禁或以其他方式剥夺其自由最长不少于1至2年、或应受到更为严厉惩罚的任何犯罪行为。”在国际反恐中，只要两国同样缔结了国际反恐公约、协议书的，就被认定为具备在打击恐怖主义犯罪上两国共认罪行。此外，反恐共同认罪的要求上，对罪行匹配的程度也趋向宽缓，以力促司法协助和引渡工作完成，即依照《引渡示范条约》中第2条第2款规定，所犯罪行在两国（请求国和被请求国）均应予以惩处，不论各个国家惩处这些罪行所依据的刑法定义如何。因此，为合作之目的，应忽视术语上的差异，两国共认罪行原则应建立在调查所有行为和疏漏基础上，而不是以简单比较罪行为基础。尽管如此，完善本国立法，通过清晰的法律文本和用语，规制“外国恐怖主义战斗人员”，仍然值得推崇。《刑法修正案（九）》已在刑法第120条之一后再增加五条，包括了“为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的”；“宣扬、煽动恐怖行为的”；“以恐怖极端主义破坏社会民生制度的”；“持有恐怖主义宣传材料的”；“包庇恐怖主义”等。通过立法工作，可以为引渡境外的“外国恐怖主义战斗人员”提供更多的刑法依据，以宣示其具有的刑事违法性和应当引渡的必要性。这样，不仅在境内明确涉恐行为触犯刑法，而且在刑事司法协助和引渡中，依靠联合国安理会打击“外国恐怖主义战斗人员”的决议，能够更加清晰地阐明我国的刑事管辖和理应获得的司法援助。

2.回国人员的处置

当中国籍涉恐人员已经离境参加境外恐怖主义活动，再想规制该类人员，刑事司法成本会非常高昂。通过梳理途经国阻断“外国恐怖主义战斗人员”的情形，也能遇到难度和挑战。由于恐怖主义不同于其他类别犯罪，在该类人员选择回国的情况下，刑事司法非但不会“如释重负”，反而更加“如履薄冰”。极端的态度表现为，在此过程中国家可以不惜代价尝试阻断恐怖主义迁徙，但当行为人真正参与了恐怖主义，转型成恐怖分子之后，则被国家共同体除名，不允许再次返回本国，乃至受到国家法定刑罚以外的惩处。

处置回国的“外国恐怖主义战斗人员”，触碰的不仅是一国刑罚的目的，更是检验国内社会对战胜恐怖主义所具有的信心。当前的国家不再简单定义自身是由出生在同一地域的人们被随机凑在一起所形成的，而被认为应是价值的集体，是具有共同的原则和信念的人民集合。⑨See B.Honig.Democracy and the Foreigner.Princeton:Princeton University Press.2001,p.46.一些人如果严重违背基本的共同价值，以驱逐的方式作为惩罚，能够让社会统一的价值得到重申。⑩See M.J.Gibney,Deportation,Crime,and the Changing Character of Membership in the United Kingdom,in K.F.Aas and M. Bosworth(eds.)The Borders of Punishment,Oxford:Ox ford University Press.2013,p.219.现代监狱制度就是在提供这样的“隔离”环境，同时实现不法行为人的挽救与改造。①[法]福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店2003年版，第265页。但对于打击恐怖主义来说，国家和社会选择对本国公民褫夺国籍，拒绝入境，或以特别方式收押等（类似美军关塔那摩湾拘押中心的）形式隔离恐怖主义的，等于是回归“流放刑”的时代，多少说明了国家对于本国刑罚在涉恐人员的规训效果上存疑，对这类罪犯能再次融入社会表示担忧。这同样造成了奇怪的现象，即被排除在刑法之外的处境会比接受刑法处罚更加严苛。涉恐行为人赴外的行为本身，也让国民产生了心理隔膜和冷漠。对比把国内的国民强硬地排除出集体，民众也容易接受出走的“罪犯”就别再回来的状况。具体分析西方国家对待回国的“外国恐怖主义战斗人员”的情况，那些已经潜回国内的人员，如果不严格适用国内的刑事司法，将有损刑罚一般预防的效果，刑罚“被迫”启动；而对于被堵在国边境线上的此类归国人员，则出现多种选择：其一，在境外损害过本国或本国公民权益的，基于刑罚的报应价值必须处罚；其二，在境外没有危害过本国或本国公民权益，但危害了他国或他国公民权益的行为人，会出现两可的情形，要么不再受到本国的欢迎而被拒绝入境，要么接纳入境接受国内刑法的处罚或处置；其三，无法证明在境外以“外国恐怖主义战斗人员”行动的，国家可能会采取“非监禁”的恢复性司法模式，其也仍然是国内监控恐怖主义的重点对象。上述可能，都不排除出于社会公共福祉的考虑，追加剥夺其本国国籍，驱逐出境甚至法外羁押。

以英国为例，其《2006年入境、庇护及国籍法案》第56条对《1981年英国国籍法》第40条第2款进行了修改，即英国国民可以因为国务大臣相信“剥夺该人的国籍是有助公众利益”而被剥夺公民身份。当然，这项权力受限于剥夺公民身份不至造成行为人变成无国籍人。该法案通过后，适用该条剥夺英国国籍的，必须是原先就拥有双重国籍的人。不过，事情也在发生变化。随着英国籍的“外国恐怖主义战斗人员”越来越多，英国政府尝试推动新法案以阻挡该类人员再次回国，并不再坚守无国籍的底线，以保护“更需要”被保护的本国国民安全。这必然涉及是否违背《世界人权宣言》第15条“人人有权享有国籍”，“不得任意剥夺任何人的国籍”的规定的问题。

相比之下，我国《国籍法》第3条规定“不承认中国公民具有双重国籍”。除非定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，自动丧失中国籍，以及符合条件，有正当理由申请退出中国籍并获批准的以外，法律并没有设定可以剥夺公民身份的“开除”条款。在刑法中，只有剥夺政治权利的附加刑，而驱逐出境也仅针对外国人适用。因此，虽然行为人可能实施了严重危害国家和国民利益的行为，以恐怖主义的非人道方式实施暴行，却并不因此丧失我国对其身份的承认和对其基本人权的保障。成熟与稳健的文明对待恐怖主义的态度，既需要用严厉的刑罚予以惩治，也需要用人权保护的底色向恐怖主义的“反人类”立场作严正的宣告。“即使是在最困难的情形中，例如打击恐怖主义和有组织犯罪，也要绝对禁止酷刑和不人道或有辱人格待遇或惩罚”，②参见Labita v Italy（26772/95）（2008）46 E.H.R.R.50，第119段。以通过刑事正当程序，完成审判，并为该类人员回归社会创造一切可能。在这个意义上，再回到我国《反恐法》（草案）中对待涉恐人员“不准其出境入境、不予签发出境入境证件或者宣布其出境入境证件作废”的理解，就可以看出，如果行为人是中国籍“外国恐怖主义战斗人员”而想要入境的，应当允许其入境，接受刑事审判或者其他处置，同时仍然可以宣布其出入境证件作废；如果行为人是外国籍“外国恐怖主义战斗人员”，存在危害中国或中国公民权益行为的，应受到我国刑法管辖；其他外国籍的涉恐人员，则应不允许其入境，对相关行为人实施控制，以通过国际司法协助，转交所属国或请求国司法部门管辖。

三、结论

为解决“外国恐怖主义战斗人员”问题，联合国决议中要求：所有会员国根据国际法规定的义务开展合作，努力应对“外国恐怖主义战斗人员”构成的威胁，包括防止激进化演变为恐怖主义和招募包括儿童在内的“外国恐怖主义战斗人员”，防止“外国恐怖主义战斗人员”跨越其边界，阻止对“外国恐怖主义战斗人员”的财政支助，并制定和实施起诉、恢复正常生活和重返社会战略，以便将“外国恐怖主义战斗人员”送回其本国。③联合国安理会2178（2014）号决议（S/RES/2178（2014））。可见，阻断“外国恐怖主义战斗人员”的形成并将其在原国消化，是各国共同面对的艰巨任务。世界各国需要在该类人员的形成、途经、归来的全方位与恐怖主义做斗争，更需要在国内法律体系、涉外司法协助、反恐的国家责任上认真检视“外国恐怖主义战斗人员”带来的冲击和困境。我国刑事法律在处理公民参与境外恐怖主义活动的问题上，秉持“不抛弃、不放弃”的态度，是值得推崇和尊重的立场。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2016）01-0090-13

黄星，中国政法大学刑事司法学院博士后研究人员，国家公派英国剑桥大学访问学者，法学博士。

*本文系国家留学基金委“国家公派访问学者项目”资助成果。