设区市立法权行使的困境与对策

谭尚闻，臧　颖

(1.大庆师范学院 法学院，黑龙江 大庆 163000； 2.黑龙江大学 法学院，哈尔滨 150080)



博士硕士论坛

设区市立法权行使的困境与对策

谭尚闻1，臧颖2

(1.大庆师范学院 法学院，黑龙江 大庆 163000； 2.黑龙江大学 法学院，哈尔滨 150080)

我国地方性法规数量庞大，调整的社会关系广泛，与人民群众的现实生活息息相关，同时地方性法规作为我国现阶段最为重要的制定法在协调中央与地方关系、维护我国社会主义社会法制统一、完善地方自治等方面扮演了重要的角色，地方性法规立法质量的高与低直接关系到行政与司法的公正。过去的一年里地方性法规立法质量问题表现尤为紧迫与突出，2015年《立法法》修改后赋予了设区的市地方性法规的立法权，全国各地设区市在拥有地方性法规立法权后，开始着手行使法律赋予的立法权。在地方性法规立法主体扩大后一年有余的时间里，从各地反映的实际情况发现由于地方性法规立法主体扩大引发了若干问题，这些问题既包括实体问题也包括程序问题，甚至还出现了一些体制性问题。最为主要的问题是立法主体的下探可能会带来立法质量的下滑，如何保障地方性法规的立法质量是当前较为突出与急迫的问题。《立法法》赋予设区市地方性法规立法权是弘扬我国社会主义民主健全社会主义法治进程的重要一步，对设区市地方性法规立法权行使中产生的问题进行深入分析后研究其原因并给出可行对策以为各设区市行使地方立法权时进行参考和借鉴。

地方性法规;困境;立法权

《立法法》修改于2015年3月1日正式实施已有一年多的时间，《立法法》修改最为重要的一点是赋予了设区市地方性法规的立法权，将享有地方性法规的立法权的主体从以往的“较大的市”下探到“设区的市”，地方性法规立法主体从49个扩展到282个。据统计，截至2016年2月全国27个省份中有24个已经做出了确定设区市地方性法规立法权的决定，共涉及214个设区市，已有6个设区市已经出台了地方性法规。在这样的大趋势下可以预见未来必然是设区市地方性法规立法权行使的繁荣时期，很长一段时间内地方性法规必然要进入到一个数量急剧膨胀的时期，这一时期也必然是设区市行使地方性法规立法权的矛盾多发期，也必然是发现问题和解决问题的最佳时期。

一、 设区市地方性法规立法权的法理基础

新《立法法》将地方性法规立法权赋予设区的市的人大及其常委会是我国宪法发展的重大进步，这一跨越使我国地方立法权实现了功能与规范的统一。地方立法权既是规范层面的问题，也是功能层面的问题：在规范意义上，扩张地方立法权是民主的要求，是自治的表现；在功能意义上，扩张地方立法权是治理之需求，它契合了82宪法一贯的实验精神。除此之外，赋予设区的市地方性法规立法权也是我国完善和实施基层民主自治制度，探索国家社会治理新方式的重要途径。首先，赋予设区的市地方性法规立法权是我国社会主义社会民主的现实需求。从现实角度分析民主即作为一种手段，也作为目的，现代社会国家治理方式必要以民主作为出发点和归宿，离开了民主一切治理手段都是空洞且缺乏依据的。我国《宪法》明确规定中华人民共和国的一切权力属于人民，人民是国家的主人，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。新《立法法》将地方性法规立法主体进一步下探到设区的市也实现了《立法法》与《宪法》的法制统一，从现实功能层面上分析，这种立法主体的下探也是《宪法》相关条款的实施。其次，赋予设区市地方性法规立法权是我国单一制国家前提下平衡中央与地方关系的现实需求。无论是单一制还是联邦制国家都需要面对一个最现实的问题就是中央与地方之间的权力划分，这种权力划分如果合理就能推动并促使国家和社会良性、健康发展，如果不合理就会限制社会发展甚至爆发革命。设区市获得了地方性法规立法权后有利于在立法层面上逐渐形成中央与地方并行的二元立法结构，无论是地方立法权附属于中央立法权还是地方立法为中央立法配套服务，这次跨越都实现了地方立法权广泛与普及。以往我国社会中央与地方关系总会陷入管得太紧就死、放得太松就乱的局面，地方与中央之间的关系没有系统的制度依据，多年来权力重心在地方与中央之间游走，没有形成良性的权力平衡机制，本次赋予设区市地方性法规立法权也是为了在法治框架下平衡中央与地方关系，迎合了实现国家权力良性配置的客观需要。第三，赋予设区市地方性法规立法权为我国地方自治制度提供明确制度依据。从《宪法》文本规定分析地方自治并不为我国宪法所确定，但是深入分析《宪法》的含义却发现宪法也间接地承认地方自治。《宪法》第99条和第107条就分别规定了地方各级人大及其常委会和地方政府在管理地方事务方面的权力。这些权力具有自治的一般特点。然而，这种立宪模式缺陷也是明显的，一方面它并不承认地方自治作为宪法原则以及它能够获得的制度性保障价值；另一方面，目前的宪法文本未能清楚表明地方自治的空间和范围，也未明确自治的主要行政层级，从而造成中央和地方关系在一定程度上的混乱。因此，《立法法》的制定和修改也从侧面解决了我国基层自治权行使实践中现实存在的问题。第四，赋予设区的市地方性法规立法权也是我国法治发展借鉴外国先进经验的一种必然结果。从域外法治实践看无论是联邦制还是单一制均会赋予地方一定程度的立法自主权，使其在一定的限度内制定与当地人口、经济、社会相适应的地方立法以便更好地实施社会治理。此外，现阶段赋予设区的市地方性法规立法权是执政党执政理念在社会主义法治建设过程中得到实现的重要一步。党的十八届三中全会报告明确指出：“要逐步增加有地方立法权的较大的市数量”，党的十八届四中全会报告进一步提出：“依法赋予设区的市地方立法权”。党的执政理念作为我国社会主义法律体系的重要渊源上升为国家法律也是我国社会主义法治建设的特色。

赋予设区的市地方性法规立法权有深厚法理基础，广泛且现实的社会需求，同时也是为我国社会转型时期保持经济持续高速发展，积极努力探索地方自治提供了有力的制度保障。但是，稍加理性的分析现阶段新制度的出现不可避免地会出现问题，发现问题提出对策并解决问题是现阶段我们的重要工作。

二、 设区市地方性法规立法权行使的现实困境

纵观新中国成立以后我国地方立法权发展的历史可以看出，我国在新中国建立之初对地方立法权采取了否定的态度，五四宪法规定除民族自治地方外，不承认任何形式的地方立法，所有的法律一概由中央制定。在五四宪法之后的很长一段时间内我国地方立法一直未能获得制度确认。这段时间国家的治理模式是以中央集权为主地方很难获得立法权。改革开放后因社会经济形势发生了重大变化，以往强调中央集权的治理模式已经不适应改革开放后我国社会发展日新月异的变化。1982年12月10日修订的《地方组织法》第27条率先在立法权意义上界定“较大的市”概念：“省、自治区的人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人大和常委会，可以拟定本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区人大常委会审议，并报全国人大常委会和国务院备案。”同时在第35条规定了较大的市的政府可以根据法律和行政法规制定规章。1986年我国《地方组织法》修改也明确了较大市的地方性法规的立法权，2000年《立法法》继续将原有的地方性法规立法主体进行扩大，2015年新修订的《立法法》将地方性法规立法权扩展到设区的市。这一过程可以明显地看出，我国地方性法规立法主体在新中国成立后呈现出从无到有并不断扩张的过程，这一过程也必然会出现问题，主要如下：

1.地方性法规面临立法质量下降，立法是一种以精确的方法和技巧来准确表述客观规律的科学活动和技术活动。本次地方性法规立法主体的扩大尽管已经在立法的范围及程序上做出一定程度的限制，但是从我国地方客观实际情况分析，地方性法规的立法质量不容乐观。第一，我国地方立法机关承担立法工作的人员素质参差不齐，大部分地方立法机关的工作人员没有立法经验，且部分地区人大内部没有专门承担立法工作的内设机构，个别地方人大立法工作机构严重缺乏专业性人才；第二，地方立法简单模仿上位法，没有突出地方特色，我国地方立法的主要功能是为上位法实施“配套”适当突出本地特色，地方立法的功能应定为与对上位法的细化配套，因此，必须注重立法的精细化，避免“大而全”的结构形式。然而，实践中地方立法在立项选择上普遍缺乏特色和新意，没有突出地方性法规的针对性、可行性，适合于区域管理与发展的创制性立法非常罕见。不少地方在起草法规时大量照搬上位法，造成不必要的资源浪费和法律数量的膨胀。由于地方立法机关在机构配置及人员素质上的原因不能突出地方特色，立法上的简单照抄使地方立法与本地实际情况很难对接，造成了地方行政执法上的困难，同时也使立法工作滞后于本地的行政管理工作。

2.地方立法保护主义的抬头趋势。立法是以制定规则的方式重新分配和平衡社会利益的过程，换句话说，就是怎样分配社会资源与利益的过程，本次将地方性法规的立法权下放给设区市就可能会出现地方立法保护的趋势，甚至有个别地方会在立法时不可避免的掺杂进地方利益与部门利益，有甚者将不合理的利益分配格局通过立法加以确认，这样的操作模式与立法权下放的宗旨明显不符。另外，以往地方没有立法权的情况下地方政府往往以制定抽象行政行为或者制定相关文件的形式将地方保护主义以半遮半掩的形式加以确立，如今地方在获得立法权的情况下很有可能出现将地方保护主义以立法形式加以确立的情况，以立法的方式制造行政垄断，排除限制竞争。

3.地方性法规司法适用的困境。我国现在正在进行一轮空前的司法改革，司法改革的目的就是努力的去除司法的“地方化”，司法改革的主要目标是建立一个去地方化的完善独立的司法系统。如今，地方性法规作为我国人民法院审理行政案件所必须依据的规范性文件也面临着被地方利益、部门利益所占据的危险，人民法院在审理行政案件时又必须依据地方性法规进行裁判，这与我国司法改革的初衷有着一定的矛盾，这种矛盾也是不可避免的。

本次地方性法规立法主体的下放必然会面临很多问题，当前的主要任务就是探索并完善一系列机制使当前面临的问题得以顺利地解决。

三、 地方性法规立法权行使的合理化路径

地方性法规立法权的合理化行使是一项系统的工作，这项工作需要多个方面因素共同促进形成，从社会角度分析这需要社会有良好民主与法治基础，要求社会具有较强的民主氛围，公民能够在政治生活中以民主为目的以民主为手段来表达自己对社会政治生活的见解，同时还要求公民具有参与意识，以积极的意愿参与立法，对立法表现出相当程度的热情；从经济角度分析还需要社会具有良好经济基础，公民在具有一定经济基础以后才能保障立法权不被滥用，以达到立法权行使手段与目的之统一；从客观条件分析还需要一个精于立法工作同时具有高素质法律人才的立法机关。但是笔者的想法不是要在文章中探讨地方性法规立法权合理化形式的各种条件，而是从技术角度探讨如何将地方性法规立法权合理化行使。

1.严格限制地方性法规立法权范围。2015年新修改《立法法》第72条规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”该条文字面理解较为含糊，对于该条的理解有两种不同的观点，第一种是将法条中的‘等’字做扩大解释，认为地方性法规的立法范围应当给予适当扩大，并不局限于法条规定的城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护这几方面，还应当包括其他范围；还有一种观点认为将‘等’字做限制性解释即地方性法规的立法范围仅限于上述三个方面。主流权威观点认为第二种观点比较合理，笔者也认为现阶段将地方性法规的立法范围限定在一定范围内是较为合理的方案。理由如下：首先“城乡建设与管理”概念比较宽泛，在实践中可以解释为城乡建设规划、市政管理、土地管理等内容，如从“乡”解释出发还可以引申出与农村建设相关的内容。环境保护可以解释为空气、水、海洋、土地、矿藏等内容，这两个概念的解释相对比较宽泛，如实践中不加以明确会导致立法范围的人为扩大，造成地方立法漫无边际。其次，本次《立法法》修改之所以提出地方性法规的立法范围在上述三个范围内是经过仔细调查和研究的，全国人大法工委国家法室武增主任曾指出：从目前49个较大的市已制定的地方性法规涉及领域看，修正案草案规定的范围基本上都可以涵盖。上述三个范围基本涵盖了原有较大市地方性法规的立法范围，本次《立法法》修改时在兼顾以往较大市的地方性法规立法范围基础上对地方性法规立法主体进行适度扩大已经能够充分达到预期的立法目标，如再盲目扩大地方性法规立法范围会导致我国法制体系的混乱。

2.建立立法质量监督机制。我国现行的法制体系可以依效力层级划分为宪法—法律—行政法规—地方性法规等层级，地方性法规又可以分为省级地方性法规与设区市的地方性法规。从目前情况来看，省级地方性法规因其立法层级相对较高，立法机关立法经验较为丰富，立法人员配置较为齐备的情况下立法质量具有一定的保障。但是，因我国设区市数量相对较多，所处不同地区经济发展水平、立法机关人员配置不同及立法水平与立法技术相对参差不齐的情况下有必要建立起一个专门针对全国设区市地方性法规立法质量的审查制度与监督机构。具体可以尝试以省级立法机关为基础建立针对本省的地方性法规(主要针对设区市地方性法规)的审查机构，其工作方向具体从以下两个方面着重进行监督，一是对设区市地方性法规的合宪性、合法性监督，以现有的法规备案审查制度为基础由省级人大组织法学专业人才如律师、法官、检察官、高校教师等对法规的合法性与合宪性进行论证，提出意见以供参考；二是对设区市地方性法规的立法技术与实施效果进行监督，可由省级人大委托独立机构对立法技术进行评估，同时深入当地从社会实际情况出发对立法实施效果进行评估后给出具体建议。

3.完善立法硬件建设。现阶段影响设区市地方性法规立法权行使的问题中除体制原因及实体与程序原因之外还有一个最重要的原因就是立法硬件的问题。要完善设区市立法机关的硬件设施建设，具体可以分为立法人才的储备与专职立法机构的建立。立法人才是极其专业的法律人才，立法人才与行政人员最大的不同是行政人员可以通过短时间的培训及学习后可以胜任行政工作，而立法人才无论如何是不能通过短时间的培训与学习胜任工作的，立法人才需要自身对国家法律体系基本掌握的情况下又能熟知并了解欲立法领域内相关学科知识并且具有一定的司法、执法经验的人员，其对人员素质的要求相对苛刻，且立法工作强度较高，如以现阶段我国设区市人民代表大会及常务委员会组成人员的素质来看，难以胜任未来的立法工作。笔者认为，有必要建立长期的立法人才储备计划，从法学家、法官、检察官、律师中遴选专业的立法人才，并进行人才储备以便应对未来的立法工作；此外，建立专门的立法机构也是未来我国地方人大建设的重要方向，本次《立法法》修改将地方性法规立法主体下放后，必然会增加地方立法机关的工作强度，若不建立专门的立法工作机构会很难适应未来繁重的立法工作。

在可预见未来我国设区市的地方性法规立法必然进入大发展、大繁荣时代，以现在的问题作为出发点，积极探索并建设地方性法规立法质量保障机制，以现有机构为基础积极探索并建设适合我国国情的地方立法机关，以现有立法人才为基础努力培养适合于我国国情的立法人才完善我国地方立法建设，通过上述努力必然会为实现社会主义民主，健全社会主义法治做出巨大贡献。

[1]李少文.地方立法权扩张的合宪性与宪法发展[J].华东政法大学学报,2016,(2).

[2]郑毅.对我国《立法法》修改后若干疑难问题的诠释与回应[J].政治与法律,2016,(1).

[3]崔卓兰,孙波.地方立法质量提高的分析和探讨[J].行政法学研究,2006,(3).

[4]王仰文.限量下放模式下地方利权平稳承接研究[J].时代法学,2016,(2).

[5]武增.2015年《立法法》修改背景和主要内容解读[J].中国法律评论,2015,(3).

〔责任编辑：张毫〕

2016-09-10

谭尚闻(1983-)，男，黑龙江大庆人，讲师，博士研究生，从事宪法与行政法学研究。

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1000-8284(2016)10-0143-04