数字环境下著作权隐喻运用的现状及其完善策略

王　清　唐伶俐（武汉大学信息管理学院，武汉，430072）

数字环境下著作权隐喻运用的现状及其完善策略

王清唐伶俐
（武汉大学信息管理学院，武汉，430072）

通过分析数字环境下著作权法的两种重要隐喻运用的失灵现状，考察数字技术挑战隐喻运用的原因，提出基于公共利益价值定位的完善著作权隐喻运用的策略建议。

著作权 隐喻 运用 现状 策略

著作权法充满了隐喻，人们借以解释或理解著作权法的普通概念系统基本上都是隐喻性的。作品是“财产”，创作者是有权收获播种和享受劳动果实的“农民”［1］，在商业“公海”上“劫持”著作权并拿到黑市上散布的侵权行为人是“海盗”［2］。随着数字技术的发展，这些起源于印刷术时代的隐喻遭受广泛质疑。网络自由主义者以及主张著作权法“在网络空间失灵”的政治理论家认为，传统著作权隐喻已经“过时”。他们借由“网络空间”［3］、“酒和酒瓶”［4］等隐喻推动反著作权法运动的发展，主张著作权法应该被废除。

世界各国在应对数字技术的过程中，要想重塑著作权法的有效性和权威性，正确运用隐喻具有决定性的意义。本文通过分析著作权法的两种重要隐喻运用的失灵现状，考察数字技术挑战隐喻运用的原因，提出基于公共利益价值定位的完善著作权隐喻运用的策略建议。

1　数字环境下著作权隐喻的运用现状

1.1预示著作权正当性的隐喻——“自然权利”学说和“激励”理论的争议

著作权制度之所以能够长期存在，同其依赖的预示着著作权正当性的隐喻“自然权利”学说和“激励”理论密切相关。然而，数字环境下，著作权人借助这些隐喻逐步扩张权利，著作权制度遭受广泛质疑。

“自然权利”学说主要是基于洛克的财产劳动学说理论框架，借助类比著作权与财产权的共同点解释著作权的正当性。在著作权产生初期，该理论有力地批判了种种妄图否定著作权的观点，揭示了劳动在作品创作中的价值，具有某种程度上的合理性。

然而，该理论论证著作权正当性的缺陷也极其明显。一是著作权限制制度的存在不符合财产劳动学说所说的权利固有，既然著作权乃与生俱来的“自然权利”，为何还要借助著作权限制制度限制著作权人享有的此项权利。二是著作权的确立可能会与表达自由、获取信息自由和隐私权保护等基本人权发生冲突，而财产劳动学说中所指的财产权的确立一般不会与基本人权发生冲突。随着数字技术的发展，这种缺陷更加突出。美国《数字千年版权法》之所以规定严格的保护技术措施的内容，就是源于著作权人基于该理论反驳将特定类型的破解技术措施的行为纳入合理使用，认为“技术措施”就像是“上了锁的门”，规避“技术措施”就是“非法入侵他人住宅”。该法相关规定导致社会公众无法出于合理使用目的规避技术措施，不仅与合理使用的相关规定自相矛盾，还进一步妨碍社会公众获取信息自由等权利。

“激励”理论认为，创设著作权制度的目的在于激励创新，最终实现国家的经济增长和文化发展。该理论的最终目标有力论证了著作权制度的正当性。然而，从该理论预设的前提来看，并非每个作者都是为了经济利益而创作。而且，作为激励创新的一种机制，著作权不是从来就有的，即使是现在也存在替代性方案。随着数字技术的发展，著作权逐步扩张，“激励”理论确立的最终目标能否真正实现受到广泛质疑。威廉·帕尔蒂在《如何修复著作权法》一书中强调，“著作权不是创造力的基础”，“许多作品的产生都并不是因为强而有力的保护著作权的法律的激励”［5］。

著作权法的实施效果似乎也论证了这种质疑。尽管数字环境下的反盗版活动效果并不乐观，创作者仍然毫不犹豫地借助网络平台创作作品。对比美国与欧盟不同的数据库保护模式，考察数据库产业的发展现状，实行弱著作权保护的前者胜过采取著作权和“特别权利”双重保护策略的欧盟。从反抗著作权扩张的自由软件、开源软件运动来看，就算没有强化著作权法保护的激励，软件产业的创新仍然层出不穷。

1.2著作权法的核心概念的隐喻——“复制”受到质疑

“复制”是著作权法的核心概念，著作权法赋予著作权人控制“复制”的基础性权利。“复制”的初期含义只是“印刷”。自动钢琴和钢琴卷出现后，“复制”包括以机械方式复制作品的“机械录制”。静电复印、磁带录音、录像技术出现后，著作权人的“复制”权扩展到私人复制领域。电子计算机出现之后，著作权的触角开始向“临时复制”延伸。目前，以美国《数字千年版权法》和《欧盟信息社会版权指令》为代表，许多国家和地区已经将临时复制归入著作权人控制范围，并设定严格的免责条件。

然而，就在《数字千年版权法》颁布之后，美国“知识产权与新兴信息基础设施委员会”在其公布的名为《数字困境：信息时代的知识产权》的评估报告中指出，控制复制之所以成为著作权人的基础性权利，在于控制复制能够有效地控制作品。然而，数字环境下复制已经成为技术过程中的必要程序，前述条件已经丧失，而且对复制的控制还会影响公众正常使用作品。杰西卡·李特曼教授也认为，复制成为著作权基础的唯一的正当性理由在于传统社会复制件具有易被发现、易于计量的特性，对于确定著作权是否被侵害来说具有有效性，而且，禁止未经授权的复制也不会损害公众对作品的正常使用。然而，这一正当性在数字环境中逐步丧失，继续沿用传统不仅无法有效确定侵权行为，还将影响公共利益。

近年来，随着搜索引擎、网络信息聚合、云计算服务等依托缓存、索引技术的新传播方式的出现，因用户浏览网页导致的电脑屏幕和计算机缓存对作品的临时复制是否侵犯复制权的问题引发新一轮有关“复制”隐喻的争议［6］。

2　数字技术挑战著作权隐喻运用的原因

在解决数字环境中的著作权问题时，传统隐喻的运用遭遇前所未有的挑战。本文主要从三个方面分析数字技术挑战隐喻运用的原因：一是作为表达手段，借由隐喻认识著作权中的法律概念具有局限性；二是作为著作权法基本概念的组成部分，著作权法隐喻具有“路径依赖”；三是隐喻成为著作权利益集团实现权利扩张的工具。

2.1借由隐喻认识著作权中的法律概念具有局限性

隐喻是人们借由已知的熟悉事物（喻体）认识未知的陌生事物（本体）的工具。在借由隐喻认知事物的过程中，人们往往会过多关注本体与喻体的相似部分，忽略本体与喻体的不同部分，而遮蔽这种不同会导致人们片面地认知本体。从著作权法中的隐喻运用来看，“自然权利”学说之所以存在前述争议，最主要的原因就是其利用保护客体为有形物体（如土地）的“财产权”类比保护客体为无形物体（作品）的“著作权”时，“著作权”并非“与生俱来”等特殊性被淡化了，体现在著作权限制制度的存在是与保护有形物体的“财产权”的相关规定相违背的。

2.2著作权法隐喻具有“路径依赖”

“路径依赖”类似于物理学中的“惯性”，当人们选择了一种制度变迁路径，就容易对这一既定路径产生依赖，并在制度的未来发展中逐步强化这一既定路径。著作权法具有“惯性”，体现在借用传统隐喻认知新的社会现象的过程中，著作权法隐喻所传达的法律概念总是滞后于该隐喻的社会概念。以著作权法的核心隐喻——“复制”为例，将起源于印刷术时代建立在具有“实体复制件”基础上的概念用在一个完全不同的数字环境下，尽管人们可以快速地理解数字环境中与“复制”类似的现象，这种解释却无法清晰明确地指出这些类似现象与“复制”存在的本质不同。

2.3隐喻成为著作权利益集团扩张权利的工具

著作权利益集团正是借助隐喻这一浪漫化的修辞，才得以在每次由技术变革带来的利益重新配置中占据优势，推动私权逐步扩张。纵观历史，著作权利益集团操控隐喻的做法比比皆是。为了严格控制破解技术措施的行为，著作权利益集团提出“技术措施”就像是“上了锁的门”，规避“技术措施”就是“非法入侵他人住宅”，反驳将特定类型的破解技术措施的行为纳入合理使用的建议。随着P2P文件共享技术的发展，为了将未经同意的文件共享行为纳入著作权控制范围，著作权利益集团将其与文件共享活动之间的争论称为“战争”。这些隐喻的使用将著作权人置于正义的一方，而损害其权益的一方则处于道德劣势地位。然而，鉴于著作权法还有更高的社会价值目标——实现公共利益，损害著作权的行为并非都是违法的，著作权人也并非总是正义的代表。

3　完善著作权隐喻运用的策略建议

尽管借由隐喻认知著作权现象容易模糊真相，鉴于隐喻在人类的概念系统中扮演着根本性的角色［7］，避开使用隐喻来解释著作权这一抽象的法律概念是不可能的。因此，人们只能通过正确运用隐喻来控制著作权法朝着良性的路径发展，防止著作权利益集团将隐喻作为其扩张权利的工具。

笔者认为，隐喻的正确运用应该回归到著作权法的最终价值目标——实现公共利益。正如2013年3月20日，美国版权局局长帕南特在美国众议院司法委员会作证时指出，“国会在考虑修订著作权的问题时，其面临的主要挑战就是将维护公共利益置于所有想法的最前端，包括如何界定公共利益以及谁是公共利益的代表等问题……”［8］。

3.1著作权法的最终价值目标——实现公共利益

在世界各国的著作权制度中，促进公共利益都被作为著作权立法的最终目标。首部著作权法《安妮法》确立的“鼓励学习”的最终目的就是维护公共利益的体现。也正是基于这一立法目的，《安妮法》通过具体条款的规定限制了出版商享有的垄断权的期限。随后，世界各国相继进行的著作权立法都延续了《安妮法》的维护公共利益的传统。

尽管公共利益如此重要，世界各国在制定和完善著作权法的过程中却几乎没有清晰明确地界定过公共利益，而且也没有研究过如何实现公共利益的问题。当然，这与公共利益本身的模糊性和不确定性不无关系。《世界知识产权组织版权条约》言明，条约的制定源于“维持作者的权利和更大的公共利益尤其是教育、研究和获取信息之间的平衡的需求”。考察著作权法的制度设计以及著作权判例，世界各国有关著作权法承载的公共利益的认知大多包括以下内容。首先，著作权保护应该限制在有助于实现公共利益的范围之内。其次，著作权的扩张不应触及公有领域。第三，拓宽著作权限制制度的范围是实现公共利益的重要途径。

3.2选择强调公共利益价值的隐喻，明确著作权法的最终目标

鉴于借助不同价值定位的隐喻会引导人们沿着不同的方向思考著作权相关行为，在选择隐喻的过程中，我们可以选择那些强调著作权法的公共利益价值的隐喻，明确著作权法维护公共利益的最终目的。立法者之所以赋予著作权人专有权，并非认可著作权人的“自然权利”，而是在于赋予其权利有助于实现促进知识等公共利益。因此，在运用隐喻应对技术变革的过程中，我们有必要将“著作权”描述为“特权”而非“财产权”。“财产权”的隐喻是由伦敦书商出于最大限度地维护自身垄断利益而提出并逐步强化其地位的概念，相较于“财产权”，“特权”的隐喻才能突出著作权的本质。正如美国最高法院在处理惠顿诉彼得斯（Wheaton v. Peter）一案中所言，法院强调美国国会基于宪法的相关规定制定的著作权法，并不是建立在认可作者对其作品享有任何自然权利的基础上的，而是承认了其法定权利的属性，而且也只有明确这一前提条件，著作权法才能服务于公共利益，从而实现其推动科学和有用的艺术的发展之目的［9］。汤姆·贝尔在《知识的特权：著作权、普通法和公共利益》一书中也建议，在描述“著作权”时，我们能够使用“特权”这一隐喻替代“财产权”［10］。在这一隐喻选择的指导下，著作权相关制度的隐喻也会发生变化，最典型的就是“自然权利”学说推动下形成的技术措施制度的重塑，规避技术措施的效力显然不能等同于“非法入侵他人住宅”。

3.3选择弱化著作权人个人私利的隐喻，保障公有领域的范围

在解决尚未明确定性的问题时，选择弱化著作权人权利的隐喻，防止个人私利向公有领域扩张。《安妮法》之所以将书商请愿稿中的效力强大的“财产权”改为意义模糊的“复制原稿权”，就是因为当时有关作者和书商权利的正当性仍处于争论当中，立法者担心赋予作者和书商普通法上的财产权不适当，因此，选择了弱化著作权人权利的隐喻。基于此，在尚未明确P2P文件共享行为是否侵犯著作权的情形下，我们不适合使用“盗窃”的隐喻指代此类行为，否则就有扩张著作权的嫌疑。因为“盗窃”极具消极含义，将P2P文件共享称为“盗窃”似乎就已经将其定义为侵犯著作权的行为，而实质上许多此类行为都是合法的，最明显的就是文件共享的许多作品都已处于公有领域，笼统定性将导致著作权向公有领域扩张，不利于实现公共利益。

3.4赋予著作权传统隐喻新的含义，拓宽著作权限制制度的范围

在仍然沿用传统隐喻的情形下，我们可以根据社会环境的变化赋予这些隐喻新的含义，尤其是适当扩大著作权限制制度相关隐喻的范围，以推动该隐喻的运用更利于实现包括为公众提供丰富的可供阅读的有益作品、实现表达自由等在内的公共利益。

美国法院审理“谷歌图书”案时针对“合理使用”隐喻的解读就是遵循该策略的结果。此案一审［11］中，美国纽约南区联邦地方法院认为，谷歌公司未经著作权人许可扫描图书并根据用户检索提供图书的大部分（整本书的1/8，完全有理由认定为构成作品的实质性部分）构成合理使用，因为，其服务能为读者和研究人员提供一种新型和更有效的方式来发现图书，能推动文本和数据挖掘技术的发展，能为有阅读障碍的残疾人提供方便，有助于旧版和绝版图书的保存，同时，还能促进作者和出版商图书的销售（搜索结果包括图书销售商的超链接）等促进公共利益之功效［12］。二审［13］中，美国最高法院赞同一审法院的观点，而且审理过程一再强调著作权法的公共利益价值目标，基于美国《宪法》授予著作权人权利的“促进科学进步”之目的，指出著作权法的最终目的在于“促进公共知识”，“通过赋予著作权人财务奖励的目的在于激励他们创作出更多更好的作品以供公众消费”。在裁定谷歌的搜索功能和片段浏览功能满足合理使用的四项因素时，法院之所以重点关注第一项因素中的“转换性使用”，就在于“转换性使用”会传达一些新的不同于原作的东西或者扩展原作的效用而具有服务于著作权促进公共知识的总体目标的功能。最终，正因谷歌数字图书馆项目具有高度的“转换性使用”功能，法院认为即使谷歌公司的目的具有商业性而且全文扫描原告作品也不影响其符合合理使用的要求。

注释

［1］Вill D. Herman. Вreaking and Entering Mу Own Comрuter: The Contest of Coруright Metaрhors［J］. Communication Law and Policу， 2008（13）: 1-58

［2］Вrian L. Frуe. IP as Metaрhor［J］. Chaрman Law Review， 2015， 18（3）: 735-758

［3］Robert C. Cumbow. Cуbersрace Must Exceed Its Grasр， or What’s a Metaрhor？ Troрes， Triрs and Stumbles on the Info Highwaу［J］. Seattle Universitу Law Review， 1997（20）: 665-675

［4］John Perrу Вarlow. Wired 2.03: The Economу of Ideas ［EВ/OL］. ［2015-12-23］. httр://www.hotwi-red.com/ wired/2.03/features/economу.ideas.html

［5］William Partу. How to Fix Coруright［M］. New York：Oxford Universitу Press，2011

［6］王清，唐伶俐. 国际版权法律改革动态概览［J］.电子知识产权，2014（5）：56-63

［7］George Lakoff， Mark Johnson. Metaрhors we live bу［M］.Chicago： Universitу of Chicago Press， 1980

［8］Maria A. Pallante. The Next Great Coруright Act ［EВ/OL］. ［2015-12-21］. httр://www.law.columb-ia.edu/ kernochan/manges

［9］Wheaton v. Peters［OL］.［2015-12-23］.httрs://suрreme.justia.com/cases/federal/us/33/591/case.html

［10］ Tom Вell. Intellectual Privilege: Coруright， Common Law， and the Common Good［M］.Fairfax Mercatus Center at George Mason Universitу， 2014

［11］ The Authors Guild， Inc. v. Google Inc.［OL］.［2015-12-23］. httр://www.documentcloud.org/documents/834877-google-books-ruling-on-fair-use.html

［12］王清，唐伶俐.刍议网络信息聚合服务的版权问题［J］.出版发行研究，2015（1）：74-76

［13］ The Authors Guild， Inc. v. Google， Inc.［OL］.［2015-12-23］. httр://www.ca2.uscourts.gov/decisions/isуsquerу/ c3458e0a-f3d2-492f-a8b3-6e1121cd5cff/1/doc/13-4829_oрn.рdf#xml=httр://www.ca2.uscourts.gov/decisions/ sуsquerу/c3458e0a-f3d2-492f-a8b3-6e1121cd5cff/1/hilite/

Current Situations and Solutions on Application of Copyright Metaphors in the Digital Context

Wang Qing Tang Lingli
（School of Information Management，Wuhan University，Wuhan，430072）

This article analyzes two important types of metaphors employed to conceptualize copyright and examines legal dilemmas those metaphors are facing in a digital context. Then it lists several reasons as to why those metaphors are being challenged by digital and network technology. The objective of the article is to suggest a way to deal with technological change faced by copyright law which is to apply those metaphors based on public interest value orientation.

Copyright Metaphor Application Current situations Solutions

G231

A

1009-5853 (2016) 03-0020-04

王清，法学博士，武汉大学信息管理学院教授、博士生导师；唐伶俐，武汉大学信息管理学院2013级博士生。

2016-03-31）