“换偶”规制方法的可行性分析

白　玉　曾　果　罗　欢

1.西南政法大学民商法学院，重庆　401120；2.碧桂园集团重庆区域，重庆　401120；3.西南政法大学国际法学院，重庆　401120



“换偶”规制方法的可行性分析

白玉1曾果2罗欢3

1.西南政法大学民商法学院，重庆401120；2.碧桂园集团重庆区域，重庆401120；3.西南政法大学国际法学院，重庆401120

近年来，随着“换偶”事件的一再出现，在性道德领域和换偶是否应入刑方面都引起了激烈的讨论。对于“换偶”事件，笔者认为从本质上来说其是不适合人类健康繁衍与文明稳定进步的，但是又不应上升到用刑法加以干预的地步。在刑法不应过多干预以体现其严肃性和道德调控手段相对有限的前提下，将“换偶”行为规制于行政公共秩序管理的范围不失为解决“换偶”问题的最佳方案。

换偶；聚众淫乱；道德规制；行政手段

一、问题的提出

随着一起又一起备受关注的案件浮出水面，“换偶”一词逐渐进入人们的视野。有五千年历史的中华民族发展至今，一方面在极力宣传性的解放自由，另一方面道德礼教在中国人心中又占据着不可替代的位置。在这种性道德体系既想巩固又在崩塌的转变之中，“换偶”一词被推上了风口浪尖。

案例一：

2006年10月，一起引起较大反映的民警“换偶”事件进入人们的视野。陕西省女民警苏某，在一档网络直播节目中，直言不讳的公开自己曾经的“换偶”经历，在全国引起轰动。在接下来近一年的时间里，苏某的生活发生了很多“意想不到”的变化：被开除公职，失去国家公务员身份，远走他乡，在新的工作并不顺心的情况下，和丈夫一起经营一个“夫妻吧”的网站，两人以此为生。①

案例二：

2010年，江苏省某法院开庭审理了引起巨大讨论的副教授马某“换偶案”。据有关部门收集的证据显示，2007年夏至2009年8月，马某等人通过便利的网络交流平台结交了许多陌生朋友，并创建了一个名为“夫妻旅游交友”的QQ交流群，并经常要求网友去他家进行活动。2010年5月，南京市某法院对这起由副教授组织，众多人参与的“换偶”案做出一审判决，22名被告人均以聚众淫乱罪论处。②

通过以上两个案例不难看出，无论是于公之法律还是于私之民众，对于“换偶”行为都是持大力抨击态度的。在人们普遍难以接受的情况下，再动用刑法来强制干涉“换偶”现象，既显得牵强附会，又难以服众，究其原因到底是民众的冥顽不灵还是法律本身有瑕疵便值得人们进一步思考了，这也正是笔者想进一步讨论“换偶”是否应囿于刑法调整的根源所在。

二、“换偶”现象引发的法理思考

(一)“换偶”：社会之毒瘤抑或性解放之自由

对于“换偶”事件，有学者认为，这是建立在自由意志基础之上的性的自由解放，因其是对自我权利的处分且没有直接伤害到其他人或是违背他人的意愿，所以不应该受法律的调整。笔者认同不将“换偶”现象纳入法律的调整范围这一观点，但是却不尽同意上述学者所的“换偶”无害化的观点，“换偶-行为无害-去法律化”模式是前提错误的逻辑论证，“换偶”现象于民众于国家之伤害显而易见：

1.“换偶”破坏婚姻缔结最基本的功能与目的

“有了氏族社会，采用的是集体群婚制，即一个氏族的男性或女性集体嫁到另一个氏族。这也是在进化过程中为了族群繁衍和防止乱伦导致族群退化而形成的一个习俗。再后来进入了私有制社会，才有了一对一或一对数的固定的夫妻关系，于是就产生了婚姻制度。”③值得注意的是，婚姻制度从产生伊始便与财产关系有着千丝万缕的联系。婚姻中结成的成员相对固定的家庭关系，对于私有财产的积累与维护都有着至关重要的作用。

2.“换偶”不利于确保后代的血缘关系及其健康成长

伴随私有财产的出现而产生的问题便是私有财产的进一步维护与继承。为继承其财产和权利并将之进一步延续，严格确保子女与父亲的血缘关系便显得极为重要。婚姻制度中家庭成员的相对固定性较为严格的限制了家庭成员性行为的对内性，能够较好的保证子女与父亲的血缘关系。而换偶制度打破了家庭对于性的禁锢，较难确保子女与父亲的血缘关系，导致财产的继承出现断代和非己的可能性大大增加。

3.换偶行为会增加人们罹患疾病的危险

学了《铁杵磨针》课文后，一个小学生问老师：“铁杵真的可以磨成针吗？”老师回答：“是的，只要功夫深，铁杵磨成针。”小学生又问：“那需要多长时间？”老师拍了拍脑门，说：“可能需要几个月，也可能需要几年。”小学生不解：“如果把那铁杵卖了，不是可以买好多根针吗？何必自己天天在那里磨。又费工，又费力，还浪费资源。”老师无语。

“性病是危害人类最严重、发病最广泛的一种传染性疾病，它不仅危害个人健康，也殃及家庭遗害后代。”④美国是性文化比较开放的城市之一，“据路透社2015年2月24日消息，根据周二公布的几项报告显示，美国半数的年轻人都将在25岁前感染一次性病。由两性与青年健康组织公布的报告显示，2000年在年龄15至24岁的美国青少年中新增了900万例性传染病。”⑤我国在性病方面的情况也是不容乐观的。“2000年全国报告性病859040例。同时有学者认为，直至今日我国仍然存在着大量的性病漏诊和漏报情况，所以实际上性病患者要比报告的数多得多。据专家估计，我国实际性病数是报告数的5-10倍或以上。”⑥而“换偶”由于打破了性伴侣的相对固定性，这无异于将自己与家人都暴露于更易感染疾病的风险之中，使已经令人比较担忧的性健康环境更加雪上加霜。

(二)“换偶”：刑法调整过重与道德调控不及的二元冲突分析

1.“换偶”适用刑法调整的过重

笔者认为持“换偶”是个人性权利与自由观点的学者忽略了婚姻的本质和自由的应由限度，“换偶”现象到底是应该包括在道德还是法律的调整范围内亦或是两者之中，仍然是个值得探讨的问题。笔者之所以支持“换偶”的去刑事化，是以“换偶”行为的社会危害性和隐患并没有达到刑法所要求的入罪程度的角度切入的。换言之，刑法的规制方法是对于社会危害最为有效和严苛的“调节杠杆”，而“换偶”的危害程度没有沉重到需要撬动刑法天枰的地步。

2.“换偶”寄希望于道德调控力度有限

三、“换偶”规制路径的刑法争议

(一)对现阶段聚众淫乱罪的评析

(二)聚众淫乱罪的未来发展趋势

在当前形势下，对“换偶”行为的规制呈现出一种运用刑法规制则罪刑不相适应，运用道德规制则惩戒不足的尴尬境地。笔者认为，从长远的未来发展趋势来看，聚众淫乱罪在刑法中是可以逐步淡化适用的。理由如下：

第一，“换偶”属于参加人相对自愿发生的性行为，不存在性侵害、性强迫等问题。而这种行为是否属于公民的权利抑或是因为公共秩序和管理的需要不构成个人的自由本身就是存在争议的。前文已经论证“换偶”从根本上来说是应该被劝阻的，但这并不能必然证成“换偶”应该受到刑法的规制，尤其是这种行为还是公民权处置自己的身体的意志自由的一种表现。

第二，从法律构建上看，我国对聚众淫乱罪的规定也很不完整。只有刑法301条对聚众淫乱罪进行了概括式的规定，除此之外再没有其他解释性条款，关于几人成众，是否需要公开为他人所知作为聚众淫乱的成立要件，达到何种影响程度可以成立聚众淫乱，本身就没有一个清晰的界定，导致司法实践中的操作出现认定上的随意化。

第三，将聚众淫乱的现象入刑也在一定程度上体现了我国刑事立法依然偏爱于对“社会主义道德伦理秩序”观的强调。随着社会的发展，民众自我意识和多元观念的加强，在弘扬社会主义道德观念的同时，对于刑法这样一个应该最具周密性与慎重性的法律，其在价值观方面的道德立法还是要慎重的。

四、结论

(一)参与人数

现行聚众淫乱罪只规定聚“众”，一般意义上认为“众”包括三人或三人以上，没有做具体人数的规定。笔者认为这种泛化的认定标准还是比较合理的，能够充分顾及到个案的差异性，但人数确实是一项认定社会危害程度的参考标准。

(二)行为公开性

笔者认为公开性也是认定“换偶”行为危害大小的一个非常重要的因素。在当今社会人们普遍接受和认同的观点是性行为应该是发生在相对隐蔽的空间，具有非公开性。若“换偶”行为具有公开性：发生在公共场合或是为他人所周知或是对他人的生活产生影响，则该种“换偶”行为的社会危害性较大。

(三)发生频率

“换偶”行为发生的频率也是认定该行为社会影响程度的重要参考标准之一。笔者认为，应当延续现行的聚众淫乱罪对行为发生频率所认定的标准，“换偶”行为多次发生的，应认定该行为社会危害性较大。

[注释]

①CCTV.com-女警官公开换偶经历后失去公务员身份[EB/OL].http：//news.cctv.com/society/20070914/111695.shtml，2016-03-14.

②马某从案件开始审理到终结自始自终坚持认为，自己的行为是是夫妻之间发生的，建立在公平与自愿基础上的合法行为，并没有

违反法律或是侵害到他人的权益.最终因不知悔改被司法机关从重处罚，判处有期徒刑三年六个月.

③结婚的定义_资讯_匿名_天涯问答[EB/OL].http：//wenda.tianya.cn/question/07bd50fe984b098b，2016-04-21.

④叶超.濉溪县2008-2013年性传播疾病流行病学分析 [J].中国初级卫生保健，2015：80—82.

⑤网易新闻中心——美公布调查报告 半数青少年将在25岁前感染性病[EB/OL].http：//news.163.com/2004w02/12473/2004w02_1077674189023.HTML，2016-04-15.

⑥龚向东，王全佩，张国成，邵长庚.我国性传播疾病流行状况与控制策略[Z].第一届中国艾滋病性病防治大会，2001-11-13.

⑦张远惠.从南京“换偶”案看聚众淫乱罪的立法缺陷[D]，重庆大学法学院，2011.

⑧同上⑦.

⑨李银河.“建议取消聚众淫乱罪”[EB/OL].http：//biog.sina.com.cn/s/blog_473d53360100hdz0.html，2016-05-17；李银河女士认为，随着社会的发展，中国民众对于性的接受和开放程度已经相对前卫，已经有学多人对“换偶”事件表现出的是接受和可以尝试的态度.笔者认为，暂且不论李女士得到的民众对“换偶”接受的观点是否经过了严密的社会调查，仅仅因为道德观念和文化氛围的变化，就忽略了某些行为背后的实质危害表面上可能呈现出的是对人权的尊重，但是实质上很可能是进行了一次伤害全体民众的行为.在被标榜最为崇尚人权与自由的美国，人权泛滥理论并非空穴来风，自由带来的过度自由和非理性自由已然成为其人权扩张的隐患，对于此前车之鉴我国目前最好比较慎重和辩证的看待人权和自由，不建议盲目效仿.

⑩[英]约翰·密尔.<论自由>[M].许宝骙译.北京：商务印书馆，2005：10；代议制政府是密尔心中最为理想的政体模式，其对政府活力的造就，民主政治的实现至关重要，更密切联系于民众的自由.但是笔者认为，密尔过分强调了自由的重要性，却忽视了个人之间成熟的个性发展和德行健全是存在差异的，甚至很大程度上还是有待提高的.

D924.3

A

2095-4379-(2016)25-0019-04

白玉(1990-)，女，汉族，西南政法大学民商法学院，法学硕士，研究方向：民法、婚姻法；曾果(1989-)，男，汉族，法律硕士，碧桂园集团重庆区域，研究方向：民法、合同法、房地产法；罗欢(1989-)，女，彝族，西南政法大学国际法学院，法律硕士，研究方向：民法、合同法。