亲属免证：究竟是谁的权利*——以亲属免证特权权属为基点的展开

覃冠文（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

亲属免证：究竟是谁的权利*
——以亲属免证特权权属为基点的展开

覃冠文
（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

亲属免证特权维护的是亲属之间的亲情伦常关系，其权属的设计应当围绕亲情伦常关系的双方主体来进行。在亲属免证特权的权属体系当中，被追诉人享有阻止亲属作证之特免权，属于主权利；亲属证人享有禁止提供不利于被告人的证据之特免权，属于从权利。当两种权利发生冲突时，采取被追诉人免证特权优先的原则。我国《刑事诉讼法》第188条仅确立了亲属证人拒绝出庭作证权，属于不完整意义上的亲属免证特权。它存在侵犯被告人质证权以及倒置作证义务的风险。为了规避风险，应当从权利定位、权利内容、权利配套以及权利救济等四个方面来对亲属免证特权进行保障。

亲属免证；拒证权；权属

2013年薄熙来案中曾出现以下情形：该案的关键证人、被告人薄熙来的妻子薄谷开来在庭外作了不利于被告人的证言，而当被告人薄熙来两次向法庭提出要求该证人出庭与其对质时，审判长援引我国《刑事诉讼法》第188条（以下简称：刑诉法188条）的规定拒绝了被告人的请求。审判长认为：法庭已经通知证人薄谷开来，但证人薄谷开来明确表示拒绝。按刑诉法188条规定，由于证人薄谷开来系被告人的妻子，法院不能强制其出庭作证。被告人的诉求与审判长的引证，引发了学界对于刑诉法188条的定位以及理解适用等问题的广泛关注，并在学界引发了激烈讨论。从案情结果来看，证人薄谷来开在庭外作了对被告人薄熙来不利的证言，却没有出庭接受被告人的对质，剥夺了被告人的质证权，有违程序正义的理念。但仔细分析又会发现，审判长的引证却没有法律适用上的问题。立法已经明确规定了被告人的配偶、父母、子女可作为刑诉法188条规定的例外。审判长正确的援引法条，而结果却有损被告人的质证权。于是产生一个疑问：这是一个立法问题还是司法问题？同时还引申出一系列问题：刑诉法188条是否确立了严格意义上的亲属免证特权、严格意义上的亲属免证特权的权属究竟由谁享有、如何保障该权利的行使？本文拟对上述问题作出尝试性的回答。

一、亲属免证特权之权属探究

亲属免证特权的权属问题，首先涉及到是亲属免证特权的权利主体问题。正如艾伦教授指出：“在探讨特免权规则时，一个非常重要的概念就是特免权的‘拥有者’。‘拥有者’从一定意义上说，就是特免权‘所归属’的人……”①[美]罗纳德·J·艾伦等：《证据法——文本、问题和案例（第三版）》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第911页。围绕亲属免证特权的权属问题，学界和实务界对此莫衷一是。例如，有的学者认为应当归被追诉人享有；②阎磊：《构建我国刑事诉讼证人拒证权制度的理性思考》，《江西社会科学》2003年第6期。也有的学者持反对意见，认为亲属免证特权的权利主体应当仅归亲属证人享有；③章礼明：《亲属拒证权制度比较研究》，《河北法学》2005年第3期。还有的学者认为，被追诉人与亲属证人两者均享有免证的特权。④参见王琦：《在刑法规范中增加亲属作证消极豁免权的思考》，《福建法学》2010年第3期。

笔者认为，探讨亲属免证特权的权属问题，应当回到该权利创设的原点，即亲属免证特权创设的初衷——维护亲情伦常关系的诉讼目的。亲属免证特权所强调的是国家在保护亲情伦常关系与发现真相之间发生冲突时，为优先保护家庭伦理关系、维护社会秩序而特别设立的特免权。那么该权利的权属也应当围绕作证与指证的双方——被追诉人与亲属证人来确定。亲情伦常关系的维系需要被追诉人与亲属证人双方共同努力。因此，从法理上来讲，亲属免证特权也应该由被追诉人与亲属证人共同享有。同时，受诉讼价值、诉讼地位、诉讼经济等因素的影响，被追诉人与亲属证人所享有的权利有所不同且存在权利位阶上的主次关系。在亲属免证特权的“双层权属体系”当中，被追诉人的免证特权属于主权利，处于最核心的权利主导地位，亦是亲属证人免证特权启动的前提。而亲属证人的免证特权则是附随被追诉人免证特权而生，属于从权利。

（一）作为主权利的特权——被追诉人免证特权

第一，从权利来源分析，被追诉人享有免证特权是亲属免证特权的应有之义。

亲属免证特权的确立最根本的要义是为了避免亲属之间相互揭发、指证，保护亲属之间的亲情伦常关系。这是亲属免证特权得以最终确立的正当性依据。亲情伦常关系的双方主体则由被追诉人与其亲属证人构成，亲属免证特免权也应当是围绕被追诉人与亲属证人而设立的。而被追诉人作为亲情伦常关系的一方当事人，理所当然对亲情伦常关系有维护之义务。同时，亲属免证特权的确立还基于对被追诉人合法权益的保护。也只有在被追诉人的合法利益得到保护的前提下，维系被追诉人与亲属证人之间的亲情伦常关系才成为可能。被追诉人作为刑事诉讼中的一方主体，在刑事司法中受到国家追诉机关的起诉，随时可能被判处刑罚，处于极其不利的处境。此时，如果被追诉人无权行使亲属免证特权，那么亲属证人有可能会作为控方证人指证其犯罪，则被告人将会受到国家刑罚权和亲权的双重打击，不仅不利于被追诉人的真诚悔罪和服刑后的改造，而且对于该被追诉人与亲属证人关系的维系是毁灭性的，违背了亲属免证特权确立的法理依据。这种亲属之间相互揭发指证的行为被古希腊的亚历士多德喻为“伤天害理的罪恶”。⑤[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第50页。

第二，从诉讼价值的角度分析，被追诉人享有免证特权是实现亲属免证权价值的有效途径。

实质上，亲属免证特权的确立是一种利益权衡规则。立法者坚信，维系亲属之间的亲情伦常关系远比亲属证人在法庭上指控被告人犯罪的事实具有更高的诉讼价值。⑥参见李拥军：《“亲亲相隐”与“大义灭亲”的博弈：亲属豁免权的中国面相》，《中国法学》2014年第6期。国家赋予被追诉人亲属免证特权，可使被追诉人自主地行使该特权，主动避免与亲属证人的对质冲突，最大程度上实现了对亲情伦常关系的维护。从积极的层面分析，被追诉人主动行使亲属免证特权，可有效避免亲属因揭发、指证被追诉人而导致亲情、家庭关系的破裂。在刑事诉讼的整个过程中，被追诉人对自己与亲属间的关系状况以及亲属所掌握的本人的信息最为了解，对于亲情伦常关系的维护与否最具判断力，对于维护亲情伦常关系免受刑事惩罚影响也最具主动性。从消极的层面分析，如果被追诉人无权把控亲属作证的“阀门”，则极易使亲属因受到追诉机关的引诱、欺诈甚至是威胁、暴力胁迫等而被迫、违心地向控方提供证言或出庭作证，使亲属免证特权所要追求的维护亲情伦常关系的诉讼价值无法实现，同时还增加了亲属证言在证据资格上被排除的风险。

第三，从比较法的视角看，被追诉人享有免证特权有域外法的规定作为参照借鉴。

英美法系国家的法律中均规定了亲属免证的特权，但其范围比大陆法系国家规定的要狭窄，仅限于夫妻双方的特权。在英美法系国家，亲属免证特权主要分为配偶证言特免权和夫妻交流特免权。在这两项亲属特免权中，其权利的归属都无一例外的归被追诉人享有。例如《联邦证据规则》草案第505条的规定：“刑事案件中的被告人享有禁止其配偶作证反对他的特免权；有权主张该项特免权的人应当是刑事案件中的被告人，或者被告人的配偶以被告人的名义主张该项特免权……”⑦易延友：《证据法的体系与精神——以美英法为特别参照》，北京大学出版社2010年版，第130页。又如，1898年《英国刑事证据法》中也明确指出：“在普通刑案中被告人的配偶可以作证但只能当辩护证人，不能强迫其作证。如果被告人不让配偶出庭作证，控诉方也不得加以评论。”⑧[英]鲁珀特·克罗斯：《英国刑法导论》，赵秉志、张智辉译，中国人民大学出版社1991年版，第148页。美国著名学者乔思·R·华尔兹也认为，被告人享有阻止配偶作证的特免权，被称之为“配偶无能力特免权”。⑨[美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1995年版，第369页。而夫妻秘密交流特免权（husband-wife confidential communication privilege）是指允许被告人拒绝或者阻止其配偶披露其夫妻间的秘密交流内容。该特免权旨在鼓励夫妻、配偶之间进行坦诚的交流，同时也有利于保护夫妻、配偶之间交流的隐私不受干扰。言下之意，“即使夫妻中的一方愿意为控方作证，另一方也有权阻止其披露夫妻之间基于相互信任而吐露的信息”。⑩United States v.Singleton,260 F.3d 1295,1297 n.2(11th Cir.2001).因此，该权利由夫妻双方来共同行使，即夫妻双方均有权阻止对方作为证人作证，这其中就包括作为被追诉人的一方。

第四，从司法现状出发，被追诉人享有免证特权是防止公权力滥用，维护诉讼权利的重要保障。

被追诉人作为诉讼构造的一方，享有法律赋予的对抗来自作为控诉方的追诉机关的诉讼权利。然而，我国刑事诉讼法的诉讼构造体现出强烈的职权主义色彩，国家机关拥有强大的力量而被追诉人处于力量薄弱的一方。在司法实践中，为了达到追诉的目的，公权力机关常常违反法定程序收集证据。如果立法没有赋予被追诉人亲属免证特权，或者仅仅由亲属证人独自享有，则会造成两方面的负面效应：一方面，在我国公权力机关尚不能被有效的予以控制的前提下，享有亲属免证特权的亲属证人极易遭到公权力机关引诱、欺骗甚至采用暴力手段而作出对被追诉人不利的证言；另一方面，由于我国没有确立传闻证据规则，亲属证人在庭外所作的证人证言可以在其不出庭接受质证的情况下仍被法庭所接受，这就严重侵害到被追诉人的质证权，极易出现司法不公的现象。

（二）作为从权利的特权——亲属证人的免证特权

作为亲情伦常关系的另一方当事主体，赋予亲属证人免证特权自然在法理之中。虽然亲属证人的免证特权在亲属免证特权权属体系当中仅处于次要的、从属性的地位，但亲属证人的免证特权作为亲属证人一项重要的合法权利，有其必然性和重要的意义。亲属免证特权是证人特免权中的一类，它是证人基于其特定的身份而设立的。具体来说是基于身份权而确立。所谓身份权是指基于一定的身份关系的民事主体依法所享有的权利。正如史尚宽先生所言：“身份权亦称亲属权，为由身份关系所生之权利，广义的包括亲属法上及继承法上之权利。最基本的身份为父母、为丈夫、为亲属，可称为根本的身份权，然通常此等地位仅称为身份。”①史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第34页。亲属证人享有免证特权，亦是基于亲属免证特权所保护的亲情伦常关系的考量。亲情伦常关系是由被追诉人与亲属证人双方构成，故这种权利所赋予行使主体也应当是双向的。亲情伦常关系的维护则需要被追诉人与亲属证人双方的共同意愿和作为。如果立法仅赋予亲情伦常关系一方享有该权利，则无法很好的实现立法者所追求的诉讼价值，至少从权利保护的角度来看是不完整的。再者，在刑事诉讼过程中，被追诉人的人身自由时常处于被限制的状态，其意志的表达处于不稳定的状态，无法全面地行使亲属免证特权。因此，在赋予被追诉人亲属免证特权的同时，也应当给予亲属证人此项权利。既然是权利，则享有该免证特权的亲属证人既可以行使也可以放弃，而且享有不被强迫作证的权利。如《德国刑事诉讼法》第55条规定：“每个证人均可以对如果回答后有可能给自己、给第51条第款所列亲属成员中的一员因其犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。”②《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第16-17页。

（三）权利之间发生冲突时的解决原则

作为主权利的被追诉人免证特权与作为从权利的亲属证人免证特权在实践中时常发生冲突，笔者认为，当两者权利发生冲突时，应当采取主权利优先原则。当被追诉人主动行使权利时，可排除亲属证人作证的权利；而当被追诉人明示或默示放弃该项特权时，亲属证人方可行使免证特权。此时，亲属证人面临两种决断：拒绝作证或充当证人。主权利优先的冲突解决原则的理由如下：首先，从权利的地位分析，被追诉人免证特权在亲属免证特权权属体系中处于主权利的地位，其决定了亲属证人免证特权的启动与否；其次，采用该原则可最大程度地实现维护亲情伦常关系的立法目的；最后，从诉讼经济角度考虑，赋予被追诉人免证特权的优先性，使得控方每一次在向亲属证人取证之前，必须得到被追诉人的同意，可以避免控方盲目向亲属证人取证而造成的讼累。

二、亲属免证特权之内容

由于被追诉人与亲属证人处于不同的诉讼地位，其各自所享有的亲属免证特权的权属地位亦不相同。因此，亲属免证特权的权利内容也应当由此而不同。

（一）被追诉人之权利——阻止亲属作证特免权

阻止亲属作证的权利是指享有该权利之人有权阻止其亲属作证的权利，该权利在英美法系国家的语境中也被称为“配偶无能力特免权”。③同前注⑨，乔恩·R·华尔兹文。阻止亲属作证特免权是亲属免证特权中最为核心的权利内容。它的权利行使者由被追诉人来掌控，这也与作为主权利的被追诉人免证特权地位相符。其主要内容是该权利的享有者有权阻止其亲属作证。其中，“阻止”的内容既包括阻止亲属证人提供证言的权利，也包括阻止亲属证人出庭作证的权利。阻止亲属作证权利确立的理论基础是基于对维系家庭伦理亲情的考虑，同时也是有利于被告人原则在程序设计中的具体体现，凸显了被告人在诉讼构造中的主体地位。被告人作为诉讼构造中的一方，是国家为实现刑罚权而启动诉讼程序所要追诉的对象。面对强大的追诉机关，被告人的力量显然是“势单力薄”的。而刑事诉讼强调的不仅是形式上的公平，还突出实质公平。按照“公平倒向弱者”的法理，立法者在设立刑事诉讼程序时应适当加强被告人一方的防御力量；在诉讼理念、程序设计上均偏向被告人一方，这样才能使诉讼构造达到平衡，司法公正得到彰显。同时，由于被告人一方的防御力量加强，一定程度上也遏制了公权力机关滥用权力的可能，有利于人权保障的落实。

（二）亲属证人之权利——禁止提供不利于被追诉人之证言的特免权

所谓禁止提供不利于被追诉人之证言的权利，是指在刑事案件中作为亲属证人不能提供不利于被追诉人的证言。禁止提供不利于被追诉人之证言的特免权作为亲属证人的一项权利，其既享有不被强迫提供任何证言的权利，也享有不会被禁止作证的特权。具体而言，被追诉人的亲属作为证人，对于自己的配偶、父母、子女等亲属可能会受到国家刑事追诉或被判处刑罚的事项，享有拒绝充当控方证人，拒绝向控方作证的权利。禁止提供不利于被追诉人之证言的权利是建立在“家庭和谐论”的理论基础之上，是“尊重亲属之间的友爱这种政策”在刑事司法上的反映。④[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第30页。在刑事诉讼中，亲属证人可能对于被追诉人作出不利证言的情形有两方面。一方面，当该证人的亲属尚未被检察机关提出公诉时，亲属证人为了避免因自己作证而导致自己的亲属受到国家的刑事追诉而可以拒绝作证。亲属证人拒绝作证的对象主要是侦查机关。另一方面，当该证人的亲属已经被公诉机关提起公诉时，亲属证人亦可以因自己作证而致使亲属受到刑事处罚为由拒绝作证。该权利的范围限于拒绝提供有可能使被追诉人陷于罪责的证言，而有利于被追诉人的证言不在此限。

三、我国亲属免证特权之权属现状

刑诉法188条中规定了被告人的配偶、父母和子女享有免于强制出庭作证的权利。该规定从一出台即引起了学界和实务界的热议和争论。问题的焦点集中在两方面：其一，刑诉法第188条是否就是严格意义上的亲属免证特权；其二，对刑诉法第188条究竟应该如何理解和适用。

（一）刑诉法第188条与亲属免证特权关系的辨析

围绕刑诉法第188条是否确立了亲属免证特权、它与亲属免证特权究竟是什么关系，目前学界主要有三种观点：“否定说”、“肯定说”和“部分肯定说”。

“否定说”的观点认为我国并没有确立亲属免证特权制度。此观点认为刑诉法188条中“不得强制被告人的配偶、父母和子女出庭作证，与证人拒绝作证特权不同”。⑤陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第271页。主张“肯定说”的学者认为“该规定的前半部分赋予了法院强制证人出庭作证的权力，是新《刑事诉讼法》建立的强制证人出庭作证制度的重要组成部分，后半部分即为我国亲属作证特免权的由来”、“我国亲属作证特免权制度已初现端倪”。⑥陆明明：《我国亲属作证特免权的反思与设想——基于新〈刑事诉讼法〉的规定》，《公安学刊——浙江警察学院学报》2015年第2期。持“部分肯定说”的学者认为，刑诉法188条并不是完整意义上的亲属免证特权。该条款“为维护社会关系稳定和家庭关系和谐，避免近亲属之间对峙的尴尬局面出现，赋予了近亲属出庭作证的豁免权”。⑦冀祥德：《最新刑事诉讼法释评》，中国政法大学出版社2012年版，第171页。还有的学者认为该条款属于“范围颇为狭窄的近亲属免于作证的特权规则”。⑧张建伟：《观察与评价刑事诉讼法再修改的几个角度》，《法律适用》2012年第3期。

在上述几种观点中，笔者赞同“部分肯定说”，即刑诉法188条确立了部分亲属免证特权制度。具体而言是确立了亲属拒绝出庭作证的特权，该权利是亲属免证特权的具体表现之一，由于未能触及到亲属免证特权中以拒绝作证为核心的内容，因此可视为不完整意义上的亲属免证特权。理由如下。

首先，在权利内容的构成方面，拒绝出庭作证的权利属于亲属免证特权权利内容的组成部分。亲属免证特权体现作证强迫性与作证适格性相分离的现象。亲属免证特权的核心要旨是拒绝作证，其目的是为了保护特定的身份关系，允许具备证人资格的亲属享有拒绝陈述所了解的案情事实以及拒绝接受司法机关询问和提供相关证据的特权。完整的亲属免证特权包含了一系列权利内容，如拒绝作证权、拒绝陈述权、拒绝出庭作证权等。这其中就包括了刑诉法188条中亲属证人可以拒绝出庭作证的免证特权。

其次，从目的解释来分析，刑诉法188条的立法目的与亲属免证特权所确立的价值具有一致性。全国人大常委会法工委副主任朗胜也认为，对该亲属免予强制出庭的立法目的，主要考虑到强制亲属在法庭上对自己的亲属被告人进行指证“不利于家庭关系的维系和社会和谐的构建”。⑨朗胜：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第409页。有的学者认为，虽然该条属于强制证人出庭的例外规定，但其立法目的却在于“维护家庭伦理秩序，确保家庭关系的稳定与和谐”。⑩樊崇义：《2012刑事诉讼法解读与适用》，法律出版社2012年版，第254页。可见，立法者在制订强制证人出庭规则的同时，在其例外规则中引入、参考和借鉴了亲属免证特权的理念和相关规定，彰显了对伦理纲常和人文道德的尊重。

最后，从文义解释来分析，刑诉法188条中的“除外”条款在性质上属于亲属免证中的“特权”。刑诉法188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”乍一看，该条文似乎是属于强制证人出庭及其例外性规定。但仔细推敲其文义背后的法理，不难看出，所谓的“强制其到庭”的实质，不在于“到庭”之形式而是“到庭”之目的。“强制其到庭”可视为作证义务的保障性手段而非最终目的。其背后真正的意图在于落实刑诉法60条明确规定的证人的作证义务。从法律条文来看，刑诉法188条中“除外”的文义解释，可以理解为立法部门赋予这类特殊身份主体在作证上的某种“特权”。虽然该“特权”并非完整意义上的亲属免证特权，但可以肯定的是立法已经初步确立了具备我国特色的亲属免证特权制度。因此，笔者认为，与其说基于“除外”的特权是刑诉法188条强制证人出庭作证的例外规定，不如说是刑诉法60条中作证义务的例外条款。

（二）对不完整意义上的亲属免证特权的风险评估

1.被告人的质证权存在被侵犯的风险

在许多法治发达国家，赋予刑事被告人质证权被视为一项宪法上的基本权利。质证权的实质精神在于能够强制控方证人亲自出庭作证，以便在法庭上接受各方的询问和质证。保障被告人的质证权，不仅是在对抗式诉讼构造下维护被告人防御权的现实需要，而且也是裁判方发现案件真实、形成心证的保障，同时还是防止控方滥用权力的有力武器。我国司法实践中长期存在着以“案卷笔录为中心”的审判方式。由于我国尚未确立传闻证据规则，出于追诉的需要，控方更倾向于选择在法庭外收集书面证言，而不希望控方证人亲自出庭作证。控方往往“通过宣读案卷笔录来主导和控制法庭调查过程”。①陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，《法学研究》2006年第4期。从这一点出发，仅赋予亲属证人拒绝出庭作证权而没有赋予其完整意义上的亲属免证特权，在一定程度上正好“迎合”了控方的意愿，控方可以凭借强大的公权力对亲属证人施压，从而让其放弃出庭接受质证的权利。加之我国证人出庭率低下的现状，则更加凸显了保障被告人质证权的重要性与迫切性。回到薄熙来案的审判过程，正是由于刑诉法188条仅仅赋予了亲属证人拒绝出庭作证的权利，而没有确立完整意义上的亲属免证特权，才使得司法机关以亲属证人谷开来明确拒绝出庭为由，合法地驳回了被告人要求亲属证人出庭作证和接受询问的质证权。为避免类似情况再出现，有必要增强司法的公正性，确立完整意义上的亲属免证特权。

2.倒置了作证的义务

刑诉法188条所确立的是不完整意义的亲属免证特权，亲属证人仅享有拒绝出庭作证的权利，而无拒绝作证之特权。这就导致一个奇特的现象：亲属证人的免证特权仅针对的是法官和被告人而非控方。亲属证人仅对法庭和被告人免证，却未免除其对侦查和公诉机关的作证义务，侦查机关和公诉机关仍然可以在开庭前对亲属证人进行取证，而且可以在亲属证人不亲自出庭的情况下，将该证据提交法庭作为控方证据。这种不完整意义的亲属免证特权所带来的弊端是倒置了亲属证人作证的义务，影响了法庭对事实证据的认定。按照现代司法理念以及基本的证据法理，法庭上法官才是认定案情事实和适用法律的最终裁决者，证人作证的对象应当针对的是法官，证人作证的场地应当是在法庭之上。而审判之前的侦查、控诉机关收集取证的行为在根本上也仅仅定性为一种“法庭准备的性质”而已，最终认定案情事实和证据的还是以法庭为中心。立法如此规定，“将近亲属证人设置为公安、检察的证人而非法庭的证人，违背基本的作证法理，妨碍了法庭对人证进行有效的证据审查”。②龙宗智：《进步及其局限——由证据制度调整的观察》，《政法论坛》2012年第5期。

四、亲属免证特权权属之保障

（一）权利定位——以证人权利条款的方式确立

笔者建议，将来立法对于完整意义上的亲属免证特权应当以证人权利条款的方式来确立，以强调亲属免证特权的权利属性。从体系解释上看，立法者显然是将刑诉法188条作为强制证人出庭作证义务的特别条款，将其定位于一种义务性的规定而非权利条款。国内许多学者也对此表示了质疑：“禁止配偶一方作证反对另一方应视为一项特免权规则；而且应在此项规则中作出规定，而不是在有关证人能力的规则中规定。”③何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译（下卷）》，人民法院出版社2000年版，第663页。亲属免证特权以权利条款的方式确立具有诸多合理之处。首先，以权利条款的方式确立该制度符合亲属免证特权的权利属性。亲属免证特权的确立，是立法者在追诉犯罪与保护亲情伦常关系的冲突价值下的选择，这说明立法者认为保护亲情伦常关系、维系家庭和谐比打击犯罪、追诉犯罪更重要和迫切。该权利的享有者既可以行使此权利，同时也可以放弃此权利，体现了典型的权利属性。其次，世界上许多法治发达国家的立法规定均将亲属免证特权视为一项权利而加以规定。如德国有关亲属免证特权的规定就以“以下人员，有权拒绝作证……”的权利条款方式来表达；④同前注②，李昌珂译，第13页。又如法国以“下列人员作证，可以不令其宣誓……”的权利条款来确立亲属免证特权。⑤《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第128页。最后，将亲属免证特权作为权利条款予以确立，体现了保障人权的理念，彰显了立法对公民基本权利的尊重。

（二）权利内容——确立完整意义的亲属免证特权及其例外规定

鉴于刑诉法188条确立的不完整的亲属免证特权所存在的弊端，笔者建议在日后的修法中确立完整意义上的亲属免证特权。这里所指的完整意义上的免证特权，其实质就是赋予被追诉人及亲属证人享有拒绝作证之权利。这不仅使亲属免证特权的权属回归被追诉人，而且还进一步完善了亲属证人的权利。在亲属证人的范围上，笔者建议其范围与《刑事诉讼法》第106条第6项规定相符为宜，即将亲属证人限定在夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹范围内。该范围大体介于英美法系国家与大陆法系国家相关规定之间，既不局限于类似英美法系规定的夫妻之间的亲属免证义务，但也不能像大陆法系国家那样扩大到全部血亲关系和姻亲关系。这一范围的划定是基于我国当前刑事案件的激增以及较为滞后的侦查水平的考量，在打击控制犯罪与维护亲情伦常关系之间取得平衡。

同时，鉴于我国当前刑事犯罪率居高不下，如果无限制地允许特定身份的人行使免证特权，将不利于打击和控制犯罪。在打击惩罚犯罪和维护亲情伦常关系两种冲突价值的权衡下，立法在完善亲属免证特权规范的同时，应对亲属免证特权作一些例外规定，其内容包括：其一，亲属之间的严重暴力的伤害犯罪；其二，涉及危害国家安全、恐怖活动、黑社会性质组织犯罪等。该类型犯罪的危害性极大，已经严重损害到国家的安全、社会的稳定和公民的人身权及财产权；其三，亲属共同犯罪的案件。

（三）权利配套——告知程序的设立

相关司法机关在讯问被追诉人、询问亲属证人之前应当告知其享有的亲属免证特权的合法诉讼权利。亲属免证特权的主张是以知晓该权利存在为前提的，而该权利的知晓又是以相关机关履行告知义务为保障的。因此，相关的司法机关负有告知权利人享有亲属免证特权的义务。亲属免证特权包括阻止亲属作证之权利与禁止提供不利于被追诉人之证言之权利，在任何一项权利的行使过程中，相关的司法机关应当按照法定的程序履行告知义务，即向被追诉人、亲属证人告知亲属免证特权的权利主体、内容、行使阶段以及如何救济等等。各国立法中在关于亲属免证特权的规定方面均有相应的告知程序。例如德国《刑事诉讼法》第52条第3款规定：“每次予以询问之前，要对拥有拒绝作证的人员和在第二款情形中要对拥有是否行使亲属免证特权之决定权的法定代理人告知他们的权利。”⑥同前注②，李昌珂译，第14页。又如日本《刑事诉讼法》第121条规定：“在询问前，应当告知证人可以拒绝提供可能使自己或者本法第147条规定的人受到刑事追诉或者有罪判决的证言。对本法149条规定的人，法官认为必要时，应当依照该条的规定告知其可以拒绝提供证言。”⑦《日本刑事诉讼法典》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第153页。

（四）权利救济——将违反亲属免证特权的证言视为无证据能力而不予采纳

如何对侵害亲属免证特权的行为进行救济？笔者建议将违反亲属免证特权而从被追诉人、亲属证人处所获得的证言视为无证据能力之证据而不予采纳。所谓无证据能力的证据是指欠缺法定构成要素而自始不具有证据能力，其不具有作为证据的资格、不得采信作为定案根据。如果一项证据被视为无证据能力的证据，则该证据将不可弥补并自始不具备作证的资格，从而否定了其可采性。其法理依据主要是考虑到该行为违反了法定的程序，侵害了权利享有者合法的诉讼权利，使得该取证行为和诉讼行为存在程序上的瑕疵，其所获得的证据被认定为“欠缺法定要素的证据”，从而被视为严重违法行为而不予以采纳。当司法机关违反告知程序或强迫亲属证人作证时，被追诉人与亲属证人可以向法庭主张所提供的证言为无证据能力之证据而不予以采纳。

（责任编辑：江锴）

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1005-9512（2015）12-0153-08

覃冠文，中国政法大学博士研究生。

*本文系国家哲学社会科学基金重点项目“刑事诉讼法解释学的原理及运用研究”(项目编号：14AFX014)的阶段性成果。