我国刑法禁业条款探析

张　钰

河南大学法学院，河南　开封　475001



我国刑法禁业条款探析

张钰

河南大学法学院，河南开封475001

刑法修正案(九)新增的第三十七条之一引入了禁业条款，这种对于未然之罪再犯可能性的限制，保证了刑法效果的实现，威慑力巨大。本文对于我国刑法典规定的禁业条款从性质、适用原则、适用条件进行探索，也对其现存的问题提出了质疑。禁业条款作为保安处分在我国实现的又一个新的具体化措施，对于其理论探索与实践衔接的研究，意义深远。

保安处分；禁业条款；优势；问题

在新的社会现实条件下，为了更好地发挥刑法的机能，我国在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议中通过了刑法修正案(九)。刑法修正案(九)对于原刑法典的内容进行了不同程度的删改，其中新增的第三十七条之一引入了禁业条款，即“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”这让诸多人感觉耳目一新。刑法的目的在于预防和惩罚犯罪，能够在犯罪发生之前实现刑法的预防作用远比事后惩罚犯罪更有积极意义，这也是刑法理论创新发展的不断追求。我国刑法理论中，刑法观念之转变引发一系列制度的变化，这些制度的产生都是为了实现刑法之目的，刑法不再单单是惩罚犯罪人的工具，而是预防社会受到犯罪伤害的武器。[1]禁业条款的引入对于犯罪预防的效果甚至超过了刑罚。

一、保安处分与禁业条款

最广义的保安处分被适用于特定的有害人，对他们采取相应的刑事司法或行政处分，意在对其进行教育和改善。就刑法而言，采用的是狭义的保安处分，即为了防止再次犯罪，由法院宣告的代替刑罚或者补充刑罚而适用的对人的保安处分。[2]主要包括了剥夺和限制自由这两种。特定职业的从业者在从业期间，利用专业的技能和知识或违背职业义务实施犯罪行为后，为了预防犯罪人继续从事相关职业而给社会公众带来的潜在性危险，禁业条款对于犯罪人的人身危险进行了相应的预防和矫治。禁业条款既不能归到主刑和附加刑的范畴，也不宜将其定性为某种特殊刑罚。在刑罚执行完毕之后由法院宣告实施，禁业条款有了一种非罪责性、非惩罚性的特点。通过分析判断，禁业条款应当被定性为保安处分的一种措施。事实上，我国为了保证保安处分的现实化和可操作性，在不同的法律、法规中都做了关于保安处分实施措施的规定。在禁业条款被刑法修正案(九)纳入刑法典以前，我国刑法典当中就已经对收容教养、强制医疗、驱除出境以及没收财产等保安处分措施作了相关规定。

二、禁业条款的适用原则

禁业条款是保安处分具体化的一种措施，与生俱来就吸收了保安处分的一些原则。主要包括：

(一)相当性原则

职业禁止的出发点在于帮助和改善犯罪人，即通过强制性的职业限制帮助犯罪人排除重复犯罪的危险，保障犯罪人重返社会后能够步入正轨、正常生活。[3]对于这部分犯罪人人身危险性的限制应当与社会需求的安全利益相当，预防的程度应当与要达到的预防目的比例相适应。如果犯罪人的人身危险性已经解除，犯罪人不在具有从事相关职业的可能性或者禁业条款的适用难以发挥降低人身危险性的功能时，禁业条款的适用对犯罪预防而言，就显得毫无意义。

(二)必要性原则

禁业条款的适用应当体现为一种必要性，一方面要充分考虑特殊职业从业者再犯可能性，另一方面还要考虑除禁业条款之外，其他更缓和缓和的措施是否用尽或者其他措施的适用足以达到预防再犯的效果。必要性原则对于禁业条款的滥用形成了一种阻却，更好的实现了保安处分预防犯罪目的的实现。禁业条款的威慑力主要通过禁业期限的长短来表现，但是每个案件对于禁业条款的适用一定是不同的，这有赖于人民法院结合具体案情，充分考虑实施的原则和目的。

三、禁业条款的适用条件

(一)犯罪人必须实施了违法犯罪行为，即违法行为满足了刑事违法性和有责性的具体要求，刑法进行评价可以，最后犯罪人也因此被判处刑罚。

(二)犯罪人必须是利用了职业的便利，或者实施违背职业赋予的特定义务。就此处而言，刑法并没有对“职业”的范围进行限制。笔者认为这样使得职业的范围扩大到了任何职业领域，扩大了禁业条款的打击面，具有现实的影响力。

(三)禁业条款需要在犯罪人的刑罚执行完毕之日或假释之日起进行实施。我国的刑法体系主要有主刑和附加刑构成。此处的刑罚应当理解为主刑的范畴，而且必须为具有可以被执行完毕日期的主刑。如果主刑没有被实现完毕的可能性，禁业条款的规定显得苍白无力。

(四)禁业条款必须由人民法院依照法定程序，结合案情认为犯罪人具有进行犯罪预防的必要，才能适用。必要性要求人民法院在行使禁业条款自由裁量权时，一定要充分考虑犯罪人再犯的可能性，防止禁业条款出现任意性适用的不良后果。

(五)禁业条款的威慑力，在于犯罪之前有被国民的认识可能性，也有赖于被实施后的执行。犯罪人违反禁业条款的，情节较轻的，公安机关会介入，对于负有禁业义务的人进行行政处罚。犯罪人违反禁业条款情节严重的，会被依照刑法第一百三十一条规定的拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。禁业条款的执行保障措施可谓是充分的，有力的实现了禁业条款的威慑力。

四、禁业条款的优势与实施问题

(一)作为一个全新的规定，其进步意义明显。第一、刑法修正案(九)赋予了禁业条款适用的宽泛范围即“利用职业便利”，法条的抽象性概括使得散逸在我国不同法律法规中的禁业规定得到了概括定性，使得禁业条款适用的灵活性大为提升。第二、将禁业条款的判断适用的权力交给了人民法院，使得禁业条款措施具有了可操作的生命力，也强化了禁业条款的措施判定的权威性，增强了其执行力，促进了威慑力的传导。

(二)由于理论研究并没有和实践指导相同步，使得禁业条款的适用遭遇诸多难题。其中禁业条款的适用面临的主要问题是关于适用规定的细化。第一、关于禁业条款的适用方式、期限、程序等问题，我国刑法典只是简单地做了概括规定，大多数司法机关在适用过程中一定会发现，适用是有难度的。第二、禁业条款的适用的具体标准仍然处于法律法规和理论研究的空白。标准是衡量合理与否的标尺，没有这把标尺，合理性很难实现。第三、禁业条款的人权保障和权利救济等问题法条也没有进行规定。这方面的缺失，会让禁业条款制度显得美中不足。以上都是关禁业条款需要的充实与细化问题。

我国刑法典虽然对禁业条款进行了规定，但对其的深入研究才刚刚开始。作为一种非刑罚的保安处分措施，要充分考量预防犯罪和保障人身自由的关系，因为禁业条款本质在于对于犯罪的矫治，我们不应过分出于报偿目的进行考虑，对行为人应有的人身自由进行侵犯。在后续研究过程中，应当着重将其与我国的实际相结合，围绕禁业条款适用的问题进行制度设计与理论研究，让其在现实适用过程中，对社会安全的保障起到积极促进作用。

[1]张祥宇.<刑法修正案(九)>中“职业禁止”条款之解读[J].鲁东大学学报(哲学社会科学版)，2016(2).

[2]张明楷.外国刑法纲要(第二版)[M].北京：清华大学出版社，2014：427.

[3]武晓雯.论<刑法修正案(九)>关于职业禁止的规定[J].政治与法律，2016(2)：29-41.

D924

A

2095-4379-(2016)25-0216-02

张钰(1994-)，男，汉族，湖北黄石人，河南大学法学院，2013级法学专业本科生。