论我国《慈善法》与信托监察人制度

时　昊

(华东政法大学 研究生教育院，上海 200042)



博士硕士论坛

论我国《慈善法》与信托监察人制度

时昊

(华东政法大学 研究生教育院，上海 200042)

《慈善法》规定慈善信托可以根据委托人的需要设置信托监察人，这是对《信托法》强制设立信托监察人的新发展，有利于促进慈善信托的设立。信托监察人制度作为大陆法系国家保护信托受益人的重要制度之一，对于监督受托人忠于履行信托目的具有重要作用。《慈善法》对信托监察人的设置采用自由设立的方式，加强了信托设立的效率，减少了信托设立的成本，有利于促进慈善事业的快速发展。《慈善法》在慈善信托设立效率和受益人保护的权衡上，更倾向于提高设立的效率，这与我国公益信托发展缓慢，较少能够顺利设立的现状密切相关。但是《慈善法》对慈善信托设立及监督的宽松模式容易滋生道德风险，从而有损于信托受益人的保护。因此，应当在现有的制度基础上，正确厘定《慈善法》与《信托法》的关系，加强慈善信托的信息披露制度，完善政府相关部门的监管，从而实现我国信托监察人及其配套制度的有效发展。

慈善法；信托监察人；受益人保护

2016年3月16日，中国第一部《慈善法》由第十二届全国人民代表大会第四次会议通过，标志着我国建立了专门的慈善事业立法，对于规范慈善事业的有序开展，树立慈善组织的公信力具有极大的作用。慈善信托监察人可以根据委托人的需要设置是本次《慈善法》修改的一大亮点，有助于慈善信托的设立，促进慈善事业的发展。

一、传统信托监察人的基本理论

信托监察人是大陆法系国家信托法律制度中保护信托受益人的制度。设置信托监察人可以监督受托人执行信托事务的情况，促使其忠于职守。通过信托监察人基本理论的考察，探究信托监察人设立的背景和条件，对信托监察人制度的发展具有重要的理论意义。

(一)设置信托监察人的必要性

绝大部分大陆法系国家都设置了信托监察人制度。其原因在于信托制度源于英美法系，大陆法系国家在继受信托制度时，未能将其与现有的法律制度尤其是物权法中的“一物一权制度”相协调，从而造成了对受益人利益的保护不充分。

通说认为，信托制度产生于英国。在英美法系国家，信托存在双重所有权，即受托人在普通法上享有所有权，同时受益人在衡平法上享有所有权。因此，其法律制度本身就可以保护受益人的利益。当受托人违背信托目的致使信托财产受到侵犯时，受益人除了能够请求受托人赔偿外，还可以凭借“衡平法上的所有权”直接向第三人要求返还财产，具有物权的性质。因此，无须信托监察人来保护受益人的受益权。英美法国家存在信托保护人制度，但该制度与大陆法系的信托监察人制度存在本质的区别。诸如英国的公益事务署和美国的各州检察长的信托保护人制度都具有一定的公法性质，其实质是在公益信托外部设置一个独立的、平行的监督体系[1]。

大陆法系法律制度严格奉行“一物一权”制度，因此受益人没有衡平法上所有权的保护。在大陆法系民事法律制度中，受益人只能基于债的制度向法院请求撤销受托人的处分行为，该种请求撤销的行为不具有物权属性，对受益人的保护只能基于债权的规定。因此，设立信托监察人制度对于受益人来说就显得非常重要，能够避免受益人权益被无故侵犯。从大陆法系国家的规定来看，信托监察人是信托关系当事人，属于内部监督关系。

(二)设置信托监察人的条件

根据信托法的基本原则，受益人的利益应当自行维护。受益人需要通过其自身的行为或者其代理人的行为保护其受益权[2]。然而，因为某些特定信托的存在，使得信托的受托人可能在信托设立时并不存在、不明确或者其无法实施监督的情况。例如，如果以胎儿作为受益人，则受益人在设立信托时就尚未存在；在设立公益信托的情况下，受益人处于不确定的状态；在集团信托的情况下，受益人非常分散，难以保护自身权益；在受益人失去行为能力时，其更是无法实施任何监督受托人的行为[3]。因此，在上述情况下，引入信托监察人制度以监督受托人，能够保障受益人权利与信托目的实现[4]。

大陆法系信托法律制度较完善的国家和地区所规定的设置信托监察人的条件非常类似。在韩国，其信托法第18条第1项规定，若无信托行为的约定，在没有特定或者没有受益人时，法院可以根据有关利害关系人的请求，甚至依其职权径直选任信托管理人。在我国台湾地区，其“信托法”第52条规定，在没有信托行为约定监察人或者约定其选任方法的情况下，若出现受益人不特定、尚未存在或其他为保护受益人之利益认有必要时，法院能够依利害关系人或者检察官的声请，选任一人或者数人担任信托监察人。由此可知：首先，设立信托监察人的条件是受益人不特定、尚未存在或者因其他原因认为有必要设立信托监察人的情况。其次，立法上倾向于由利害关系人向法院申请设立监察人，而非法律强制规定设立监察人。

在我国大陆立法层面，信托监察人制度仅规定于公益信托中。《信托法》规定，在公益信托中必须强制设置信托监察人。所谓公益信托，就是为了公共利益为目的，从而设立的信托，其受益人在信托设立时经常不确定或者不特定。在《慈善法》颁布之前，设立公益信托的前提是设置信托监察人。

(三)《信托法》对信托监察人的规范

我国对信托监察人规定的较为严格，需要遵循法定的设立标准。《信托法》对信托监察人制度的设立及其权利义务有着明确的规定。

1.公益信托强制设立信托监察人。我国公益信托能够有效设立的前提是存在信托监察人。日本和韩国的信托法与我国不同，他们都规定信托监察人可以由法院根据当事人的申请来选任。因此，我国公益信托的信托监察人采取强制设立主义。

2.有关机构指定信托监察人。在公益信托中，如果信托当事人没有在信托文件中约定监察人，则由公益事业管理机构指定。在实践中，公益事业管理机构是依据公益信托不同的公益目的来确定的。

3.信托监察人的权利和义务。第一，享有诉讼权利和诉讼义务。信托监察人拥有以自己的名义，为维护受益人的利益，提起诉讼或者实施其他法律行为的权利。第二，享有认可权。信托监察人具有认可或不予认可受托人做出的信托事务处理情况及财产状况报告及信托事务的清算报告的权利和义务。

(四)信托监察人的法律地位

信托监察人由委托人或受益人的委任，其职责是监督受托人是否勤勉尽责，从而保护受益人的信托受益权，确保公益信托的信托目的能够有效运作的专业机构。信托监察人的法律职责是为了维护信托受益人的利益而专门负责监督信托事务的必设机构[5]。从法律关系上来看，第一，信托监察人和委托人之间是委任关系，信托监察人由委托人委任，因此，信托监察人必须对委托人负责，受其监督。还有一种观点认为，信托监察人是由信托文件委任。笔者认为该观点存在明显的瑕疵，信托监察人既可以由信托文件规定，也可以由公益事业管理机构指定。如果信托文件没有规定信托监察人，则信托监察人就缺乏充分的权利来源。第二，信托监察人与受托人之间是监督和被监督的关系，信托监察人的职责是监督受托人是否基于信托文件的规定执行信托实务以及监督受托人是否忠于信托目的行事。第三，信托监察人与受益人之间存在代理关系。信托监察人作为受益人的代理人，在受益人尚未确定或受益人难以对信托受益权进行监督时，监察人应代为履行监督权，确保受益人的信托受益权顺利实现。

二、我国《慈善法》对信托监察人制度的新发展

《慈善法》对于信托监察人的规定是信托监察人制度的新发展。该法在受益人保护和信托设立的效率之间进行权衡，以更加强调信托当事人(即委托人)的意思自治为标准，对信托监察人进行规范。与《信托法》对公益信托的信托监察人的规定相比，《慈善法》的规定更加宽松，更加有利于慈善信托的设立，便于百姓行善。

(一)慈善信托的立法背景

《慈善法》对慈善信托的规定是对公益信托15年发展的经验总结。慈善信托作为一种特殊的融资方式，需要平衡受益人的保护和信托设立效率。过去《信托法》强制设立信托监察人更多地考虑到了保护受益人的利益。这也与当时我国信托事业初步建立，信托尤其是公益信托发展不成熟，人们对信托缺乏正确的认识密切相关。因此，需要一个独立的监察人对受托人的行为进行监管。但是，运行过程中容易出现以下两个问题。

1.如果信托监察人不能设置将导致信托的设立遥遥无期，缺乏效率。如果委托人对信托监察人的选任不能达成合意，那么信托将久拖不立。此外，《信托法》对公益事业管理机构的具体指向不明确，实际操作中信托当事人难以找到其信托对应的管理机关或者在政府管理机关之间出现相互推诿的情况，最终导致信托不能设立。

2.设置信托监察人徒增信托设立的成本。设置信托监察人需要成本，如果法律强行以保护受益人的目的要求设置信托监察人将增加信托设立成本。对于有些小型的公益信托，其本身的资金和规模较小，不愿也无力承担设置信托监察人的成本。对于这样的公益信托，如果不设立信托监察人，可以将其筹集的善款更多的用于公益目的。

因此，自《信托法》颁布以来，顺利设立公益信托的案例寥寥无几。《慈善法》关于信托监察人的立法正是在这样的背景下进行的。也正是因为这样的原因，《慈善法》在关注受益人保护的同时，更加强调对信托设立的效率问题，更加注重信托能否有效设立，从而防止法律对设立慈善信托的不当干预。

(二)慈善信托立法的考量因素

慈善信托的立法更多的是总结了多年来公益信托发展的瓶颈，通过衡量保护和效率之间的关系以及促进我国公益事业发展的角度，对慈善信托的监察人进行了重新规定和考量。

1.保护受益人和信托设立效率的权衡。根据委托人的意愿设立监察人更加体现了信托设立的效率原则。如果一味强调受益人的保护，则必然要求加强监管，最终导致信托设立的程序复杂，成本高昂。信托监察人在实践中由信托文件规定。因此，就必须要求委托人先找到适格的信托监察人，然后才能设立信托。这导致小规模的信托徒增设立成本，最终导致无法设立信托。其次，当信托文件没有规定信托监察人时，则需要由公益事业管理机构指定。这原本是促成有效监管，保护受益人的很好的方式。但是，实践中，对于公益事业管理机构的具体指向缺乏确定的标准，这也就导致了信托无法设立的困境。信托设立时，委托人需要考虑如何选择监察人；一旦确定监察人，还要制定有关监察人的权利义务。这就拖延了慈善信托的设立，增加了设立慈善信托的成本。在现实当中，许多委托人为满足监管要求而设立监察人，造成信托监察人形同虚设。

2.有利于国家慈善事业的发展。《慈善法》对慈善信托监察人的规定扩大了慈善信托当事人意思自治的范围。委托人根据自己的实际需要自愿选择是否设立监察人，将极大地节约了慈善信托的设立成本，提高了慈善信托设立的效率。因此，如果慈善信托的规定能够得到很好执行，则大量的善款将持续进入慈善领域。同时，慈善组织可以利用信托杠杆获得更多可支配的资源从而为更多的人服务，推动慈善事业的长久发展。法律的生命在于实施。经过总结十五年来我国公益信托遭遇的设立难问题以及吸收国外立法的基础上，慈善信托中关于信托监察人制度的规定更有利于百姓行善，更便于吸收善款，从而为慈善事业的发展提供动力。此外，《慈善法》对慈善信托监察人采取自由设立主义更便于慈善信托的设立。这也与近来监管层对设立慈善信托的支持态度相一致。中国银监会于2014年发布的《关于信托公司风险监管的指导意见》(“99号文”)就曾提出，“完善公益信托制度，大力发展公益信托”，该指导意见体现了监管层对发展公益信托的肯定和支持态度。

(三)《慈善法》对信托监察人的新规定

《慈善法》对信托监察人的新规定主要涉及其设立、职责范围以及与公益信托监察人之间的关系三个方面。

1.在信托监察人的设立方面，规定可以基于委托人的意愿决定是否设立监察人。根据该法第49条规定，委托人可以根据需要确定信托监察人。因此，慈善信托监察人设立与否，完全取决于委托人的意志。如果委托人觉得有必要就可以设立监察人；相反，则可以不设立监察人。

2.规定了信托监察人的职责范围。该法第49条第2款规定，信托监察人需要监督受托人的行为，依法维护委托人和受益人的权益。如果存在受托人违反信托义务或者难以履行职责的情况时，信托监察人必须及时报告委托人。同时，其有权以自己的名义向法院起诉。

3.明确了《慈善法》是《信托法》的特别法。该法第50条规定，慈善信托没有规定的事项，则适用《信托法》。《信托法》第67条和第71条分别规定了信托监察人对受托人的年度信托事务处理情况及财产状况报告和慈善信托终止时的清算报告必须经过信托监察人的认可后，方可报公益事业管理机构核准并公告。但是在《慈善法》中，未对此做出规定，因此，关于这方面的规定仍应当适用《信托法》。

(四)《慈善法》对信托监察人制度的新发展

慈善信托脱胎于公益信托。其对于信托监察人的规定是公益信托中信托监察人规定的新发展。

1.信托监察人的设置更体现当事人意思自治，信托的设立更为便利。与《信托法》强制规定设立信托监察人不同，慈善信托监察人完全是根据委托人的意愿决定是否设置，体现了委托人的意思自治，促使信托的设立简便易行。诚然，法律对具有公益性质信托的特殊保护是为了有效保障处于不特定状态或者不具有保障自己权益能力的受益人。但是需要强调的是，在这种特殊的情况下，委托人作为信托财产的真正投入者也应当受到法律的保护。同时，也正是基于上述原因，委托人作为自己利益的最佳决策者，对于是否设置信托监察人的判断更为合理，这是在充分衡量受益人的保护和信托效率的前提下所做出的判断，更加体现私法上当事人的意思自治。可见，《慈善法》在立法的考量上，已经由强制保护受益人转向方便信托的设立以及减少信托运行成本。

2.细化信托监察人的职责，强调对委托人权益的保护。第一，以条文的形式明确了监察人对受托人的监督权。《信托法》并未对监察人的监督权明确予以规定，此次修改将条文明确化，有利于明确信托监察人的职责。第二，强调监察人对委托人权益的保护。《信托法》只规定了监察人要维护受益人的权益，而未提及委托人权益的维护。慈善信托是非常特殊的一类信托，委托人往往是众多爱心人士，其投入是否能够按照信托目的约定的方式使用是保障其权益的关键所在，因此，慈善法的这一规定能够强化对委托人权益的保护。第三，增设监察人在发现受托人违反信托义务或者难以履行职责时，向委托人报告的义务。与《信托法》原则性规定信托监察人有权起诉或者实施其他法律行为相比，《慈善法》更加细化了监察人起诉的条件，同时也加强了委托人在慈善信托中的重要地位。

总地来说，《慈善法》对《信托法》关于慈善信托的规定起到了推动和发展的作用。该法通过信托监察人的自由设置更便于慈善信托的设立，促进了慈善信托中委托人的意思自治。同时，明确了信托监察人的职责，强化了对委托人的保护。

三、慈善信托监察人制度的进一步完善

《慈善法》对信托监察人的自由设立的新规定虽然有利于慈善信托的设立，但是其对信托受益人的保护存在不足，需要加以补正。为了保护受益人的权益，需要厘清《慈善法》和《信托法》的关系，加强信托财产的信息披露以及强化与相关部门的沟通。

(一)与《信托法》的协调

《慈善法》和《信托法》都规定了信托监察人制度，但是两法对信托监察人的规定存在部分差异，需要正确厘定两法之间的关系从而正确适用法律。《慈善法》与《信托法》对于信托监察人规则的适用主要体现在以下两个方面。

1.《慈善法》是《信托法》的特别法。《信托法》由第九届全国人民代表大会常务委员会通过，《慈善法》由第十二届全国人民代表大会通过，因此从立法级别上，这两部法律都由国家立法机关通过，法律位阶相同。《慈善法》第50条规定，该法关于慈善信托没有规定的事项，适用《信托法》的规定。由此，可以看出《信托法》是慈善信托的一般法，《慈善法》属于慈善信托的特别法。因此，关于慈善信托，《慈善法》是《信托法》的特别法。在信托监察人的适用方面，首先适用《慈善法》的规定，如果该法没有规定，则适用《信托法》的规定。

2.《慈善法》关于信托监察人的规定具有优先适用性。慈善信托属于公益信托，从法律逻辑的角度解释，慈善信托是公益信托中的小概念，其符合公益信托的所有要件。《信托法》规定了公益信托必须设立监察人，而《慈善法》允许委托人选择是否设立。因此，两法对此问题的规定确实存在冲突。从法理上解释，《慈善法》作为后法，也是公益信托的特别法，其应当具有优先适用的效力，因此，在慈善信托规定的范围内，应当适用《慈善法》关于信托监察人的规定。

(二)对信托财产的监督

《慈善法》降低了慈善信托设立和监督的门槛。信托监察人的自由设立的制度存在对受托人监督的弱化以及对信托财产监督出现缺位的风险。对此，应当通过充分的信息披露予以补正，加强对慈善信托财产的监督和保护，这也是慈善信托监管中的应有之义。

对于未设立信托监察人的较大规模的慈善信托，应当强化信息公开，做好信息披露。该类慈善信托在性质上类似于募集行为，如果听之任之，不实施有效监管，将难以保障信托目的的实现。因此，需要加强慈善信托的信息公开力度，在政府指定的平台上充分披露慈善信托财产的运营和使用情况，让该类慈善信托充分暴露在社会公众的监督之下。除了部分不能公开的信息外，对于慈善信托所为的所有财产处分情况、人员的聘任情况、善款去向以及所有涉及慈善信托的事项均应在公开平台实时公开。对于不能公开的信息，也需要交由民政部门审核，核实是否属于不能公开的信息。同时，引入第三方中介机构，对慈善信托的运营和使用进行监督，从而充分保障其合规运营，防止运营过程中出现的道德风险。

(三)对受益人的保护

《慈善法》对信托监察人的规定，体现了市场这只“无形之手”的力量，能够促使市场在资源配置中起决定性作用，更有效地配置资源。但是，为了保护受益人，政府相关部门还是应当以市场化的手段加强监管，细化自身的职责范围，从而更好地发挥政府的作用。

1.对于普通的慈善信托，由各级民政部门进行监管，定期对其文件进行审核。慈善信托作为一种特殊的行善方式，极易滋生道德风险。在未设立信托监察人的情况下，如果政府在此出现缺位，不加以监管，则受托人产生道德风险，不利于受益人的保护。作为慈善信托的主管部门，应当对其披露的文件进行定期审核，以确保其合规运营，符合信托目的以及信托受益人的保护。

2.对于涉及公开募集资金的行为，还加强其他相关监管部门监管。慈善信托如果涉及募集资金的行为，则其行为触碰了公开募集资金的相关规定，将受到中国证监会的监管。因此，对于此类慈善信托，还需要加强政府相关主管部门的监管，细化自身的职责范围以及职能边界，防止出现监管重叠以及监管真空。通过相关部门的监管可以保证慈善信托受益人的权益和信托目的的实现，同时，也保障了其他相关社会公众的权益，维护了公众对慈善信托的信心。

四、总结

慈善信托属于公益信托，大陆法系国家在引入慈善信托的过程中，未能与其原有的民事法律制度有效衔接，出现了“水土不服”的情况。因此，为了有效保护信托受益人的合法权益，大陆法系国家在私法领域引入了信托监察人的制度以监督受托人的受托行为和信义义务。我国《信托法》对公益信托的监察人采取强制设立主义，信托监察人的设置是公益信托成立的前提，这极大妨碍了公益信托的设立效率，同时相关配套制度的不健全，最终导致公益信托成功设立的案例较少。《慈善法》对信托监察人采取根据委托人的意愿自由设立的方式，能够促进慈善信托的设立，提高慈善信托设立的效率。但是该种方式容易滋生道德风险，需要加强信息披露，加强与有关部门的沟通，从而保障信托受益人的合法权益，实现设立效率和受益人保护的有效平衡。

[1]陈晓军. 公益信托监察人制度评析[C].中国商法年刊, 2008: 270.

[2]徐孟洲. 信托法学[M]. 北京: 中国金融出版社, 2004: 209.

[3]徐卫. 信托监察人的法律设置及完善——评《台湾信托法》第五章[J].天津政法管理干部学院学报, 2003, (3): 13.

[4]李清宇. 我国信托管理人制度完善的法律思考[J].暨南学报(哲学社会科学版), 2015, (7):39.

[5]陈晓军. 公益信托监察人制度评析[C].中国商法年刊, 2008: 269.

〔责任编辑：张毫黄琦〕

2016-05-15

时昊(1992-)，男，上海人，硕士研究生，从事商法、经济法研究。

D913.99

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1000-8284(2016)10-0147-05