论强制拍卖抵押物时租赁权的除去

卢正敏

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)



论强制拍卖抵押物时租赁权的除去

卢正敏

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)

后于抵押权设立的租赁权，在其继续存在对抵押权的实现有影响时，方可被法院除去。租赁权是否后于抵押权设立，目前暂宜以承租人占有抵押物的时点来判断；租赁权是否会影响抵押权的实现，宜根据抵押物第一次拍卖的结果来判断。对租赁权应否被除去的问题，宜在执行程序中由执行法院判断及处理。法院除去租赁权的裁定具有相对效力，对抵押权人而言租赁权消灭，对于抵押人和承租人而言租赁合同依然有效，承租人仍享有优先购买权。对于除去租赁权的裁定或驳回除去申请的裁定，承租人或抵押权人应有权另行提起诉讼。

抵押权；租赁权；除去；判断

一、强制拍卖抵押物时租赁权除去的相关规范解读

抵押权作为一种担保物权，重在支配标的物的交换价值，租赁权作为一种债权，重在支配标的物的使用价值，二者完全可以并存于同一标的物之上。标的物上设有抵押权的，抵押权人无需移转占有抵押物，抵押人依然可以将抵押物出租给他人使用收益；标的物已被出租的，也不妨碍出租人将该标的物抵押给他人。在抵押权设立后，如果债务人不履行债务或者发生了其他应实现抵押权的事由，抵押权人可以与抵押人协议就抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿。实践中，强制拍卖抵押物是实现抵押权的主要方法。在抵押物上同时存在租赁权的情况下，如何处理抵押物上的租赁权，即成为强制拍卖中的一个重要课题。正如台湾学者许仕宦教授所言，在强制拍卖程序中，“最使应买者犹疑不前者，系抵押物上是否存在负担及拍定后不动产是否点交等问题。其中尤以租赁负担更被注视”。[1]357因为，竞买人参与强制拍卖，大多目的在于取得拍卖标的物的完整的所有权，希望在拍得标的物后可以马上使用、收益，如果拍卖物上存在租赁负担，势必影响竞买人的竞买意愿，即便参与竞买，其应价也比通常价格为低，最终影响抵押权人的利益，减损强制执行程序迅速实现权利的功能。

近现代民法中，为了强化对承租人的保护，租赁权被“物权化”，“买卖不破租赁”成为民商事交易中的一个重要原则。不过，如果一律实行“买卖不破租赁”，对于先于租赁权设立的抵押权而言，并不公平，其担保的债权可能无法得到完全满足。因此，物权法第一百九十条对“买卖不破租赁”规定了例外情形，“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”然而，如何理解该条规定的“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，理论界存在分歧。一种观点认为，所谓“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，是指抵押权人在实现抵押权时，抵押物上设立的租赁关系应当失去效力，否者就违反了物权优先效力规则。[2]1242换言之，在抵押后设立的租赁权，在实现抵押权时，被“当然除去”，失去效力。另一种观点认为，所谓“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，是指因租赁关系的存在致使抵押权实现时无人应买抵押财产，或者出价降低导致不足以清偿抵押债权时，抵押权人有权要求抵押人与承租人解除租赁合同关系。[3]458如此解释，在抵押权后设立的租赁权，并不必然被除去，只要租赁权的存在对抵押权的实现没有损害，该租赁权仍继续存在，由抵押物的买受人承受。

就后于抵押权设立的租赁权在抵押权实现时如何处理的问题，最高人民法院的司法解释之间存在冲突。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(2000)第六十六条第一款规定，“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”据此，除非受让人自愿承受租赁合同中原出租人的权利义务，否者，该租赁权一律被除去，对受让人不具有拘束力。这与上述第一种学术见解相吻合。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(2009)也持同样的立场。该解释第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：(一)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”从该规定可以看出，只要租赁权设立在抵押权之后，即便该租赁权的存在对抵押权的实现无任何影响，租赁权仍被除去，受让人有权不承受原租赁合同。然而，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2004)又有明显不同于上述两个司法解释的规定。该规定第三十一条明确：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”据此规定，后于抵押权设立的租赁权，依然可继续存在，并不必然被除去，只有在该租赁权影响到抵押权的实现时，该租赁权方可被法院除去。可见，该规定与上述第二种学术见解基本一致。

撇开最高人民法院几个司法解释在具体适用上的冲突不论，就抵押物上租赁权的处理问题，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2004)第三十一条的规定更为合理。对于后于抵押权设立的租赁权，不宜被视为当然失去效力，只有在影响抵押权的实现时，方可被除去。换言之，租赁权消灭与否，应取决于租赁权是否会影响抵押权人的优先受偿利益。当承租人的租赁权不影响抵押权时，实现抵押权时即没有必要除去租赁权。[4]其理由是：其一，租赁权的存在并不必然会影响抵押权的实现。对于后于抵押权设立的租赁权，若一律采取承受主义，租赁权的存在可能会增加抵押权实现的困难，如影响竞买人的竞买意愿或竞买应价，这对抵押权人不公平。但另一方面，以承受租赁权为条件对抵押物进行拍卖，也存在拍卖价金足以满足担保债权的可能，如抵押物价值远远超出其担保的债权，纵然竞买人因抵押物上租赁权的存在而以较低价格应价，但该价格仍足以清偿抵押权人的债权，甚至，在租金较高而有利可图时，也许还会吸引更多的竞买人，反而能加速抵押权的实现。可见，不除去设立在后的租赁权，也未必一定会损害在先的抵押权人的优先受偿利益。[5]其二，从立法目的来看，强调后于抵押权设立的租赁权应当被除去，是为了维护抵押权人的利益，但如上所述，后一种情况下，不除去后于抵押权设立的租赁权，也不会损及抵押权人的利益，此时，如果强行要求一律除去租赁权，在不损害抵押权人利益的同时，将对承租人甚至抵押物受让人的利益造成不当损害。在不损及抵押权人利益的前提下，兼顾承租人对抵押财产使用收益的利益，不除去抵押物上的租赁权，更为可取。事实上，我国台湾地区也采取了此种灵活的处理方式，对于后于抵押权设立的租赁权，以该租赁权的存在是否会影响到抵押权的实现为标准，确定应否除去该租赁权。台湾地区“民法”第866条规定，“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上，得设定地上权或其他以使用收益为目的之物权，或成立租赁关系。但其抵押权不因此而受影响。 前项情形，抵押权人实行抵押权受有影响者，法院得除去该权利或终止该租赁关系后拍卖之。”据此，后于抵押权设立的租赁权，在抵押权实现时并不当然被除去，而需考虑该租赁权的存在对抵押权人实现抵押权有无影响而定。

根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2004)第三十一条确立的强制拍卖中抵押物上租赁权除去的规则，后于抵押权设立的租赁权，原则是采取承受主义，保留租赁权进行拍卖，在拍卖公告中就权利负担予以披露，[6]只有在租赁权的继续存在对在先设立的抵押权的实现有影响的情况下，方应依法除去该租赁权后进行拍卖。然而，何种情况下可以认定租赁权的存在对抵押权的实现有影响而应除去租赁权、有影响时如何除去租赁权、租赁权除去过程中相关主体有何权利救济途径等问题，从该规定都无法推出明确的答案。实践中，不同法院、不同执行法官常常出现不同的理解。鉴于此，下文围绕这些问题逐一展开分析与论证。

二、除去租赁权的判断标准

强制拍卖抵押物时，何种情形下应当除去抵押物上的租赁权，必须有明确的判断标准。有实务人士认为，除去抵押物上的租赁权，应当具备四个要件：一是前提要件，租赁权须有效；二是时间要件，租赁权须成立于抵押之后；三是实质要件，租赁关系须影响抵押权实现；四是启动要件，以抵押权人申请为原则，法院依职权启动为例外。[7]

理论上，租赁权有效成立，确实应属除去租赁权的前提条件。因为，若租赁权本身不存在或无效，则无需除去。此时，所谓“承租人”即为无权占有人，其若实施妨碍执行的行为，法院可采取措施直接强制执行。但从执行实务来看，强调租赁权有效成立为除去租赁权的前提要件，其实际意义并不明显。上述见解之所以将租赁权有效成立作为除去租赁权的前提要件，在于应对执行实务中不断涌现的虚假租约问题。然而，对虚假租约稍加分析，不难发现，虚假租约设立的租赁权的成立时间，通常都是在抵押权设立之前，抵押人与案外人签订虚假租约的目的，是通过对设立于抵押权之前的租赁权适用“买卖不破租赁”原则，以达到阻碍执行的效果。若虚假租约设立的租赁权在抵押权之后，即便该租约被认定有效，因其完全可能被除去，难以阻却法院的强制执行，故实践中，意图规避执行的当事人基本上不会采纳此种方式。而从除去租赁权的法律规范来看，只有后于抵押权设立的租赁权，才会被考虑是否除去的问题。从这一点来看，强调租赁权有效成立为除去租赁权的前提要件，便没有多大的现实价值。至于上述见解中的启动要件，更不宜作为除去租赁权的判断标准。因为，该要件针对的是租赁权应当被除去的情形下，如何启动除去租赁权的具体程序的问题，并非认定何种情形下应当除去租赁权的标准。

根据物权法第一百九十条和最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2004)第三十一条规定，先于抵押权设立的租赁权，一律适用“买卖不破租赁” 原则，不存在租赁权被除去的可能；只有后于抵押权设立的租赁权，其继续存在会影响到在先设立的抵押权的实现的情况下，该租赁权才应当被除去。据此，判断何种情形下应当除去抵押物上的租赁权，有两大标准：其一，时间上，租赁权须后于抵押权设立；其二，实质上，租赁权的存续会影响抵押权的实现。执行实务中应如何理解和适用这两个标准，存在分歧，需进一步分析。

(一)如何判断租赁权后于抵押权设立

抵押物上的租赁权是否后于抵押权设立，对应否除去租赁权影响甚大。若租赁权先于抵押权设立，则依法适用“买卖不破租赁” 原则，不得除去。只有后于抵押权设立的租赁权，才可能被除去。而判断租赁权是否后于抵押权设立，首先得判明租赁权的设立时间。

关于租赁权的设立时间，实务中有三种不同的判定标准：一是租赁合同成立日，二是租赁合同登记日，三是承租人占有日。适用不同的时间标准，就租赁权是否后于抵押权设立的问题，可能就会有不同的答案。

从我国合同法来看，租赁合同的成立一般应具备三个要件：租赁当事人具有相应的民事行为能力；租赁当事人的意思表示真实；合同的内容不违背法律和社会公共利益。除此之外，合同法未明确规定租赁合同成立需其他的公示要件。如此，只要租赁合同成立，租赁权便合法成立。换言之，根据合同法，租赁合同的成立日即为租赁权的设立日。租赁合同成立之后，租赁合同是否经登记、承租人是否占有租赁物，均不影响租赁合同对租赁关系当事人的法律效力。尽管我国城市房地产管理法、建设部《城市房屋租赁管理办法》以及关于房屋租赁管理的一些地方性法规规定了城市房屋租赁的登记备案制度，公安部门也规定出租人出租房屋必须到公安部门进行房屋出租登记，但是，并未明确登记会产生何种法律效力。而我国目前房屋租赁登记制度的目的，也不在于明确登记对租赁合同的效力如何，而主要在于行政管理和治安管理的需要。无论是司法实践还是学理分析，均认为登记与否并不影响租赁合同在当事人之间的效力。

那么，这是否可顺势推论：应该以租赁合同的成立日作为判断租赁权是否后于抵押权设立的时间标准呢？答案是否定的。这里，笔者认为，应当区分租赁权的成立时间与产生对抗效力的时间。根据合同法，租赁合同成立日，即为租赁权成立日。但是，租赁权成立日，并不必然等同于租赁权产生对抗效力的时点。我们通常所说的租赁权产生对抗效力，是指租赁权对租赁合同当事人以外的第三人产生的效力。租赁权属于债权之一种，基于债权的相对性，租赁权本不应对租赁合同当事人以外的第三人产生法律效力。但是，近现代各国民事立法为保护经济上处于劣势的不动产承租人，以及谋求社会安定，将原本债权性质的租赁权予以物权化，多倾向于采取较为保护承租人的措施，如实行“买卖不破租赁”、赋予承租人优先购买权等。不过，为了避免租赁权被滥用，各国及地区在将租赁权物权化的同时，多要求租赁权需具备一定的公示性措施，或者登记，或者交付，或者占有，或者公证，方能对抗第三人。若不具备相应的公示要件，租赁权即使可以成立，但没有对抗第三人的效力。从这可以看出，租赁权的成立，并不直接意味着租赁权即产生对抗第三人的效力。而我们这里探讨的租赁权是否后于抵押权设立，重在分析租赁权对抗第三人的效力，也即对抗抵押权人的效力。正如物权法第一百九十条规定，租赁权后于抵押权设立的，“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。因此，这里需要强调的租赁权的设立时间，本非理论上的租赁权的成立时间，而是指产生对抗第三人(抵押权人)效力的时间。

在明确判断租赁权是否后于抵押权的时间标准应为租赁权产生对抗效力的时间的前提下，反过来思考，就很容易得出这样的结论：租赁合同成立日不宜作为判断租赁权是否后于抵押权设立的时间标准。这是因为，根据合同法的规定，租赁合同的成立无需任何公示性措施，若租赁合同一经成立，即认为租赁权产生对抗效力，那么，将导致租赁权对抗效力的绝对性扩张，会带来一系列不良后果。执行实践中，众多债务人利用这一点签订虚假租约以规避执行，即是典型例证。

就租赁权公示措施的有效性而言，相对于其他公示性措施，登记的公示程度最高。若以登记作为租赁权的对抗要件，无疑是最理想的办法。若此，租赁合同登记日为租赁权产生对抗效力的时点。判断租赁权是否后于抵押权设立，即应以租赁合同登记日为准。采用此标准，在实务操作上简便易行，不会产生争议。然而，如上所述，在我国，尽管我国《城市房地产管理法》、建设部《城市房屋租赁管理办法》以及关于房屋租赁管理的一些地方性法规规定了城市房屋租赁的登记备案制度，但并未明确登记备案会产生何种法律效力。虽然我国少数地方法规、规章明确将房屋租赁登记作为租赁权产生对抗效力的公示要件，如1999年《上海市房屋租赁条例》第十五条规定“房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人”，2004年《天津市房屋租赁管理规定》第十三条规定“未经登记备案的房屋租赁合同，不得对抗第三人”，但是，这些规定毕竟是地方性法规、规章，仅在该地域范围内有效，且其位阶与效力均低于法律，在司法实践中能否有效适用，也是一个问题。从实践来看，租赁登记并不是交易常态。在租赁登记并不具有普遍性的现实下，以租赁合同登记日作为判断租赁权是否后于抵押权设立的时间标准，也不合理。

考虑到我国当前的具体国情，以承租人占有抵押物的时点为判断租赁权是否后于抵押权设立的时间标准，较为适宜。从租赁权物权化的立法目的来看，对租赁权的强化保护着重在于通过保障承租人的占有来保障租赁关系稳定以及交易安全。如果承租人并未实际占有或者使用租赁物，租赁权作为债权便没有优先于包括抵押权、所有权在内的物权的合理性。这也正是部分学者认为占有应为租赁权存在的应有之义的依据所在。[8]235最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(2009)第六条在处理多个租赁关系竞合的问题时，便确立了占有时点为承租人对抗其他人的首要标准。*最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(2009)第6条：“出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：(一)已经合法占有租赁房屋的；(二)已经办理登记备案手续的；(三)合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。”最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(2015)第三十一条明确了承租人有权阻止移交占有被执行的不动产的情形是，“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的”。根据该规定，在查封之前成立的租赁合同，若承租人实际未占有使用租赁物，也不得对抗买受人。可见，占有是承租人可对抗买受人的关键标准。虽然该条款针对的是强制拍卖标的物被查封的情形，但是，在拍卖标的物为抵押物的情况下，该标准应可援用。换言之，如果租赁合同在抵押之前签订但承租人在抵押后才占有使用的，应认定租赁权后于抵押权设立。

诚然，占有作为租赁权的对抗要件，其公示程度较低，须进一步的查证，必然会带来实务操作上的难题。况且，占有有直接占有与间接占有、一次占有与持续占有之分，如何认定占有，也存在需进一步解释的问题。因此，最理想的方式，仍然是建立租赁权登记对抗制度，在此前提下，以登记时点作为判断租赁权是否后于抵押权设立的标准。不过，在目前的国情下，暂时只能以承租人占有抵押物的时点为判断标准。在租赁权登记对抗制度建立后，则应以登记时间为判断标准。

附带说明的是，在判断租赁权与抵押权设立的先后顺位时，抵押权设立的时点，应是指抵押权登记的时点，而非抵押合同成立的时点。尽管最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2004)第三十一条并没有强调在先的担保物权须登记，没有区分登记的担保物权与未登记的担保物权，但是，根据现行物权法和担保法，未登记的担保物权不产生对抗第三人的效力，尤其是物权法第一百九十条明确规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗的是“已登记的抵押权”。*《物权法》如此规定的立法理由是：如果抵押人将无须办理且未办理登记的抵押财产出租的，因承租人无法通过查询登记簿来知悉租赁财产上是否存在抵押权，故未登记的抵押权不能对抗租赁权(参见：胡康生. 中华人民共和国物权法释义. 北京：法律出版社，2007：417)。因此，在适用最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2004)第三十一条判断租赁权与抵押权的先后顺位时，应当贯彻物权法第一百九十条的规定。

此外，这里还有一个问题值得探讨：若租赁权设立在前，但租期在抵押权设定之后届满，在租期届满后，抵押人与承租人协商“续租”的，又应如何判断租赁权与抵押权设立的先后顺位？有观点认为，对于续租的情形，若换新约，基于新约的租赁权即设立于抵押权之后，应可除去；若非另换新约，而仅是约定将原租约延长一定期限，则仍属原租赁，如此，租赁权仍早于抵押权，不可除去。之所以作此区分，在于前者为契约的更新，后者为期限的更新，二者明显不同。[9]171

如果抵押人与承租人协商更改了原租赁合同的主要条款，所谓续租的合同便是新的租赁合同，此时，应认定租赁权设立于抵押权之后，毫无疑问。但是，如果在其他内容不变的前提下，仅延展租期的续租，仍认定租赁权早于抵押权而不可除去，则值得商榷。从合同法理论来看，在租赁合同其他内容不变的情况下，仅是延展租期的续租，属于租赁期限的更新，原租赁关系不失其同一性。[10]449据此，似乎可以得出租赁权仍早于抵押权的推论。但是，应当看到，对抵押人与承租人而言，固可承认续租仍为原租赁关系，但是，对抵押权人而言，若仍作此认定，则明显不公。因为，在抵押权人设定抵押时，原租赁合同租期的长短往往是其重要的考虑因素，租期会影响抵押权人的设计方案。若原租赁合同租期届满时，抵押人与承租人可任意延展租期，极可能导致抵押权人的预期落空，影响抵押权的实现。因此，除非事先征得抵押权人的同意，否者，仅是延展租期的续租，对抵押权人而言也构成新的租赁关系，应认定承租人的租赁权位于抵押权之后。

(二)如何判断租赁权的存续会影响抵押权的实现

如何判断租赁权的存续会影响抵押权的实现，无论是物权法还是最高人民法院的司法解释，均没有明确的解释。在学理上，则有不同的见解。

有台湾学者认为，所谓租赁权对抵押权的实现有影响，是指在抵押权人实现抵押权申请拍卖抵押物时，因抵押物上存在的租赁关系影响抵押物的交换价值，抵押物的价值因而减少，发生无人应买或出价很低以致于不足以清偿担保债权的情形。[11]458也有台湾学者主张，所谓影响抵押权，是指因租赁权等权利的存在，致抵押物第一次拍卖时未拍定。即第一次拍卖，须连同租赁权一并拍卖，如拍定即表示无影响，否者为有影响。[12]368

我国一些实务人士反对通过先拍卖来判断租赁权是否影响抵押权实现的观点，理由是先行拍卖程序繁杂，和执行经济、效率背道而驰，因而主张通过拍卖前不动产的评估程序进行概算来判断租赁权对抵押权实现的影响。[13]有人甚至明确建议，实务中可参考不动产评估价的1/2是否足以清偿抵押债权，若不足，则可认定为租赁影响抵押权。[7]900-901其所谓的参考不动产评估价1/2的由来，是鉴于我国强制拍卖相关司法解释中规定，不动产经三次拍卖后最终的拍卖成交价不得低于评估价6.4折，变卖不得低于评估价的1/2，是以最低的保留价来确定的。

依据评估价来判断租赁权是否影响抵押权的实现，在强制拍卖之前即先行作出判定，有利于提高执行效率，节约执行成本，表面上较为合理。但是，不动产的评估受制于多种主客观因素，不同评估机构对同一不动产的评估价常出现差异，评估价未必能够反映出抵押物的真实价值。并且，评估价是评估机构对评估时点时不动产市场价值的评估结果，而评估与拍卖时点有间隔，在不动产价格易变的现实背景下，拍卖时点的不动产市场价值，可能已明显发生变化。因此，依据评估价来判断租赁权是否影响抵押权的实现，有失客观。以建立在评估价基础上的保留价作为判断标准，也会带来同样的问题。

对租赁权是否影响抵押权实现的判断，无法从拍卖前的评估阶段得出答案，必然应当回归到强制拍卖程序中来，通过一定的拍卖程序，判断有无影响。基于此，有最高人民法院执行局法官建议借鉴瑞士的双重报价制度，[14]也有学者支持此种见解。[15]所谓双重报价制度，即在第一次拍卖时，将不动产与其租赁负担一并拍卖(即实践中所谓的“带租约拍卖”)，如应买价金可完全满足抵押权时，不动产与租赁负担一同移转给买受人，如不能满足抵押权时，则仅以不动产再行拍卖，若因此抵押权可受满足或所得价金多于第一次拍卖时，则不动产无负担移转于买受人，其租赁负担涂销；如第二次拍卖所得价金不多于第一次拍卖或者反而更少时，则不动产与租赁负担仍一同移转给买受人，此时，租赁负担对于抵押权无影响。

借鉴瑞士的双重报价制度，根据抵押物的实际拍卖价金来判断租赁权对抵押权的实现有无影响，与上述评估价标准相比，该标准似乎更为客观、确定。然而，若吸纳瑞士的双重报价制度，在第一次拍卖无法满足抵押权时，须经第二次拍卖才能确定租赁权是否影响抵押权的实现，这会导致程序的繁杂，有碍执行效率。更为关键的是，在第二次拍卖时，买受人是否继受租赁权，须视拍卖价金而定，这会严重影响买受人地位的安定性。而保障买受人地位的安定，是强制拍卖制度设计必须考虑的一大目标，否者，必将危及强制拍卖的公信力，损害强制拍卖的实际效用。从买受人地位安定性考虑，是否继受租赁权，理应于拍卖程序之初在拍卖公告中告知买受人，而非根据拍卖的结果来确定。

租赁权是否会影响抵押权的实现，宜根据抵押物第一次拍卖的结果来判断。第一次拍卖为带租约拍卖，若无人应买或者竞买人出价很低，不足以清偿担保债权的，则可认定租赁权影响抵押权的实现；反之，拍卖价金若足以清偿担保债权，则可认定租赁权对抵押权的实现没有影响。根据拍卖的结果来判断租赁权是否会影响抵押权的实现，其标准非常明确，可避免采评估价标准所带来的标准的不客观、不确定性问题。并且，该标准限于第一次拍卖的结果，不必担心执行程序过于复杂的问题。此外，根据第一次拍卖结果，若判定租赁权会影响抵押权的实现，则第二次拍卖时租赁权即被除去，也不会出现买受人地位不安定的问题。

如上所述，有台湾学者认为，租赁权是否影响抵押权的实现，以第一次带租约拍卖是否拍定而定。据此见解，只要第一次拍卖没有流拍，即便拍卖价金不足以清偿抵押物所担保的债权，也可认定租赁权不会影响抵押权的实现。该学者之所以不考虑拍卖价金的多少，其理由是：如第一次拍卖连同租赁权既可拍定，表示拍定人愿连同租赁权一并继受，不妨碍抵押权的行使；而抵押权的实现，与卖得价金高低无关，因卖得价金的高低受制于多种因素，且如何决定是否高低，也无客观标准。[12]368该观点值得商榷。将抵押权的实现，简单地理解为抵押物可以拍定，不论拍卖价金是否低于担保债权，其带来的客观结果，可能会大大损害抵押权人的利益，也有悖抵押权设置的初衷。并且，认为第一次拍卖拍定，以拍定人愿意继受租赁权为由判定不影响抵押权的行使，也存在问题。此见解的立足点，是拍定人的利益不受影响，但是，应当注意的是，抵押物强制拍卖的目的，是实现抵押权，因此，首先须充分维护抵押权人的利益。抵押权的实现，应当是抵押权的“充分”实现。若抵押权人的担保债权在抵押物带租约拍卖的情况下无法充分受偿，意味着租赁负担影响到抵押物的拍卖价格，则应当认定租赁权影响抵押权的实现而除去租赁权。

客观地讲，影响抵押物拍卖价金的因素很多，除租赁关系外，抵押物所在地理位置、环境景观、市场走向、周边交易的活跃度等，均可能影响抵押物能否拍定及其拍卖价金。从执行实务来看，第一次拍卖流拍的现象大量存在。有实务人士据此认为，以抵押物第一次拍卖的结果来判断租赁权是否影响抵押权，未必科学。[7]900以影响拍卖结果的多因素为依据，否定以第一次拍卖结果为租赁权是否影响抵押权的判断标准，看似周延，实则无据。因为，正如该见解也无法忽略的客观事实是，租赁关系明显属于影响抵押物拍卖价金的重要因素，也许不是唯一因素，但这也足以表明租赁关系可能会影响抵押权的实现。如上所述，在租赁权后于抵押权设立的情况下，立法须优先保护的，是抵押权人的利益，而非承租人的利益。因此，只要租赁关系“有可能”影响到抵押权的实现，为保护抵押权人利益考虑，即应认定后设立的租赁权影响抵押权的实现，从而依法除去租赁权。

补充说明的是，抵押物第一次带租约拍卖时，在流拍或者拍卖价金不足以清偿担保债权的情况下，此时，可判定后设立的租赁权影响了抵押权的实现，但是，如果抵押人事前征得抵押权人同意而将抵押物出租的情形，依诚信原则，因抵押权人已可预期担保债权可能因租赁合同而受影响，则抵押权人在拍卖时不得申请除去租赁权，以保护善意的承租人不因信赖其同意而遭受不测的损害。

三、除去租赁权的具体程序

租赁权是否成立于抵押权之后、可否对抗抵押权、租赁权的存在对抵押权的实现有无影响等问题，牵涉到租赁权应否被除去等实体事项。若抵押权人与承租人之间就这些问题发生争执，应如何解决呢？这涉及除去租赁权的具体程序设计问题。

实践中，有观点认为，基于审执分离的原理，执行法院只能做形式审查，就应否除去租赁权等实体事项，执行法院无权为实质上审理，若抵押权人与承租人之间发生争执，须另行诉讼解决。如此，除去租赁权的判决即有既判力，保障拍定人与承租人权益，并可避免执行法院与民事庭见解分歧造成的问题。

然而，要求抵押权人通过诉讼方式除去租赁权，执行程序必遭延滞，[12]371并且，对抵押权人而言，无端增加讼累，也不公平。对租赁权应否被除去的问题，宜在执行程序中由执行法院判断及处理。如此，“简化除去租赁权之程序，减轻抵押权人之负担，又便利抵押物拍卖而提高其价金，有助于抵押权人权利之迅速、经济实现”。[1]361尤其在我国，执行程序并未贯彻绝对的审执分离理念，执行法院就有关当事人之间的实体争议享有一定的审查权，是我国执行立法的一大特色。

或许会存在这样的疑问，由执行法院自行判断和处理租赁权应否被除去等实体事项，虽然无法律规范上的障碍，但是，执行法院对租赁权应否被除去的判断，并无既判力，那么，若抵押权人或承租人对此判定进一步争执，势必另启诉讼程序，如此，也无法达到促进执行效率、减轻当事人负担的要求。这样的疑问不无道理。然而，应当看到，在我国，由执行法院先行审查处理执行中的实体争议，可迅速解决部分争议，有利于减少讼累，提高执行效率。执行实践已经表明，对于租赁权应否被除去的实体争议，经执行法院审查核实后，不少承租人接受了法院的处理结果，起到了过滤大部分案件的效果。当事人对此再另行提起异议之诉的案件仅占一小部分。诚然，考虑到当事人的利益，在执行法院审查处理租赁权应否被除去的实体事项时，应当为抵押权人和承租人提供相应的程序保障，如允许承租人在此程序中提出相应的抗辩事由等，以维护抵押权人与承租人之间的公平。

这里需附带解决的一个问题是：除去租赁权的程序，由何种主体启动？抵押权人抑或执行法院？有台湾学者认为，租赁权等权利影响到抵押权的实现时，抵押权人可以申请法院除去租赁权等权利，法院也可以依职权除去。[16]438不过，也有台湾学者持不同意见，认为除去租赁权系因影响抵押权之故，基于当事人进行主义及私法自治原则，应由受影响的抵押权人申请，执行法院始应除去，其他人不可申请，执行法院也不可越俎代庖依职权除去。[12]368

我国民事诉讼法和最高人民法院司法解释并未就强制拍卖中除去租赁权的启动主体作出明确规定。有实务人士主张赋予执行法院依职权除去租赁权的权力。其理由有二：其一，在同时存在抵押权人和普通债权人的情况下，拍卖物处置的价格不仅影响到抵押债权人，而且影响到普通债权人的利益；其二，因我国租赁权成立缺乏公示要件，导致虚假租约频现，基于虚假租约之上的租赁权本身就违法，法院应可依职权除去租赁权。[7]901

除去租赁权程序宜仅因抵押权人申请而启动。这是因为，除去租赁权的法理基础，源于后设立的租赁权不得对抗在先的抵押权，且租赁权的存在影响到了抵押权的实现。如下文所述，影响抵押权实现的租赁权，仅相对于抵押权人不生效力，若抵押权人不主动申请除去，基于私权自治的原理，法院不宜介入或干涉。况且，若抵押权人未申请除去租赁权，“此项既未涉公益，执行法院似也无依职权顾虑之必要”。[1]366-367上述实务人士用于论证法院依职权启动除去租赁权程序的依据，也是站不住脚的。首先，普通债权并不具有当然优先于租赁权的效力，因此，若抵押债权人不主动申请除去租赁权，普通债权人不能仅因拍卖物处置的价格影响到自己的利益而享有除去租赁权的权利；其次，在成立虚假租约的情况下，因租赁权本身不存在，因而没有“除去”的必要。若虚假租约下的所谓的“承租人”占有抵押物而在拍定后拒绝交付，法院可以直接采取措施强制执行。

四、除去租赁权的法律效力

若法院依法除去租赁权，有何法律效力？实务界和理论界有不同理解。有的认为，法院除去租赁权是指出租人或承租人解除租赁合同。法院强势介入租赁合同是合同当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，依据合同法第九十四条关于“因不可抗力致使不能实现合同目的”的规定，当事人任何一方可以提出解除合同。[17]有的认为，法院除去租赁权，就不同于当事人解除租赁合同。此时，应由人民法院书面告知承租人协助执行，并要求其在一定时间内搬出抵押房屋，否则，造成的损失由其自行负责。[18]还有的认为，法院除去租赁权，是指法院在强制拍卖抵押财产之前，以裁定的方式向承租人作出终止租赁合同的意思表示，其实质与抵押权人除去租赁合同一样，都是确认租赁合同无效，只不过是法院以裁定的形式作出的一种强制执行措施而已。[4]57

对于除去租赁权的法律效力，无论是理解为出租人、承租人解除租赁合同，还是理解为抵押权人解除租赁合同，抑或理解为法院裁定终止租赁合同，其指向的最后“终点”，都是租赁关系的绝对终止。这样的理解，都是对物权法第一百九十条规定的“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的误解。所谓“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，实质是指租赁关系的“相对无效”，[4]56而非绝对无效。也就是说，“承租人于抵押权设定后从抵押人之出租行为所取得之租赁权，虽因抵押权实行而遭执行法院予以除去，但该租赁契约于出租人与承租人间仍属有效，仅承租人不得以其租赁权对抗抵押权人而已。”[1]364如此，执行法院除去租赁权的裁定确定后，一方面，对抵押权人而言，存续于抵押物上的租赁权消灭，法院在抵押物无租赁负担的状态下进行拍卖，买受人在拍卖成交后可以取得不带租赁权的完整的物的所有权；另一方面，对于抵押人和承租人而言，该租赁合同依然有效，因租赁权被除去而致租赁合同无法继续履行的，承租人可基于租赁合同的约定要求抵押人承担相应的违约责任。若执行法院除去租赁权后强制拍卖程序因申请执行人撤回申请或债务人清偿而终结，此时，除去租赁权的裁定便失效，租赁权除去的效果，即应自动回复。[12]370即使抵押权人嗣后重新申请拍卖抵押物，也是另一执行案件，执行法院如认为该租赁权负担对抵押权有影响而应除去，也应另为除去裁定，不可迳以无租赁状态而拍卖抵押物。[1]363

接下来值得思考的一个问题是：法院除去租赁权后，承租人在强制拍卖程序中是否仍享有优先购买权？对此，理论上存在两种截然不同的观点。一种观点认为，基于除去租赁权的裁定，租赁关系在拍卖程序中被终止，承租人因此失去其法律地位，不能享有优先购买权。[15]55另一种观点认为，除去租赁权后，原承租人依然享有优先购买权。[4]59

在强制拍卖程序中，后于抵押权设立的租赁权被除去后，仍宜承认原承租人享有优先购买权。首先，如上所述，除去租赁权的法律效力，仅是相对于抵押权人无效，在抵押人与承租人之间，该租赁合同依然有效。依附于租赁合同关系之上的承租人的优先购买权，并不当然消灭。否认承租人享有优先购买权者所持的理论依据，是认为除去租赁权后租赁合同关系完全消灭。这实质上是对除去租赁权法律效力的错误理解。其次，在租赁权被除去后，承认承租人享有优先购买权，并不影响抵押物的拍卖价值，也就无损抵押权人的利益。在无损抵押权人利益的前提下，承认承租人的优先购买权，兼顾承租人的利益保护，显然是一种合理的选择。

五、相关主体的权利救济

在强制拍卖程序中，如果执行法院作出除去抵押物上租赁权的裁定，*实践中，有的执行法院采用“通知”的方式除去租赁权，恐有所不妥。而承租人对此争执的，应如何予以救济？如果执行法院认定租赁权成立于抵押权之前，或者成立于抵押权之后的租赁权的存在对抵押权的实现无影响而裁定驳回抵押权人除去租赁权的申请，抵押权人又应如何谋求救济？

有学者认为，除去属于执行方法，为公法上的强制处分，实务上以裁定方式为之，该裁定并无既判力及溯及效力，但为避免影响拍卖的安定，当事人也不得另行提起诉讼，请求确认其权利仍属存在，以阻止执行。[16]438，[15]55台湾地区“最高法院”也持相同见解，认为对于是否除去租赁权的裁定，抵押权人或承租人如有不服，应向执行法院提出异议，不得迳行对之提起抗告。*台湾“最高法院”1985年台抗字第227号判例、1985年抗上字第273号裁定。此外，值得注意的是，有的学者也持同样的否定当事人另行起诉的观点，只不过其理由有所不同：该学者认为，在债权人(抵押权人)请求拍卖债务人(抵押人)的不动产以供清偿债务，第三人虽对该不动产享有租赁权，但该租赁权显非足以排除强制拍卖之权利，自不得提起异议之诉。[9]169

以避免影响拍卖的安定、租赁权不能排除强制拍卖为由，否定抵押权人或承租人就有关租赁权除去与否的裁定提起诉讼的权利，其依据恐有所不足。首先，就是否影响拍卖安定而言，若认为当事人另行起诉会影响拍卖的安定，那么，允许当事人向执行法院提出异议，就不会影响拍卖的安定吗？无论是允许当事人另行起诉，还是允许当事人提出异议，都是对当事人的救济方式，都会影响拍卖的进程，只不过前者对执行效率的影响更大而已。其次，所谓租赁权不能排除强制拍卖的理由，也值得商榷。无论租赁权是存在还是不存在，确实都不能排除强制拍卖的继续进行，换言之，不会导致强制拍卖程序的终止，但是，租赁权是否存在，会影响到强制拍卖的实际效果，如拍卖最终能否成交、拍卖成交价格的高低，拍定后承租人是否需将标的物移转占有给买受人等。仅关注租赁权不能排除强制拍卖程序的继续，忽视租赁权客观上对强制拍卖效果的重要影响，据此否定相关当事人就是否除去租赁权的裁定提起诉讼的权利，其论据显不充分。

就执行法院除去租赁权的裁定或者驳回除去申请的裁定，应当赋予承租人或抵押权人另行起诉的权利。因为，无论是除去租赁权的裁定，抑或驳回除去申请的裁定，作为法院在执行过程中的执行处分行为，就租赁权是否后于抵押权设立、是否会影响抵押权等实体事项，均无既判力，由此，在法理上，承租人或抵押权人可再提起诉讼，在后续的民事审判中，争执租赁权的效力问题。况且，在法院审核抵押权人提出的除去租赁权的申请时，即便给予抵押权人、承租人相应的陈述意见的机会，但相比诉讼程序而言，其程序保障很难谓充分。因此，允许承租人、抵押权人另行起诉，也是程序保障的要求。

不过，根据我国现行民事诉讼法的规定，若承租人对除去租赁权的裁定不服的，因该裁定属于执行处分之一种，承租人应依据民事诉讼法第二百二十七条的规定，先向执行法院提出执行异议，对执行法院的异议裁定不服的，方可向法院提起异议之诉。*有个别学者认为，承租人对于执行法院除去租赁权的裁定不服的，可以依据《民事诉讼法》第225条向执行法院提出异议，对执行法院的异议裁定不服的，可向上一级人民法院申请复议，而非提起诉讼(参见：程啸. 论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系——对《物权法》第190条第2句的理解[J]. 法学家，2014，(2)：57)。这实际上忽视了《民事诉讼法》第225条与第227条规定的两种执行异议的差异。《民事诉讼法》第225条规定的当事人、利害关系人对执行行为的异议，针对的是法院的执行方法、执行措施、具体执行程序等违反法律规定侵害其程序上利益的情形，属于“程序异议”，对于此种异议裁定，当事人、利害关系人不服的，可以申请上一级法院复议。而《民事诉讼法》第227条规定的是案外人对执行标的的异议，针对的是法院强制执行行为侵害到案外人实体权利的情形，属于“实体异议”，对于此种异议裁定，若与原裁判无关，允许当事人、案外人提起执行异议之诉。承租人就除去租赁权的裁定提出的异议，应认定为“案外人实体异议”，故应适用《民事诉讼法》第227条的规定，承租人对法院除去租赁权裁定不服的，可提起执行异议之诉。

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责任编辑：马 睿

On the Removal of Leasehold on Mortgage in Compulsory Auction

Lu Zheng-min

(School of law, Xiamen University, Xiamen 361005, China)

With regards to leasehold prescribed after the establishment of mortgage, only if the continuing existence of such right has an impact on the realization of mortgage, the court may remove the right. The sequence of rights is appropriate to be judged by the time when lessee gets possession of the property mortgaged. The influence of leasehold on mortgage to be realized is appropriate to be judged by the result of first auction of the property mortgaged. Whether leasehold shall be removed or not is better to be considered and decided by executing court. The decision held by court on the removal of leasehold has relative effect. In terms of mortgagee, the leasehold is removed, while the lease contract remains valid as for mortgagor and lessee, and the latter is still entitled to have a priority in purchase. No matter the court decides to remove the leasehold or not, lessee or mortgagor shall be granted the right to bring another claim regarding the decision.

mortgage; leasehold; removal; judgment

2016-03-24

厦门大学中央高校基本科研项目“强制拍卖制度疑难问题研究”

卢正敏(1977-)，女，重庆人，厦门大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师，从事民事诉讼法学研究。

D923

A

1009-3745(2016)04-0054-11