商法形成过程对今天我国建立商事制度的启示

阮丹微

浙江工业大学法学院，浙江　杭州　310023



商法形成过程对今天我国建立商事制度的启示

阮丹微

浙江工业大学法学院，浙江杭州310023

摘要：我国现行社会主义市场经济法律体系中，商法作为市场运行法，具有独一无二的地位。作为市场经济的产物且直接服务于市场经济，毫无疑问，我们无法否认其与市场经济的密切关系。当前我国商法的发展现状，与世界其他国家相比存在差距，我们必须认识到我国商事制度建设任重道远。因此积极探索创新，在理性面对不同部门的法律、不同国家的同一类型法律的基础上，进行合理的法律移植，值得尝试。通过梳理分析商法的形成发展历史，拓展我国商法制度改革思路，以期为我国建立更为适合的商事制度提供理论支撑。

关键词：商法；形成史；商事制度

对于商法的研究采取历史分析法，无疑是非常合适的。古话说：以史为鉴，可以知兴替。事实证明，研究历史可以让我们了解事物的动态发展状况，但那只是其冰山一角，隐藏在海面以下的是更多丰富的资源。

以海商法为例，海商法史上最具影响力的非《罗得海商法》莫属。《罗得海商法》成文于八世纪，是当时东地中海各民族和地区在航海与经商时所共同遵行的原则。

梳理其历史演进，我们了解到其具有承上启下的历史作用——上承两河流域、古希腊、古罗马海商法菁华，下启《阿玛斐表》等著名海商法典，其理论促进新理论的产生，从而在操作层面发挥作用。因此历史分析法所具有明显的优越性。

一、商法的起源

关于商法的起源有两种学说，即中世纪起源说和自古存在说。前者认为现代商法的根在罗马法中。持这一观点，比较具有代表性的人物是莱温·戈尔德施密特。他在其1891年出版的名著《商法通史》中便宣称，“本意上的商法，作为法的一个分支……是中世纪晚期意大利和近代法典编纂的作品。”①后者，是20世纪末由部分罗马学者提出中世纪商人法并不是商法的源头，只是漫漫历史进程中，商法发展的一个时期罢了，可能不过是历史与历史连接的拐点。一般看来，中世纪起源说的拥趸占多数。在梳理商法历史脉络时，本文亦采用了中世纪起源说。

中世纪西欧的商法又称商人法，是指调整商人之间因商事活动所产生的各种关系的习惯和法律的总称。商事活动分为内陆商业活动和海上商业活动，因此在当时，商法由规范内陆商业活动的商法和规范海上商业活动的商法组成。

二、商法的发展

16-17世纪，随着经济的发展，英国社会的发展面貌发生了深刻的变化，公司和合伙经营组织大量出现，对外贸易频繁，契约合同、财产转移等经济往来形式日趋多样，与之相伴的经济纠纷亦层出不穷，英国凭其发达的商品经济较多继承了中世纪的《商人法》，保留较多该法的特点。进入现代，英国的商法仍以普通法和平衡法判例为基础，当然在此基础上，英国的商法补充了由成文法不断修订的商事部门法，相当于形成了商法的体系。

值得注意的是，伟大的个体在商法发展进程中的作用亦不容忽视。以18世纪英国王座法院首席法官——曼斯菲尔德为例，他凭借个人杰出的才能、丰富的法律知识、法律经验对英国的商法发展做出巨大贡献：在海上保险法制度上，他在任王座法院首席你法官期间判决中多保险案件，创立了大量的经典判例。他所总结的规则在《1906年海上保险法》中基本确立；同时在票据制度上，他通过一系列判例逐步确立了可转让票据领域的的基本原则；还有在契约制度等方面，他同样功不可没。

德国近代第一部商法是1974年颁布的《普鲁士邦普通法》。“第二部对德国商法领域产生重大影响的法典是1807年的《法国商法典》，它使用客观主义标准。该法典在德国西部一些地区有效，甚至在对法战争胜利后直到19世纪中叶一直这样。”②

德国重视商法“开路者”的特点，其商法的统一早于其政治的统一，这对德国商业的发展大有裨益。德国1900年实施《民法典》后，由于之前的《德意志普通商法典》存在大量与民法重叠的部分，因而进行了修改，于1900年1月1日与《民法典》同时生效，并且沿用至今。从中我们不难看出，德国的商法采用的是民商分立的模式。

三、建立我国合适的商事制度的思索

经改革开放的洗礼，我国已建立起了较为完整的商法体系，但商法所具有的浓重发展性特点决定了其良好发展、合理应用并不是件易事。当前我国的商事司法实践问题严峻，商法作为外援性法律移植痕迹强，商事立法纲领性条文规范缺乏等对商事关系的合理把握构成障碍。辩证唯物主义哲学强调矛盾的特殊性，要求我们具体问题具体分析。我国商事制度的合理构建同样是需要具体分析的。

首先，回顾商法的历史进程，商法制度的发展往往是在国情变动的推动下完成的。根据英国对其社会实际的切实把握及其商法的良好发展，不难得出：我们需合理把握国情，立足国情构建商事制度，并随着国情的变动对商事制度作出合开的调整。

其次，填补现存漏洞。法律制度的进步一般表现在两方面：制度创新和漏洞填补。在很多情况下，进行制度创新是件相当困难的事，根据问题思考对策针对性更强，对于现实生活的意义也更为显著，况且我国商法现状不容乐观，填补漏洞不失为明智之举。

第三，注重加强法学教育，培养法学的伟大人物。这种伟大是真正的伟大，而不是表象如地位、财富，所带来的。英国著名小说家毛姆说，“我所谓的伟大不是走红运的政治家或是立战功的军人的伟大；这种人显赫一时，与其说是他们本身的特质倒不如说沾了他们地位的光，一但时过境迁，他们的伟大也就黯然失色了。人们常常发现一位离了职的首相当年只不过是个大言不惭的演说家；一个卸甲归田的将军无非是个平谈无奇的市井英雄。”③培养真正伟大的法学家，既利于对法律理论原则创新的人才供给；又利于群众声音的代表发声。

第四，始终坚持商法的统一性，为商业活动的开展扫除一定的障碍。商业的开展壁垒摩擦越少，越有利于商业发展。若商业活动具有很强的地域性，无疑是为经济发展挖掘坟墓。

第五，始终把握不同法之间的联系，保持其动态平衡。每当某部法典进行修正，我们应立即并且仔细思考所修改处与商法的联系，考虑二者是否有相悖之处。

总之，建立合适的的商事制度，思索永不能止，需要我们上下而求索。

[注释]

①莱温·戈尔德施密特.《商法通史(第一版)》(意大利语版).蒲山、安东尼奥·夏洛亚译.都灵：UTET出版社，1913：3，31.

②卡纳里斯.德国商法.杨瑞译.2006.24.

③毛姆.月亮与六便士.傅惟慈译.上海译文出版社，2009.1.

中图分类号：D923.99

文献标识码：A

文章编号：1006-0049-(2016)07-0149-01