浅析滥用职权共同犯罪的认定方法

黎　坤

湖南工业大学法学院，湖南　株洲　412008



浅析滥用职权共同犯罪的认定方法

黎坤*

湖南工业大学法学院，湖南株洲412008

摘要：滥用职权类犯罪可以构成共同犯罪，但如何才能认定，认定过程的内在逻辑如何，刑法理论界和实务界没有统一的定论，存在争议。我国刑法规定了共同犯罪的成立条件，实务过程中，司法操作人员依照该规定的条件从整体上认定共同犯罪，较少考虑认定过程中内在逻辑，忽略了其存在的缺陷，易造成冤家错案，罪责不平衡。故在刑法规定滥用职权可构成共同犯罪的情况下，应寻找一套合理有效的认定方法，即以不法、正犯、因果性、罪过形态为次序进行认定，才能做到罪责刑不失衡。

关键词：滥用职权；共同犯罪；不法；正犯；因果性

【案列】2005年，某事业单位负责人甲欲利用单位国有资产与乙成立合作公司，并承诺以后将事业单位所占股份转让给乙，转让价200万元。后乙因资金问题，商定与丙合作，由丙出资并以丙的名义与该事业单位成立合作公司，乙负责出面与甲联系。2012年，乙、丙计划将合作公司整体转让，因乙负责与甲联系，丙遂要求乙将事业单位所占股份收购后整体转让。后甲决定将事业单位所占合作公司股份转让给乙，转让价200万元，乙负责协调审批部门。2013年，经审计，该股份转让未按照国有资产处置程序，致使国有资产流失上千万元。某办案机关拟对甲、乙、丙以事业单位滥用职权罪的共犯立案侦查。在案件办理过程中，办案人员对甲构成事业单位人员滥用职权罪无异议，但是对乙、丙是否构成共犯争议较大。

该案涉及到滥用职权共同犯罪的司法认定问题，在司法实务过程中，关于滥用职权是否成立共同犯罪一直有争议，主要原因是没有一套合理的认定方法。笔者认为，共同犯罪的认定应有其内在的司法逻辑，只有坚持正确合理的逻辑方法，才能正确区分不同形态，正确定罪。

一、共同犯罪认定方法的争议

共同犯罪认定方法，顾名思义就是如何去认定共同犯罪，既含法理层面，也含法律逻辑层面。目前，理论界关于共同犯罪认定方法的争议，主要有两个方面，一是我国传统刑法理论中成立共同犯罪的三条件；二是大陆法系所倡导的犯罪“三阶层”理论体系下的共同犯罪认定方法。

按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位”；第二，“共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意”。[1]

按照“三阶层”理论体系下的共同犯罪认定方法，应以不法①为前提，以正犯、因果性为依托判断分析，首先在不法层面确认正犯(包括共同正犯②)，再将结果或者危险客观地归属于正犯行为；其次，判断哪些参与人的行为与正犯结果(正犯造成的危害结果)之间具有因果性，只要具有因果性，就可以肯定其为不法层面的共犯③；再次，分别判断各参与人的责任(如精神、年龄、罪过形态等)，进而确定参与人的责任及触犯罪名；最后，按照刑法关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的处罚原则，分别给各参与人量刑。[2]

传统刑法理论不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件，符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪，各参与人便是共犯。但这种认定方法，存在不少缺陷：一是当参与人之一(尤其是正犯)发生年龄、精神免责等阻却事由时，根据整体认定方法，该共同犯罪就不能成立，其他参与人的危害行为及造成的结果，也不能以共犯追究，甚至不以犯罪追究；二是难以贯彻共犯从属原理。共同犯罪将正犯实行犯罪作为处罚共犯的条件，只有当正犯实行犯罪使法益受侵害时，才能处罚其他共犯。而整体认定的方法，不先判断正犯，而是整体判断谁和谁成立共同犯罪并进行处罚，不可能贯彻共犯从属原理，使“刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为侠义的共犯，以致造成刑法界线之过度泛滥，严重破坏法的安定性，造成处罚不当行为，造成冤假错案”[3]。三是仅抽象判断参与人是否实施了犯罪行为，而不具体考察其行为与危害结果之间是否具有因果性，会不当扩大共犯与既遂犯的处罚范围。如根据传统刑法理论：“共谋……是共同犯罪预备行为，共谋而未实行者无疑亦具备成立共同犯罪所需要的主客观条件”[4]，但共谋人未实行犯罪行为或中途放弃犯罪行为，又该如何处理，显然，传统理论会扩大共犯与既遂犯的范围，不利于司法公正。

笔者赞同“三阶层”理论体系下的共同犯罪认定方法。一是该方法具备内在的逻辑性，次序分明。首先肯定不法的存在；其次确定不法的主要行为实施人(正犯)；再寻找各参与人与行为人所造成的危害结果之间的因果性，从而确定其他参与人是否属于共犯范围；最后判断各参与人各自的责任要素。二是实务操作性强，避免出现处罚不当，确保罪责平衡。在司法实务中，司法人员作为被动适用法律的一方，应尽量为其确定合理地逻辑方法，循序渐进，而非放任性的依靠个人抽象思维能力或自由裁量去整体把握认定。所以为确保案件处理的公正，不但认定结果有法可依，认定方法亦要有序可循，故“三阶层”体系下认定方法操作性更强，更利于司法裁判。

二、滥用职权共同犯罪的认定

因笔者赞同“三阶层”理论体系下的共同犯罪认定方法，故结合本文案列，利用该方法，具体分析滥用职权共同犯罪的认定。

(一)以存在不法状态为前提

犯罪是不法形态，是对合法权益的侵害。对犯罪进行考察，按照“三阶层”体系，可将犯罪实质分为违法性和有责性。因刑法实行罪刑法定原则，所以违法性必须是符合构成要件的违法行为。不法的结果是责任，责任是对不法的责任，是对不法的非难可能性，不法是责任的前提。司法过程中，存在“没有责任的不法”，即行为符合构成要件且违法，却没有责任，但绝不存在“没有不法的责任”，即行为不违法，却要追究责任。[5]故认定犯罪应从不法到责任。与个人犯罪的本质一样，共同犯罪也是不法形态，本质也是侵害合法权益，也包含违法性和有责性，只是共同犯罪中，单独正犯表现为直接引起法益侵害，共同正犯表现为共同引起法益侵害，间接正犯通过支配他人的行为引起法益侵害，教唆犯和帮助犯则通过正犯间接引起法益侵害。换言之，对共犯进行处罚，是因为共犯诱使、促成了正犯直接造成了法益侵害，即正犯结果。

认定犯罪应从不法到责任，认定共同犯罪也不例外，也应先确认不法状态，然后从责任层面判断各参与人是否具有责任以及具有何种责任。由于存在“没有责任的不法”，各参与人都缺乏责任要素时，可导致共同犯罪中各参与人均不成立犯罪，或者因各参与人的主观故意不同，共同犯罪成立的情况下，有可能是不同的罪名。所以，认定共同犯罪，要坚持不法是责任的前提，由不法到责任，将合法权益受到侵害的结果客观的归属于参与人的行为，而不应将不法、责任混合认定。由于认定是循序渐进的过程，该阶段可先只落实不法，而不分析各参与人的责任，待进一步认定。

本文案列中，参与人违反国有资产处置的规定，违规将国有资产转让，造成国有资产大量流失，严重侵害了国家合法权益，形成了不法的状态。有了不法状态，才有了责任追究的基础和前提。

(二)以正犯为依托

共同犯罪分为简单的共同犯罪与复杂的共同犯罪。简单的共同犯罪是指共同正犯，即每个参与人都是正犯。复杂的共同犯罪是指各参与人存在一定分工的共同犯罪，有的通过教唆使他人产生实行犯罪的故意，有的帮助他人实行犯罪，有的直接实行犯罪行为。任何复杂的共同犯罪都有正犯，不存在没有正犯的共同犯罪，正犯是共同犯罪的中心④。在认定复杂的共同犯罪时，应先确认正犯，以正犯为依托判断其他参与人是否成立共犯。且正犯的认定，可以不依赖其他人而认定，在正犯行为符合违法性行为的前提下，再判断其他参与人是否为正犯的侵害行为做出了贡献或促进，是否构成狭义的共犯。这样，不仅贯彻了共犯从属性原理，克服了“共同的犯罪故意”、“共同的犯罪行为”等难题，也易解决身份犯的共犯问题。[6]

刑法中，有些犯罪除需具备一般主体所需条件外，还要求行为人具有特定身份，即身份犯。其中，有身份者与无身份者的共同犯罪在实务中较普遍，也是一个难点，该类案件的处理，同样需先认定正犯。成立身份犯的正犯，既要求行为人具有特殊身份，也要求其实施了符合构成要件的违法行为。无身份者不可能成为身份犯的正犯，因为在身份犯中，身份及与身份有直接联系的职责行为是正犯必须具备的要素，无身份者没有作为正犯的基础和前提，故无身份者必须依托于有身份者。

我国刑法规范中，滥用职权类犯罪的主体需要特殊的身份，如果行为人均无特殊身份，就不构成滥用职权的共同犯罪。如果有人具备特定身份，有人不具备，共同勾结犯罪，应该如何定罪，是否构成滥用职权共同犯罪。目前，理论界对此没有定论。一种认为不构成共同犯罪，理由是刑法没有对具体的身份犯做出规定，就不能随意认定身份犯与非身份犯存在共同的犯罪，并以最高人民法院关于贪污罪中有身份者和无身份者构成共同犯罪的司法解释为例支撑。另一种认为共同犯罪，因为刑法总则中共同犯罪的理论，总则指导分则。[7]

笔者认为，滥用职权类犯罪的主体为特殊主体，该主体违法或超越权限行使职权并造成重大损失，才能符合犯罪的要素，而无特殊主体身份人员，不能直接或单独构成该罪，所以应将特殊身体者作为正犯。在确定正犯后，再对其他参与人的行为进行分析判断，考察其是否为正犯行为做出了贡献或促进了正犯实施犯罪行为，而不应急于对二者是否构成共同犯罪下结论，在存在不法状态、参与人实施了危害行为的情况下，还应继续考察罪过形态、阻却事由等。

本文案例中，甲作为特定身份者，违法行使该身份所形成的职权，造成国有资产重大损失，侵害合法权益，是典型的滥用职权的正犯。乙、丙无特殊身份，不能直接侵害国家合法权益，但二者的行为却对甲实施的正犯行为具有促进作用，也属是该行为的参与人。不过，二者是否构成正犯行为的共犯，还需进一步分析行为与正犯结果是否具有因果性及罪过形态。

(三)以存在因果性为关键

共同犯罪中，参与人是不是共犯人与参与人应否对法益侵害结果负责，是两个不同的问题，要区分清楚，必须依靠因果性联系，故因果性既关系到共犯成立与否，也关系到共犯在何范围内承担责任。如前所述，认定共同犯罪须以正犯为依托，在认定正犯的不法时，需要判断共犯行为与正犯的不法之间是否具有因果性，若具有因果性，在不法层面便成立共犯，进而判断参与人的罪过形态。

但是共犯行为与不法之间具有因果性，是指与正犯行为还是正犯结果之间具有因果性，理论界有争议，笔者认为是与正犯结果之间有因果性。首先，共犯的处罚依据，在于通过正犯引起符合构成要件的法益侵害结果，只有当共犯行为从物理上或者心理上促进、强化了正犯结果时，才能处罚共犯。如果参与人实施了某行为，客观上促进了或为正犯行为做出了贡献，但其对正犯结果的发生无任何物理影响，正犯也未因此从心理上强化、促进犯意，就不可能将正犯结果归属于参与人的行为，如在某盗窃案件中，甲主动为盗窃人乙放风，乙却毫不知情。其次，由于犯罪有未遂和既遂之分，在共同犯罪中区分共犯的责任，也要依靠与正犯结果的因果性。若将对结果无促进作用的行为作为既遂的帮助予以处罚，就使对共犯的处理在未遂与既遂上丧失了界限。如正犯实施犯罪，某参与人仅提供工具，但正犯使用工具未能成功犯罪，采取其他方法却成功，却要参与人承担既遂的责任，即要其对与自己行为没有因果关系的结果承担刑事责任，明显不妥。最后，因果关系是归责的必要条件，对共犯也不例外。因果关系是将结果客观归责于正犯的必要条件，如果危害结果与正犯行为之间没有因果关系，就不能要其承担责任。既然这样，共犯作为刑罚扩张事由，对于共犯的追责，也必须要求其他共犯行为与正犯结果之间有因果性，否则会造成追责不当。

本文案例中，甲作为正犯，违规定成国有资产流失，其与危害结果具备因果性毋庸置疑。乙与甲共谋实施行为，并负责提供资料与审批部门协调，从物理、心理上都对正犯结果的发生有因果性。至于丙是否与正犯结果之间有因果性，由于滥用职权犯罪是身份犯，正犯甲与丙之间并没有直接交往，较难直接判断，但仔细分析此案，丙作为股份转让提起人及乙的幕后人，其与乙应作为一个整体，既然乙对甲的行为具有因果性，帮助甲实施行为，那么丙与甲造成的危害结果也具有因果性。

(四)共同犯罪的罪过形态分析

如前文所述，要认定共同犯罪，在对不法、正犯、因果性分析后，还需要具体判断各参与人的罪过形态及阻却事由等，才能认定是否构成共同犯罪。⑤

滥用职权类犯罪的罪过形态是故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意，其故意的具体内容是行为人明知自己滥用职权的行为会发生使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的结果，而希望或放任该结果的发生。在现实生活中，滥用职权的主观罪过多表现为间接故意，虽明知危害行为与危害结果，但对结果的发生持一种放任的态度，既不积极追求，也不阻止发生。

关于共同犯罪的罪过形态，刑法理论界通说是故意，不能是过失，笔者赞同此观点。在滥用职权共同犯罪中，各参与人的罪过形态分为三种，第一，正犯与参与人都是直接故意。这种情况下，行为人都明知自己的危害行为会造成危害结果，且通过意识联络并付诸实施，希望该结果发生，构成共同犯罪。第二，正犯与参与人之间部分为直接故意，部分为间接故意。由于故意包括了两个方面，一是明知自己的行为违法，并会造成危害结果，二是希望或者放任结果的发生。即使各参与人并没有都直接希望结果的发生，但都明知自己行为的危害性，危害结果的发生也并不违背其主观愿望，故不加以阻止，持放任的态度，也可构成滥用职权的共同犯罪。第三，正犯与参与人之间都是间接故意。司法理论中，关于各参与人的间接故意是否构成滥用职权的共犯有争议，但笔者认为构成共同犯罪。一是因为间接故意人都能够认识到自己的行为会发生危害结果，却对结果的发生放任，其主观上依然存在过错，具有可责性；二是危害结果的发生也由参与人的行为产生，具有违法性。此外，刑法规范提出了过失不构成共同犯罪例外否定情况，但对共同故意却没有明确区分，所以从刑法规范层面，也有理由相信间接故意构成共同犯罪，否则刑法规范会单独予以否定。

本文案例中，甲、乙对不法行为与结果的发生都是明知的，却放任结果的发生，符合共同犯罪的罪过形态。本案的难点在于丙的罪过形态，

如果丙对甲、乙实施不法行为明知，并指使乙去与甲实施，希望危害结果发生，丙也因乙的行为，对正犯结果有物理、心理上的因果性，即构成共犯。如果丙知道甲、乙会采取不法行为造成不法结果，并对不法结果的发生持放任的态度，要求乙找甲将事情办好，那丙就是间接故意，依然构成共同犯罪。如果丙对甲乙会采取什么行为并不知情，仅仅要求乙将股份转让成功，在没有其他情节的情况下，很难判断丙是否明知甲乙之间的不法行为，就不能表明丙的主观故意，根据疑罪从无，丙就不能被认定为共同犯罪。

三、结语

由于认定共同犯罪的方法没有明确的规范规定，仅仅依靠法律逻辑，但法律逻辑因人而异，所以理论界、实务界对共同犯罪的认定，一直存在争议。不可否认，传统刑法理论关于共同犯罪成立条件的抽象整体认定方法有其可取之处，并在司法实务中占有重要地位，但是其缺陷也不能忽视。在刑法规范追求公平正义，确保罪责平衡时，应该尽量确认一套最合理有效的认定方法，才能实现刑法规范的目的，维护公平正义。笔者认为，较其他认定方法，刑法理论“三阶段”体系下的共同犯罪认定方法，逻辑上更加合理，实体上更能够区分共同犯罪的各种不同形态，操作上也更加务实。

[注释]

①所谓“不法”是指违反合法权益，引起法益侵害结果.该概念在“三阶层”体系下指行为符合构成要件且具有违法性.

②因篇幅有限，本文不对正犯、共同正犯的概念进行详细阐述.

③当然，在参与人的行为仅与正犯行为之间具有因果性时，则在未遂犯的不法层面成立共犯.

④当然，在正犯存在违法阻却事由等免责要素时，在责任层面，可能就只有共犯，而没有正犯.

⑤因篇幅所限及阻却事由容易理解，本文不对阻却事由详细叙述.

[参考文献]

[1]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2011.

[2]张明楷.共同犯罪的认定方法[J].法学研究，2014(3)：25.

[3]何庆仁.我国刑法中教唆犯的两种涵义[J].法学研究，2004(5)：17.

[4]高铭暄.刑法专论[M].北京：高等教育出版社，2002.

[5]张明楷.犯罪构成体系与构成要件要素[M].北京：北京大学出版社，2010.

[6]张明楷.共同犯罪的认定方法[J].法学研究，2014(3)：15.

[7]韩磊.滥用职权共同犯罪疑难问题探析[J].中国检察官，2011(8)：13.

中图分类号：D924

文献标识码：A

文章编号：1006-0049-(2016)03-0075-03

*作者简介：黎坤，湖南工业大学法学院，2013级刑法学硕士研究生，Email：393201376@126.com.