浅析司法能动主义

刘占磊*

贵州民族大学，贵州　贵阳550025



浅析司法能动主义

刘占磊*

贵州民族大学，贵州贵阳550025

关键词:司法能动;主义

一、司法能动主义的源起及内涵

司法能动主义起源于美国，尤其体现在美国联邦最高法院的司法实践之中。美国联邦最高院在不同社会发展阶段和不同法院时期体现出不同的思想理念。对司法能动主义应用最多也最为成功当的属于沃伦法院。司法能动主义在不同法院时期体现的不仅仅是司法理念的不同，更因为作为三权之一的司法权的行使是选择积极或者克制而带有浓厚的政治色彩。对司法能动的选择甚至在某种程度上体现出民主与宪政的关系。美国建国之初，有两种不同的立国思想，杰斐逊主张较为纯粹的法国式的民主，提倡绝对的民意，而麦迪逊则主张把民主限制在宪政之内，防止出现暴政的民主。联邦最高法院并不是一个民选的政府机构，能不能对立法机构的法案做违宪审查，能不能够为了现实当下的合理的目的而对宪法作出能动的解释，都不是最初写在宪法中的文字。

徒善不足以为政，徒法不足以自行，法律需要被执行才能从条文变为实践。而法律又总是具有滞后性，应用时的社会境况可能远远不同于法律制定当初。此时，选择为了个案的正义而对原来的法条作出超越原意的新的解释还是选择为了遵从法条而作出严格的探寻原文内涵的解释，是两种不同的价值取向。

美国联邦最高院不同的时期会有不同的司法理念取向，司法能动主义色彩最浓厚的当属沃伦法院时期。沃伦法院以司法能动的法哲学理念，辅以自由主义的思想，令联邦最高院在美国国内外获得了广泛的赞誉，提升了联邦最高院的地位，成功的实现了对民选的立法机构和行政机构的挑战，彰显了自己作为三权之一的不可或缺的价值。伦奎斯特法院时期，司法能动继续前行，甚至通过布什诉戈尔一案重新界定了美国民主与宪政的关系。我认为，在一些社会发展阶段背景下，司法能动主义是必须的，比如美国大萧条时期。当时的休斯法院奉行司法克制，在1935年推翻了罗斯福政府对抗经济大萧条的两个重要法案，理由是认为两个法案超越了宪法赋予的联邦政府管制商业的权利;同时还推翻了新政对烟煤行业地方破产救济和农民债务救济规定调控措施的案件。休斯法院认为联邦宪法并未授予联邦政府处理全国性经济问题的权力。联邦法院的司法克制主义，严格遵循宪法条文来判断，行使从马伯里诉麦迪逊案联邦最高法确立的司法审查权利，严重阻碍了罗斯福新政的推行。我认为，大萧条时期确实是司法能动应该适用的时期。遵循古老的惯例并不能解决当下的问题，立宪者也并未有如此之远见可以想到百年之后的问题。雨果·布莱克法官更是简洁的评论说:5个人制约着1.2亿人。①

文森法院时期，联邦最高院中司法克制和司法能动各有其拥趸，法兰克福特是司法克制，布莱克是司法能动。两者虽同为民主党人，但法兰克福特法官在任何议题上均坚持司法克制的法哲学，让联邦最高法院成为民选的立法机构和行政机构的橡皮图章;而布莱克法官则认为在一些特殊的议题上尤其是民权议题上，并不需坚持司法克制。但主张司法克制的法兰克福特集团逐渐退出了历史舞台，联邦法院愈发的走向司法能动了，尤其是到了沃伦法院时期。沃伦法院通过布朗诉教育局一案定下了自由主义与司法能动的基调。并彰显了自身的价值:当民选的政府不能够或者是不敢于介入的时候，联邦法院可以解决问题。沃伦用司法能动的法哲学重新树立了联邦最高元的司法权威，并在世界范围内赢得了崇高的声誉，一改罗斯福新政以来司法机构日渐衰落的趋势。

但是司法能动主义也不可以走的太远。米兰达诉亚利桑那州是沃伦法院最具争议性质的案件，此案的判决广受批评。抛开实体效果来看，米兰达警告在某种程度上具有立法的性质，在一定程度上，最高法超越了自身的权利。米兰达警告之后的一段时期，美国犯罪率持续升高，社会治安状况变差。伦奎斯特法官认为，联邦法院在司法能动的路上走得太远了。在总统竞选中，尼克松将“法律与秩序”作为竞选口号，承诺给选民带来他们渴望的秩序，更表示自己喜欢的是狭义的宪法解释派，希望借反自由主义的大旗引导一场反向的宪法革命。

二、司法能动主义的主要功能

司法能动主义极其重要的意义在于维持个案的公正。立法总是具有滞后性和抽象性，法院在审理新型案件时缺乏可以使用的具体而准确的依据。社会总是迅速的变化发展，当前人制定的法律与当今的社会现实向偏离甚至背离时，通过能动主义的方法对抽象的法条进行符合当下现实的解释，满足社会公众对实质正义的追求。除此之外，在社会转型时期，司法能动主义还有助于及时发现并解决各种矛盾冲突和问题。②

积累立法经验。在法治运行的过程中，立法活动所能谋求的社会正义仅仅是形式的、抽象的、静止的，永远赶不上显示的变化。司法能动主义是在并不完善的法律之外，在宪法的框架之内寻找制定法之外的法源，并将社会的公平正义的价值观念导入到司法程序之中。③当发现形式正义明显和实质正义相背离或者出现无法解决的新型的疑难问题时候，法官通过司法能动主义寻找到反映民意解决矛盾的办法，填补法律的空隙。孔子也曾说:政宽则民慢，慢则纠之以猛;宽猛相济政是以和。秉持哪一种理念，仍要看具体的社会发展时期。

三、司法能动主义对我国司法实践的启示

有的人认为，现阶段我国的法治建设需要奉行克制主义。严格规则主义和法律至上的理念没有得到很好的贯彻，民众的法制观念和守法意识需要进一步提高。④司法独立可能因为司法能动主义者和挑衅性的判决受到威胁。

但我认为当前可以借鉴也应该借鉴司法能动主义。司法能动主义本质上是一种法哲学，是法院如何运用司法权的价值衡量。⑤清末以来中国法律制度的变迁大多是一种强制性的制度变迁，中国地员辽阔现实复杂，所颁之法很可能与当地习惯冲突不易被接受。在乡土社会向现代化社会过度的时期，通过司法能动和司法克制的不断调整来实现社会正义，是中国法治的必由之路。

［注释］

①程国樑.论罗斯福新政以来美国联邦最高法院的意识形态.华东政法大学.

②程琥.司法效果论—以社会转型期能动主义与克制主义的司法功能观为视角.朝阳法律评论.

③刘学智.司法能动性的价值功能与限度.山东审判，2007(3).

④崔雪丽.美国宪法解释中的能动与克制.法律方法.

⑤刘洁.论司法能动主义.河北大学.

*作者简介:刘占磊(1990-)，河南濮阳人，贵州民族大学硕士研究生。

中图分类号:D926

文献标识码:A

文章编号:1006-0049-(2016)05-0089-01