刑事诉讼法教义学：学术憧憬抑或理论迷雾*

谢　澍



刑事诉讼法教义学：学术憧憬抑或理论迷雾*

谢澍**

内容提要：社科法学与法教义学的对话之中，刑事诉讼法学方法论近乎失语。2012年《刑事诉讼法》修改后兴起的刑事诉讼法解释学，不仅难以接近法教义学之概念、立场和作用维度，甚至并未紧扣“微观化”与“技术化”的方法，体系内的逻辑一致性和融贯性在论证中未能呈现，根本上仍是价值层面的探讨与推断为主。而程序法定原则的缺位，使得司法解释“代为立法”，刑事诉讼法解释学或教义学沦为“解释之解释”或“司法解释教义学”；加之刑事司法实践中，法外因素对法内系统不断侵蚀，让本就缺乏体系化的刑事诉讼法支离破碎，架空程序设计。如此现实语境之下，内部视角的论证显得无关痛痒，难以获取制度性与实践性。就刑事诉讼法学研究而言，修法刚刚完成，相关司法解释业已出台，如何保障法律的有效实施需要学界贡献智识资源，对于有碍法律实施的社会、政治、经济、文化因素，社科知识或许更具解释力和说服力，有必要在澄清相关误解的前提下，走向社科法学的广阔田野。

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一、微观化与技术化：由一场学术研讨谈起

方法论是知识建构的基础，梳理我国法学近三十余年的发展沿革，知识论与方法论却并非共生共存，只求知识不问方法，使得早期法学研究中的知识生成缺乏方法论支援。“中西二元论”作为晚近以来惯用的认知框架，不自觉地影响着我国法学研究范式的发展，西方法学经典的介译，让中国法学实实在在地感知着自身理论的贫瘠和制度的缺陷，“特殊”与“普遍”“落后”与“先进”等大词的频繁适用，形塑着以西方知识体系为样本的比较法学研究范式。在此期间，刑事诉讼法学向度上，“权力”与“权利”“公正”与“效率”“保障人权”与“打击犯罪”始终是理论研究的核心话语，但这些源自西方的价值观念在我国传统诉讼文化的生长土壤中并不平衡，因而，价值法学脱胎于比较法学，诠释着一种以普世价值为指引，进而支配刑事诉讼法学的研究取向。总体而言，2若无特别说明，本文中“《刑事诉讼法》”均指2012年修正后的《刑事诉讼法》。0世纪70年代末至90年代末的刑事诉讼法学研究，注重唤醒权利意识、培育法治理念，但根本上，仍需回到本土语境的政法体制进行研判，中西比较抑或价值判断并不能鲜明地独立于研究之中。因而，参考苏力的概括分类，应当属于注重政治意识形态话语的“政法法学”。1参见苏力：《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》，载《比较法研究》2001年第3期。

刑事程序的超国界性，使其具备有别于其他部门法的运作机理，国际社会在推进刑事程序法治化的进程中，业已形成了最低限度的基本权利保障标准——刑事诉讼国际准则，存于联合国通过的有关国际文书之中。以加入WTO为契机，世纪之交，我国刑事诉讼法学研究开始转向以国际准则为参照，力求强化其话语品质；为避免进入本土的排异反应，“试点”作为连接国际准则与本土实践的“缓冲”，逐渐开始兴起，201参见苏力：《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》，载《比较法研究》2001年第3期。2年《刑事诉讼法》2若无特别说明，本文中“《刑事诉讼法》”均指2012年修正后的《刑事诉讼法》。修改中的一系列热点问题，很多都是经过试点检验，并作出具有理论高度的经验提炼后，最终被立法所采纳的。3对这一历程的梳理与评议，可参见谢澍：《刑事程序法治话语的中国解读——由〈送法下乡〉展开》，载《金陵法律评论》，2012年第2期。此次修法之后，刑事诉讼法学研究再次迎来了新的机遇，有学者主张，在修法之初，应当以刑事诉讼法解释论的提出为契机，全面重构我国刑事诉讼法学研究范式；而所谓“解释论”，即由法律文本出发，将“宏观问题微观化、价值问题技术化”，使刑事诉讼法学发展为一门足以问诊司法实践的“实学”。4参见万毅：《微观刑事诉讼法学——法解释学视野下的〈刑事诉讼法修正案〉》，中国检察出版社2012年版，第1—3页。进而，不少刑事诉讼法学者——尤其是青年学者——开始沿袭这一研究进路，对修改后的《刑事诉讼法》加以研判，试图消解条文之间的冲突，解答关于条文模糊之处的疑惑。5相关代表性成果包括但不限于万毅：《微观刑事诉讼法学——法解释学视野下的〈刑事诉讼法修正案〉》，中国检察出版社2012年版；万毅：《“曲意释法”现象批判》，载《政法论坛》2013年第2期；张建伟：《刑事诉讼司法解释的空间与界限》， 载《清华法学》2013年第6期；汪海燕：《刑事诉讼法解释论纲》， 载《清华法学》2013年第6期；汪海燕：《“立法式”解释：我国刑事诉讼法解释的困局》， 载《政法论坛》2013年第6期；胡铭：《技术侦查：模糊授权抑或严格规制》， 载《清华法学》2013年第6期；杨文革：《刑事诉讼法上的类推解释》， 载《法学研究》2014年第2期；程雷：《刑事诉讼法第73条的法解释学分析》， 载《政法论坛》2013年第4期；程雷：《非法证据排除规则规范分析》，载《政法论坛》2014年第6期；韩旭：《法庭内的正义如何实现——最高人民法院刑事诉讼司法解释中法庭纪律及相关规定》， 载《清华法学》2013年第6期；孙远：《论侦查阶段辩护律师的阅卷权》， 载《法律适用》2015年第2期，等等。

以理论界与实务界就“侦查阶段辩护律师是否拥有调查取证权”这一问题的学术研讨为例，有学者通过法解释学进路，呈现出相关条文可能存在的三种不同解读，而论者本身所持观点是支持侦查阶段律师拥有调查取证权，其理由在于：

*本文系国家“2011计划”司法文明协同创新中心成果。

**国家“2011计划”司法文明协同创新中心、中国政法大学刑事司法学院硕士研究生。其一，从法律确定侦查阶段律师辩护人身份角度的考量，律师应当有调查取证权；其二，从侦查目的之角度考察，应当赋予侦查阶段辩护律师的调查取证权；其三，从法律所界定的辩护人职责角度考察，辩护律师在侦查阶段应享有调查取证权。6参见汪海燕、胡广平：《辩护律师侦查阶段有无调查取证权辨析——以法律解释学为视角》， 载《法学杂志》2013年第11期。论者承认解释的结果可能并不唯一，但其认为，之所以持有上述理由并推出己方观点，是源自体系解释，并列举了一定的条文依据。然而，论者并没有紧扣“技术化”的方法，体系内的逻辑一致性和融贯性在论证中未能呈现，由其“理由”观之，根本上，仍是价值层面的探讨与推断为主，而方法论的启发不足。此外，另有论者将这一问题得出不同解释结论的缘由，归结于律师或学者采用了体系解释，而司法机关运用的是文义解释，将辩护律师在侦查阶段的执业权利局限于《刑事诉讼法》第36条之规定；但是，这里的所谓“体系解释”是从相关条文的冲突出发的，并非基于体系内逻辑一致性和融贯性的自觉，更重要的是，论者也发现了差异之形成，根本原因在于不同解释主体基于各自利益立场，对法条进行了“选择性解释”。7参见前注4，第83—87页。这不仅是法律条文的尴尬，更是刑事诉讼法解释学本身的尴尬——既然立场比方法更具支配力，那么方法何以获取生命力？

对于我国学者而言，法解释学并不陌生，之所以刑事诉讼法解释学方才兴起，不过是其方法论上“后知后觉”的一个脚注。实际上，当下学界在方法论向度的关注重点是法教义学与社科法学的对话，而刑事诉讼法学界却仍在为“如何解释”而上下求索；更重要的是，法解释学不能等同于法教义学，除了解释法律，法教义学之精义还体现在应用以及发展（续造）法律。在阿列克西（Robert Alexy）看来，作为狭义或本义的法学，法教义学至少是三种活动的混合体：其一，对现行有效法律的描述；其二，对法律之概念—体系的研究；其三，提出解决疑难的法律案件建议。在此意义上，法教义学诠释着“多维度的学科”，与之相适应的三个维度分别为：描述—经验的维度；逻辑—分析的维度；规范—实践的维度。在第一个维度框架内，可以分为对法官审判实务的描述和诊断、对立法者实际意图的澄清；第二个维度不仅包括对法律概念的分析，也包括对不同原则与规则间逻辑关系的考察；第三个维度是对某个规范的解释、某个新的规范或新的制度提出建议并加以证立。8参见［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第310—312页。由此观之，法解释学更多地存于“规范—实践的维度”，并不能涵盖法教义学的概念、立场和作用维度。因此，将刑事诉讼法解释学放置于整个学界的方法论对话之中，无疑是失语的；尽管，中国语境的“法教义学”亦有“新瓶装旧酒”之嫌，一定程度上仍沿袭着“立法中心主义”的法解释学，未能摆脱概念法学之桎梏。9凌斌认为，法教义学与其他法律解释方法的主要差别，体现在对实定法秩序体系化解释的司法中心主义，要推进真正的法教义学研究和教学，需要清除伪装为法教义学的概念法学、继受法学和立法论思维。参见凌斌：《什么是法教义学：一个法哲学追问》，载《中外法学》2015年第1期。

当然，方法论之转向意味着新的开端，在形成教义学的学术传统之前，以教义学“压制”或“否定”解释学之尝试，也是不公平的，所以本文秉持的是一种“向前看”的学术态度，试图追问：刑事诉讼法解释学的兴起，能否推动刑事诉讼法学在法教义学向度上进行知识创新？10例如，已有论者提倡在刑事诉讼法学研习中引入法教义学，参见吉冠浩：《刑诉法研习中法教义学之提倡》，载《中国刑事法杂志》2013年第6期；李奋飞：《“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”？——〈刑事诉讼法〉第188条第1款的法教义学分析》，载《中外法学》2015年第2期。面对社科法学的学术竞争，刑事诉讼法教义学是否更加适合当下的研究语境？事实上，并不存在“法学理论教义学”，作为方法论的法教义学，其工作主要由部门法完成，不难发现，在民法、刑法、行政法等实体法律部门中，法教义学向来——或者说更多地——扮演着主流的思维进路，中国语境之中，同样业已呈现如此倾向；但对于程序法而言，尤其是“中国特色”颇为“丰富”的刑事诉讼法，法教义学能否实现其“普世语法”11汉斯-海因里希·耶赛克（Hans-Heinrich Jescheck）曾如是评注刑法教义学。参见［德］乌尔里希·齐白：《纪念汉斯-海因里希·耶赛克教授》，周遵友译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第27卷），北京大学出版社2010年版，第210页。之功用，正是本文即将质疑的。

二、法教义学之基石：再访程序法定原则

Dogma作为“基本确信”、“信仰规则”的意思，并非通过理性之证明，而是借助权威的宣言和源自信仰的接受（Akzeptanz）来排除怀疑；12参见［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第136—137页。因而，法教义学（Rechtsdogmatik）的前提是存在稳定的法秩序（法源），并假设其为“大体合理”，藉此为逻辑起点，从内部视角进行“价值无涉”的观察与思考。是故，追问刑事诉讼法教义学是否可能，首先需要审视法律规范本身是否具备足够的确定性，即“以何为教义”？2012年修改后的《刑事诉讼法》共290条，相比1996年共增加65条，但很明显，立法机关仍然沿袭了20世纪50年代以来“宜粗不宜细”的立法宗旨，只作线条之勾勒，而将具体内容交由司法解释“深入发挥”。13这一宗旨的确定，最初是从政治斗争的角度出发，立法追求细致、严密，就可能为政治上的敌人利用法律进行攻击、对抗提供机会；而如今很少再有人从斗争哲学角度思考这一问题，但“宜粗不宜细”的立法宗旨仍然保持生命力。究其缘由，有学者认为是立法部门对立法的慎重，在对立法内容缺乏足够把握、担心立法规定过细导致窒碍难行的情况下，习惯性地将立法线条勾勒得较为粗放。参见张建伟：《刑事诉讼司法解释的空间与界限》，载《清华法学》2013年第6期。就解释主体而言，传统上可以区分为“真意的”（authentisch）、“学理的”（doktrinal）、“业余的”（laien）与“通常的”（usual）14“业余解释”服从于公民的解释，“通常解释”源自习惯法，并非本文关注重点，在此不赘述。参见［德］罗伯特·阿列克西：《法律解释》，载［德］罗伯特·阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第65—66页。。“真意解释”是指被法秩序授权的组织，对某个规范的意义进行有约束力的确定，这一组织一般是指立法机关，而司法机关因其判决具有约束力和先例效果，故而也能作为主体之一；但我国的司法解释并非以判例形式作出，而是以抽象解释“代行立法”，较之域外，无疑是罕见的。“学理解释”来自学者，因其缺乏强制力而不具备制度性，但如果它构成一种支配性观点，就几乎拥有了这种制度性；而在我国刑事诉讼领域，司法解释的地位难以逾越，学理解释试图获取支配性，显然难上加难。是故，如何在真意解释与学理解释之间形成互动，是刑事诉讼法教义学——抑或解释学——研习者关注的重点。

法律解释的制度性不仅源于其主体，更关乎其客体。制定法以及基于制定法发布的规范是解释的首要客体，而判例、协议及习惯法同样是制度性行为的结果，因而也构成解释的其他客体。15同上注，第66页。吊诡的是，刑事诉讼法司法解释本身具有法律解释性质，但在刑事诉讼法教义学向度，它又扮演着学理解释之客体的角色，《刑事诉讼法》更像是立法纲要，若要深入剖析程序设计的逻辑体系，就必须将司法解释纳入解释的范畴，形成“解释之解释”的混沌状态。乱象的生成，需要重访程序法定原则加以研判。借鉴法国刑事诉讼理论中“法定原则”16程序法向度的“法定原则”是指“只有法律才能确定负责审判犯罪人的机关以及它们的权限，确定这些法院应当遵守什么样的程序才能对犯罪人宣告无罪或者作出有罪判决”。参见［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（上），罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第10页。的概念，我国学者提出了“程序法定原则”：

“国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都由立法机关所制定的法律即刑事诉讼法（广义上的）加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。”17谢佑平等：《程序法定原则研究》，中国检察出版社2006年版，第30页。

自该理论提出以来，得到了学界的广泛重视，虽亦有质疑18关于对程序法定原则的质疑与回应，可参见黄士元：《程序是否需要“法定”——对“程序法定原则”的反思性评论》，载《中外法学》2006年第4期；江涌：《“程序法定原则”不能成立吗——兼与黄士元博士商榷》，载《政治与法律》2007年第4期。，却仍是赞同者居多19如不少学者将其视为刑事诉讼法应有的首要原则。参见陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第132页；宋英辉主编：《刑事诉讼原理》（第二版），法律出版社2007年版，第66页。；遗憾的是，程序法定原则未能被2012年《刑事诉讼法》所确立，更没有达到“帝王原则”20万毅、林喜芬：《现代刑事诉讼法的“帝王”原则：程序法定原则重述》，载《当代法学》2006年第1期。之期许。如此一来，刑事诉讼法教义学即陷入尴尬境地，与其说是法教义学，毋宁称之为“司法解释教义学”，而司法解释的正当性本就存疑，很难“借助权威的宣言和源自信仰的接受”而将其预设为“大体合理”。如德沃金（Ronald Dworkin）所示，法律作为阐释性概念，需要法官（检察官）将其运用至具体的个别场域，并根据对法律诚挚的理解进行解释，21参见［美］德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第364页。法律当然包括程序法，因此刑事诉讼过程中，在办案人员裁量权范围内，对法律规范的漏洞填补、续造甚至“微调”均是正当的；但这并不意味着可以由最高人民法院、最高人民检察院等司法机关以抽象解释的方式替代个案解释，进行“二次立法”。作为制度后果，“二次立法”所导致的，是刑事诉讼法教义学沦为“二次解释”，甚至在研习之初，需要在纷杂的司法解释222012年《刑事诉讼法》及其修正后颁布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》《公安机关办理刑事案件程序规定》《关于刑事诉讼法律援助的规定》这六个法律文件的条文总数近2000条。中寻找和整理出所谓“教义”。有趣的是，“解释”本身并不新鲜，之于刑事诉讼法学研究亦然，只是当下提倡的刑事诉讼法教义学，似乎是接受了司法解释无法被立法解释所取代的现实，从当初程序法定原则追问的“由谁解释”，无奈地转向“如何解释”。

司法解释的存在，让司法机关面对学理解释之时，完全有资本呈现一幅“任你自说自话”的傲慢，如侦查阶段辩护律师的调查取证权，虽然在司法解释出台之前已有研讨，但司法解释仍坚定了原本立场，这至少足以说明两点：其一，立法本意即倾向于不赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权；其二，说明学理解释并未引起足够重视，未能抓住司法解释出台之前的契机而从“二次解释”跃身为“首次解释”。实际上，立法与司法机关的立场十分明确，条文“打架”或许只是立法技术存在缺陷，并非文不达意而需要学者探寻条文背后的立法目的；其实学者也深知这一点，穷尽解释方法欲展现条文的“深层含义”，却仍是沿袭“立法中心主义”之进路，希冀立法或司法解释能吸收学理解释的内容，从而丰富或转变制度设计。“以修法为目的”恰恰是法教义学批判社科法学的关键所在，如今在刑事诉讼法学研究中，自己却也未能“免俗”；况且，如此之法解释学的缝缝补补，并不能根本性地解决刑事诉讼法存在的诸多问题。无论是立法、司法抑或学术研究中，法教义学的体系思维均不在场，刑事诉讼知识无法以整体的形式加以呈现，各个部分的逻辑关系也很难关联起来，因而，解释往往只能关注个别问题，而不可能发现存于问题间之更大更广的关联，更不能妄言发现蕴藏其间的原理；同时，缺乏体系化之总结过去、演绎新知的功能，刑事诉讼法学研究也就失去了进一步发展法律的基础，23参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第572—573页。即便通过解释发现了问题和漏洞，也不过是“碰巧”而已。体系形成的方法，包括利用编纂概念（Ordnungsbegriffe）、类型模块、功能概念（Funbtionsbestimmte Rechtsbegriffe）等，24同上注，第574—616页。而绕不开的，是法律原则对体系形成的积极意义，原则不仅可以作为演绎式体系的基石，更可能以对流的“交互澄清”来实现体系内的合意与融贯，而在刑事诉讼领域，程序法定原则有能力扮演基石之角色，提升程序刚性，以此为逻辑起点，规整刑事诉讼法体系；并且，刚性不等同于僵化，法律内部体系绝非封闭，毋宁是保持“开放”的，其演化可能来自立法的转变、法学的认识乃至司法裁判的修正，25参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第348—359页。而程序法定原则也并不反对学理解释和司法机关个案解释，其反对的仅仅是现有的“立法式”司法解释——阻碍刑事诉讼法形成法教义学传统的根本性因素。

三、运作样态之流弊：法外因素对法内系统的侵蚀

纵然《刑事诉讼法》及其司法解释体系化程度不足，缺乏逻辑一致性与融贯性，但也并非所有条文均是模棱两可或存在冲突的。例如，《刑事诉讼法》第7条规定了公、检、法三机关分工配合制约原则，26“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一原则在1979年《刑事诉讼法》27参见1979年《刑事诉讼法》第5条。即已确立，并写入1982年《宪法》28参见《宪法》第135条。，上升为由《宪法》保障的中国特色刑事司法体制。为避免1996年《刑事诉讼法》修改后相关司法解释相互冲突的情况再次发生，本次修法后各机关拟定司法解释时的基本原则是：只涉及各机关职权配置与运行的，由各机关自行拟定；各机关之间存在互涉关系的规定，且存在冲突的，上报由全国人大常委会法制工作委员会协调。29这一信息由顾永忠教授在中国刑事诉讼法学研究会2012年年会（杭州，2012）上提供。但对于分工配合制约原则，各机关司法解释中，并未出现异议或冲突，各机关司法解释几乎均保留了“分工负责，互相配合，互相制约”的表述，可见，对于这一刑事司法体制的认同度，至少在条文中表现得相当高。如果按照价值无涉的内部视角，学者即可在法教义学向度上研习“分工”、“配合”以及“制约”的相互关联，及其对于下位原则和一般规则的约束力，从而平衡各阶层之法益，形成体系内部互动的最佳状态。法教义学的生命力，在于其制度性与实践性，即为法律运作提供相对稳定的指引；但至少在分工配合制约原则上，试图在法教义学向度上作出实践指引或理论诠释，无异于掩耳盗铃。“分工负责”是“相互配合”与“相互制约”的前提，刑事司法实践中的大部分案件也确实如此，但在疑难复杂或影响广泛的案件中，“重配合，轻制约”甚至“只配合，不制约”的传统理念，使得刑事诉讼过程沦为单向思维所支配的线形诉讼结构，审判不中立、控审不分离、控辩不平等，审判不过是对侦查结论的形式审查和确认；而在这一过程中，公安机关基于自身之行政属性，权力不断膨胀，并向法、检侵蚀，逐渐演化为“以侦查为中心”的刑事诉讼制度，分工配合制约原则名存实亡。

体制弊病的直接后果，即架空程序设计。刑事司法实践的诸多问题，根源上并非法律条文本身不合理，而是在运作中出现了走样，甚至部分规定没有得到实践的检验即被束之高阁。例如，即便勉强将《刑事诉讼法》及其司法解释奉为“教义”，从法教义学向度审视我国刑事诉讼证明标准，《刑事诉讼法》第160条、第172条、第195条关于侦查终结移送起诉、提起公诉、作出有罪判决的规定中，均采“证据确实、充分”之表述；这本是一种追求真实的高标准，但司法实践中却并非如同教义所期望的那样运作，如此规定意味着证据链条的质量可能从侦查终结移送起诉起就毫无变化，这使得审判在司法实践中可能异化为对侦查结论的形式审查和确认，审判机关不得不将事实认定与证据评价的权力在“只配合，不制约”的大案、要案中让渡予侦查机关。30参见谢澍：《认真对待证据裁判——以张辉、张高平案为样本的分析》，载《东方法学》2013年第3期。观察近年来纠正的一系列冤错案件，杜培武案、佘祥林案、赵作海案、张氏叔侄案、李怀亮案以及呼格吉勒图案，均不同程度地呈现上述痼疾，刑事诉讼程序沦为满足“惩罚犯罪”形式合法性的工具，立法所确立的无罪推定、审判独立、直接言词等原则及其向下的程序设计停滞运转，以致冤假错案滋生、消解司法公信力。沈德咏曾言：“一些事实不清、证据不足、存在合理怀疑、内心不确信的案件，特别是对存在非法证据的案件，法院在放与不放、判与不判、轻判与重判的问题上往往面临巨大的压力。”31沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，载《人民法院报》2013年5月6日，第2版。关键在于，不仅是在审判时法院面临法外因素的侵扰，冤错案件的发现和复查中，也少有司法机关自发并主导的，往往是媒体先于司法机关“发现”，并借助舆论引发社会关注，以得到“领导重视”，32近期再审判决无罪的呼格吉勒图案，正是得益于新华社内蒙古分社记者汤计的5篇内参，引起有关领导的重视，很快成立了复查组（参见《呼格案内参记者汤计：有一种动力让我坚持到底》，载《新京报》2014年11月30日，A08版）；张辉、张高平案除了检察官张飚的一再坚持，还离不开《东方早报》记者鲍志恒的揭露，以及《南方周末》记者刘长对于“狱侦耳目”袁连芳的报道（参见鲍志恒：《案中案：一桩没有物证和人证的奸杀案》，载《东方早报》2011年11月21日，A15版；刘长：《狱侦耳目》，载《南方周末》2011年12月8日，A05版）。从而进入复查程序，根本上，仍是行政权影响司法权的显现——尽管这样的影响貌似收获了纠正冤错案件的良好后果，却并非法教义学向度上审判监督程序的自觉运行。

当然，前述之运作样态在刑事司法实践中仍是少数，集中于大案、要案，而在事实清楚、证据充分的一般案件中，刑事诉讼之程序设计基本得到有效施行。在齐佩利乌斯（Reinhold Zippelius）看来，虽然法律规范不会因为个别的违反行为而失去其效力，但其实效性（Wirksamkeit）仍然含有事实因素，也即，它事实上在社会中仍有很大的可能性被遵守和执行。33参见［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第10页。引申至我国刑事司法场域，《刑事诉讼法》的效力当然不会因为少数异化状态而完全失去效力，但长此以往，法外程序根植于刑事司法实践即会自成“潜规则”，其事实因素同样可能使其获取实效性，从而形成一明一暗、两套规则的状态；法安定性的两大具体要素是导向确定性和贯彻确定性，前者欲求明确的、可理解的、稳定的行为规整，后者是指既定规范得到遵守和贯彻，二者相辅相成，规范唯有得到有效贯彻，方能提供导向确定性。34参见［德］齐佩利乌斯：《法哲学》（第六版），金振豹译，北京大学出版社2013年版，第187—188页。由此观之，刑事诉讼法之安定性无法受到有效保障，其权威性自然存疑，更何况，个案成本会直接影响制度利益，诚如沈德咏所言：“一个冤假错案，多少年、多少人的努力都会付诸东流，多少成绩和贡献也都将化为乌有。”35见前注31，沈德咏文。而法教义学者不问法律究竟为何，法律认识在何种情况下、何种范围中、以何种方式存在，虽这并不意味着法教义学者必然拒绝批判，但即使批判，也是对法律规范进行批判性审视，在系统内部论证，却不触及现存体制。36参见［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第4页。这样的话语姿态显然不适合当下的刑事诉讼法学研究，不仅系统——甚至尚不足以称为“系统”——内部受到法外因素的侵蚀，再精细的论证也无关痛痒，难以获取制度性与实践性；更重要的是，倘若体制弊病得不到有针对性的描述、分析，即无可能对症下药、洞见实践立场背后的逻辑——理论研究永远不能自欺欺人地无视实践样态。

四、方法鼎新之对话：程序法向度的社科法学研究

学术研究走向成熟的标志之一，即是逐渐将目光聚焦于方法论之上。刑事诉讼法学研究之所以有待成熟，并非不用“方法”，而是研究“方法”尚不深入，倘若缺乏对方法本身的清晰认识，盲目使用所谓方法不过是追逐学术时尚的作秀。试图以方法之鼎新提升学术之品质，不妨重温萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）的思想：

“学术研究不仅仅取决于天赋（个人智力的程度）与勤奋（对智力的一定运用），它还更多地取决于第三种因素，那就是方法，即智力的运用方向。每个人都有其方法，但很少人有在这方面能够到自觉和体系化的程度。如果我们对一门科学（Wissenschaft）或其理念按照合乎这门科学之本性的法则（Gesetze）进行深入彻底的思考，那么我们的方法将走向体系化，对科学理念的观察能够把我们引向正确的方法。”37［德］萨维尼、格林：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2014年版，第67页。

这段表述通常被主张法教义学的学者援引，支持其方法之诠释。38如王泽鉴先生在大陆多个高校讲授的“请求权基础与法学方法”系列讲座中，开场白即提及此言。参见王泽鉴：“请求权基础与法学方法”（讲义），第1页。但进一步反思萨维尼的论断，“把我们引向正确的方法”为何，至少需要“深入彻底地思考”两个层面的问题：其一，方法的适用维度和情境；其二，方式适用对象之本性。对于刑事诉讼法学研究而言，这两个问题即转化为：其一，何种方法适合当下转型时期的刑事诉讼法学研究；其二，我国刑事诉讼法学的本性为何。39实际上，这两个问题并不好回答，即使是我国不少学者奉为圭臬的美国刑事诉讼发展历程中，同样存在争议，如克雷格·布拉德利（Craig M.Bradley）认为，20世纪60年代以来美国联邦最高法院通过一系列标志性判例所进行的“刑事诉讼革命”是失败的，美国宪法体制导致其刑事诉讼规则以零碎的、一案一判的方式发展起来，相比于其他国家制定统一刑事诉讼法典的方式，缺乏完整性和确定性。参见［美］克雷格·布拉德利：《刑事诉讼革命的失败》，郑旭译，北京大学出版社2009年版，第63页以下。但统一法典是否就能带来成功？布拉德利的论断并没有说服力。在一个普通法国度，缺乏法典化的经验研究即断言法典优于判例，显然有些操之过急，因而，在回答这两个问题之前，本身就需要借助社科知识进行经验研究。前已述及，即便通过学理解释“发现”了条文中隐藏的意蕴，但只要是立法机关无心为之，即可通过司法解释加以“纠正”或“确认”，甚至无需司法解释，司法机关亦可以在司法实践中视而不见；因而，本源上需要从“无心”转变为“有心”，这并不是法解释学乃至法教义学力所能及的，而是需要社科法学的出场，探寻立场背后的问题与逻辑，及其与社会、政治、经济、文化因素的关联。有学者认为，法教义学重视规则，所体现的价值在于追求法的安定性和可预测性；而社科法学要么主张法律应当修改以适应现实，要么认为法律在国家治理和社会行动中至多是解决问题的备选方案之一，其背后基础是一种实用主义逻辑——有用即真理。40参见雷磊：《法教义学的基本立场》，载《中外法学》2015年第1期。然而，社会科学研究本身存在三个基本原理，即变异性原理（Variability Principle）、社会分组原理（Social Grouping Principle）和社会情境原理（Social Context Principle），这意味着社会科学研究的本质是变异和差异，而社会分组可减少组内差异，群体变异性又随着社会情境变化而变化。41参见谢宇：《社会学方法与定量研究》（第二版），社会科学文献出版社2012年版，第40—43页。是故，将上述对社科法学的批判，放置于转型社会中的刑事诉讼法学研究，其解读显然有失偏颇，忽略了“差异”与“情境”：首先，重视刑事诉讼规则，并不意味着必然收获法的安定性与可预测性，法安定性的两大具体要素——导向确定性和贯彻确定性，受到我国刑事司法实践样态的冲击而难以得到保障，倘若执意将其标榜为刑事诉讼法教义学之价值取向，无异于麻痹自我，更何况，社科法学内部分支林林总总，确有个别忽视法律规范，但亦有学派相当重视对法律规范的研究——如法社会学中的伯克利学派42这也是“法学社会学”的理论视阈，重视嵌入在法律中的观念并试图使法学了解其研究，如“压制型法”“自治型法”和“回应型法”的界分及其内部形态。参见［美］P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第18页。；其次，我国刑事诉讼法学研究中引入社科法学视角，并非试图修法，而是描述法律的运行样态，并对其实效进行检验、分析，43例如，我国刑事司法证明模式，可以概括为“以印证为中心的整体主义证明模式”，借助法社会学、法经济学方法对其进行评价，可以在“活法”与“死法”间作出判断，在“公正”与“效率”间作出抉择。参见谢澍：《刑事司法证明模式：样态、逻辑与转型》，载《中国刑事法杂志》2013年第11期。提出有启发性的建议来缓解或阻隔法外因素的侵蚀，其逻辑绝非只是实用主义的“有用即真理”，44即便是实用主义的，也并非“有用即真理”，波斯纳（Richard A.Posner）指出，法律上的伟大所隐含的就是“超越法律”（像新传统主义那样狭窄界定的法律），但“超越法律”绝非“逸脱法律”。参见［美］理查德·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第564页。法外因素侵蚀、司法“潜规则”运作在某些特定时空下同样是“有用”的，如前述之纠正冤错案件，但社科法学并不必然予以支持，毋宁是通过描述加以客观呈现，进而为其回归制度、形成常态作理论准备。在此基础上，“微观化与技术化”的口号并不能体现任何优势：一方面，社科法学同样可以从“宏观”走向“微观”，例如，法社会学中，除了“秩序与冲突”“规范性与客观性”之争以外，社会学分析的“层次”是第三条——也是最后一条——理论分界线，虽然大部分理论确实更加关注社会宏观层面的社会结构和过程，但也存在关注社会互动层次的微观视角，其核心理论流派是“符号互动主义”45这一微观理论视角的发展沿革，可参见［美］马修·戴弗雷姆：《法社会学讲义——学术脉络与理论体系》，郭星华等译，北京大学出版社2010年版，第125页以下。，而近年来我国学者开启和拓展的个案研究，同样聚焦于法律运作的具体乃至局部样态，并非宏观审视法律与社科知识的关联；另一方面，游走于法条之间显然不是唯一的“技术化”手段，例如，很难相信，法的经济分析在成本与收益间来回推敲，以实现“均衡”的尝试，46实际上，这样的分析甚至更加细致入微，刑事程序与证据领域的研究范例，可参见［美］理查德·波斯纳：《法律的经济分析》（第七版），蒋兆康译，法律出版社2012年版，第816页以下。竟然称不上是一种“技术”？

理论成果的爆炸式增长，使得刑事诉讼法学在我国已然成为一门显学。吊诡的是，刑事诉讼法学的话语资源，甚至未能达到与其他部门法对话之前提，所谓对话，即是2013年年初以来社科法学与法教义学的论战。47如陈景辉与王博阳的直接交锋（参见陈景辉：《法律与社会科学研究的方法论批判》，载《政法论坛》2013年第1期；王博阳：《关于法律和社会科学的一种非典型性误读——与陈景辉先生商榷》，载《政法论坛》2013年第6期），亦可参考谢海定的梳理，参见谢海定：《法学研究进路的分化与合作——基于社科法学与法教义学的考察》，载《法商研究》2014年第5期。2014年5月31日至6月1日，“社科法学与法教义学对话会”在武汉召开，这是迄今为止两者之间最大规模的一次专题研讨，然而，参与其中的刑事诉讼法学者远不及其他部门法学者。48参见龚春霞：《竞争与合作：超越学科内部的藩篱——“社科法学与法教义学的对话”研讨会综述》，载《光明日报》2014年6月18日，第16版。不仅是此次会议，刑事诉讼法学界在整个对话过程中都较为沉寂。无论是关于方法论本体的研究，抑或方法具体适用的尝试，在刑事诉讼法学向度，均缺乏实质性反思和重量级成果。

“要命的地方”在于当前刑事诉讼法学研究推崇的实证研究或法解释学，均不能诠释社科法学与法教义学之精义。前已述及，法条的解释仍是刑事诉讼法解释学的核心，但真正的法教义学，除了将现有法秩序视作教义加以解释，还需要经历体系化建构的过程，显现逻辑一致性和融贯性，从而实现漏洞填补乃至法律续造，从某种意义上讲，纠结于某一条文如何解释、何种解释方法优先适用，不过是杯水车薪；更重要的是，在现有法秩序受到诟病，法体系“跑风漏气”的前提下，盲目地进行解释，并不必然带来知识增量，即便有，也很可能是保质期不长的对策法学罢了；49参见谢澍：《刑事诉讼法学缘何缺席方法论之争》，载《检察日报》2015年5月12日，第3版。刑事诉讼法是一门“知易行难”的学科，之所以在司法实践中呈现异化趋势，并非皆是法律本身存在毛病，更可能是法律运作中遭遇了社会力量、政治力量的冲击和阻力，这也正是为什么近十年来实证研究在刑事诉讼法学领域尤为盛行。遗憾的是，这恰恰显现出我国刑事诉讼法学者对于“社科法学”的误解，要么将“社科法学”与“实证研究”完全区分为不同阵营50这一观点以左卫民教授为代表；同样，主张“法解释学”的万毅教授在展望我国刑事诉讼法学研究时，将“社科法学”“实证法学”和“法解释学”区分为三个流派。参见左卫民：《法学实证研究的价值与未来发展》，载《法学研究》2013年第6期；前注4，万毅书，第2页。，要么将二者在某种意义上相等同51参见宋英辉主编：《法律实证研究方法》，北京大学出版社2009年版，前言。；加之对于“实证研究”本身的认识也存在偏差，把实证研究狭义地理解为基于数据分析的定量研究，或先“定量”再“定性”，通过数据的堆砌，印证理论观点的正当性。实际上，实证研究包括定量和定性，并且定性研究通常比定量研究更具生命力；52参见费孝通：《社会调查自白——怎样做社会研究》，上海人民出版社2009年版，第16页。当然也有学者认为，思辨、内省、个人体验、观察和直觉能增进我们的理解，但仅为补充作用，并不应取代定量方法的主导地位；53参见前注41，第8页。而域外刑事司法研究也确实呈现出对于定量方法的推崇趋势，并且已经形成一定的经验总结54See Gerald J.Bayens，Cliff Roberson.Criminal Justice Research Methods:Theory and Practice.CRC Press，2010.。但这并不意味着我国刑事诉讼法学研究应当趋炎附势：一来目前有效运用定量方法——不仅仅是形式上的数据分析——的刑事诉讼法学者屈指可数；二来定性之基础尚不扎实，若未在“定量”之前通过社科知识之“定性”提炼问题，很可能造成数据的偏差，徒增研究成本。

需要进一步反思的是，近十余年间，“试点”走在实证研究的“时尚”前沿。建立试点成本高昂，需要大量的人力、物力、财力和时间，离不开课题立项或实务部门的支持，可以说，几乎只有权威学者才有相应的“权力资源”建立试点。“试点”显然属于“典型调查”即“个案研究”——从点到面循序渐进的一种研究模式，但我国法学学者对于“试点”往往仍是先“定量”再“定性”，这样的研究成果同样需要经受客观性的拷问。必须指出，“试点”的个案研究与社科法学的微观视角并不等同，“试点”有别于自然状态下的个案。例如，试点期间通常组织研讨会，由课题组或实务部门介绍试点情况，但在这种特殊场景之下，面对“研究者”的“符号权力”，所推介的“经验”又有多少可靠性？55更何况一些“试点”本身就是由司法机关主导展开并逐步推广的，参见张智辉主编：《附条件不起诉制度研究》，中国检察出版社2011年版；张智辉主编：《简易程序改革研究——辩诉交易制度研究结题报告》，中国检察出版社2010年版，其设立之目的即是推动修法；由此可见，美国“维拉方法”在我国异化为立法中心主义的“制度创新”，其表现形式往往是逸脱宪法、法律的，直到2014年的刑事速裁程序试点，才首次由全国人大常委会“授权”进行“官方试点”，进而消解实证试点的“合法性危机”。参见谢澍：《“人大授权试点”消解司法改革合法性危机》，载《凤凰周刊》2014年第20期。因此，在实证研究热潮的背后，我们需要冷静地认识到，大量堆砌数据并不意味着研究的客观性与可靠性得到保障；相反，田野调查的访谈、参与观察似乎更加原汁原味。这样的学术契机并非遥不可及，越来越多的刑事诉讼法学青年学者、博士研究生挂职于实务部门——这正是刑事诉讼法学研究的“田野”。当然，社科法学研究需要以旁观者的姿态进行参与、观察，保障描述的客观真实，从某种意义上讲，这恰恰是法教义学者所提倡的“价值无涉”。是故，挂职于“田野”仍需保持田野调查的学术伦理与学术渴望，而不能被部门利益所左右。唯有如此，方能认识并发展出适应中国语境的社科知识与方法。

结语：穿过理论迷雾

本文试图勾勒出刑事诉讼法解释学“非驴非马”的尴尬：一方面，极力撇清与“注释法学”的关系；另一方面，与法教义学存在的距离，不仅是称谓不同而已。缺乏体系思维的立法、“喧宾夺主”的司法解释、法外因素支配的司法实践以及社科法学的强势竞争，意味着——至少目前——刑事诉讼法解释学向刑事诉讼法教义学靠拢的可能性并不大，更何况，以法教义学的眼光审视刑事诉讼法教义学，却呈现“法教义学反对法教义学”之吊诡。尽管社科法学在刑事诉讼法学研究中同样不够成熟，甚至存在误解，需要在日后的研究中加以澄清和发展；但社科法学所承载的是一种补充性功能，以批判性的眼光弥补法教义学的局限和不足。因而，社科法学与法教义学并不冲突，更谈不上孰优孰劣，反而可能形成知识上的互惠56参见［德］托马斯·莱塞尔：《法社会学基本问题》，王亚飞译，法律出版社2014年版，第125页以下。：对于刑事诉讼法学——本文研究之范畴——而言，修法完成不久，相关司法解释业已出台，如何保障法律的有效实施，需要学者贡献智识资源，对于有碍法律实施的社会、政治、经济、文化因素，社科知识或许更具解释力和说服力。当然，在法律适用上，社科知识的引入，最终仍需要在法教义学向度上进行说理、达成共识，这并不意味着两种方法相互杂糅，57参见张翔：《走出“方法论的杂糅主义”——读耶利内克〈主观公法权利体系〉》，载《中国法律评论》2014年第1期。只是二者之间并非“你死我活”，完全有条件“携手共存”，方法多元可能为司法实务提供更具操作性和实践意义的理论资源，并推动学派的真正形成，进而保证持续、良性的知识产出。本文绝非试图否定相关学者的理论尝试，对于作为学术憧憬的刑事诉讼法教义学而言，在未来某个阶段，或许会——自觉而非刻意地——化作学术传统，但在形成稳定的法秩序并有效运行之前，刑事诉讼法学者——尤其是青年学者——需要更多地穿过理论迷雾，走向社科法学的广阔田野，而不是寄身于法教义学的峰峦之中，云深不知处。

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