电子数据的现实窘境与突破

方爱国　周　燕

安徽远致律师事务所，安徽　合肥　230000



电子数据的现实窘境与突破

方爱国周燕

安徽远致律师事务所，安徽合肥230000

随着时代的发展，越来越多的线上交流成为现代人们平时沟通的主要方式，而线上交流大多内容是以数据或图文保存在计算机或手机当中，如若发生法律上的纠纷，这类存储在计算机或手机上的数据、图文要以什么样的方式呈堂证供将是本文讨论的主要内容。

电子证据；书证；提取；真实性

一、电子数据的现实尴尬

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条规定：电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。司法解释将电子数据的内涵界定为存储在电子介质之中。而在司法实践中，真正将存储的电子介质呈堂证供的情形少之又少，且即使将存储的电子介质作为证据在法庭上播放又会带来新的质疑，对方会质疑视频或录音的内容不真实，存在“排演”或“套话”的可能，如果没有其他证据证明存储于电子介质中的影像、录音、或文字截屏的真实性，那么被法官采纳的几率几乎近于零。

二、电子数据的采证窘境

刑事诉讼中，公安机关或侦查机关通过技术手段将电子数据从原始电子介质中提取，保存，呈堂证供之时因其提供证据的主体身份特殊很少会让法官怀疑其证据来源不合法。而在民事诉讼中，电子数据力求呈堂证供却不可由当事人自己提取，因为这种提取方式无法让法官认可其来源的合法、真实性。在实践中，制作、产生电子数据的计算机与储存并提供复制平台的计算机往往不是一致的，在某台计算机上制作、产生的电子数据虽然可以而且也有在自己的复制平台向他人提供复制服务的现象，但大多数时候特别是在联网的情况下，它是通过另外一台专门服务器的复制平台提供服务的，而且服务器储存并提供复制的电子数据与制作，产生它的计算机中的信息在多数时候也不是同步的。实际上这台服务器中的电子数据是电子证据的源头，是原始证据，但若需作为呈堂证供以文本形式展现时，则只能作为传来证据对待。①最高人民法院关于试用《中华人民共和国民事诉讼法》解释，清楚地表述电子数据的存在方式，如若将电子数据转化为纸质的文本形式，以其内容来证明待证事实的有关情况的文字材料，那么则为书证。中华人民共和国合同法第11条：书面形式是指合同书，信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。所以，存储在电子介质中的信息以纸质文字信息复制而出时，就应当理解为书证，但其内容构成应当包括电子数据信息生成的时间，制作者。在民事诉讼中，证据是诉讼之王，证据的获取必须合法、真实，而因电子证据往往表现为信息符号，如word文档、E-mail、服务器日志等内容，通常是以(0/1)二进制形式存在于计算机存储器(如硬盘)和计算机外部存储介质(如磁盘、光盘、电影胶片等)等电子媒介中，必须借助于一定的工具或程序，才能以人们所能理解的形式展现出来。②将电子数据以一种物质形式表达，使其能够更好的展现和保存，则应当由公证人员在数据生成的原始服务器上提取，否则，很难让法官信服证据来源的真实性。

其实，像腾讯QQ、微信的聊天记录以截屏形式赋予纸质保存、收集时，则还有一个最主要也是最重要的一点，即，当事人一方主张其聊天记录能够表达双方真实意思，记录内容也能够展现明显的法律事实，但若另一方主体否认其是当时聊天的编辑者，则这一证据就失去其原有的证明效力，那么证据的关联性也会随着另一方主体的否认而断裂。同时，在现实生活中，支付宝、微信等一些电子转账功能的出现，促使着生活交易的便捷也带来了证据保存的尴尬。电子证据所产生的“痕迹”是以数据形式被存储在电脑硬盘上的，有学者提出应采取查封、扣押等来固定电子证据，包括将存有证明之介的存储器进行查封，再由专人对数据进行还原。该痕迹必须与存储设备一起才能称为完整的证据，这意味着电子证据必须与痕迹存储器，即物证一起才能发挥效力。③如，民间借贷中，以支付宝或银行卡转账成为支付方式的首选，一旦发生纠纷，转账记录则必须从银行计算机中提取打印，以纸质形式保存，以便有效便捷的作为证据使用。然而，这种交易记录只能证明双方有金钱交易往来，却无法证明双方存在合法有效的借用关系，必须借助相关证据加以佐证，如借条、收据等书证一起形成证据链，才能展现其最佳证明效力。

三、电子数据的现实窘境突破

由于电子介质可以存储大量信息，且具有重组或删除视频、音频、图像、文字等功能，故而也带有其无法克服的弊病，需要在技术上与制度上加以保障才能使采集的电子数据得以信服，具有证明效力。

电子数据信息可以通过不同的载体表现，在方便电子证据提取的同时，也产生了电子证据的原件和复制件难以区别的问题，进而对这类证据可采性和证据能力规则的设置提出了特殊要求。④针对电子数据的客观性的弊病，举证一方必须按照法律规定谨慎提取，无法将原件提交法庭之时，法庭应当根据举证一方提供其他的证据予以采纳。此时，法庭不应当纠结电子数据的真实性问题，而应当肯定展现电子数据内容的复印件与原件一致，无损坏的情况下，对于无删减、修改和破坏的拷贝文件，反映的信息具有完整性，就可以视为满足了法律对原件的要求。⑤电子数据以复印件的方式提取采用，不应当否定其效力不够，而应当肯定其与原件一致的情况下具有原件同等效力。

电子数据虽然在法律上具有独立的地位，能够成为八大证据之一，但是其证明效力却没有得到法律的肯定。《中华人民共和国民事诉讼法》对证据的分类似乎默认了证据的证明效力的强弱，所以，电子数据应当在法律上肯定其具有证明效力，而不是先入为主地质疑其证明能力。同时，电子数据的提取、保全应当得到技术上的支持，完善举证一方在提取、保存证据时程序制度，尤其在司法实践中应认可举证一方通过规定的程序取得的证据，引入新的科技鉴别、保存方式，如电子签名。电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。简而言之，电子签名是通过密码技术对电子文档的电子形式的签名，并非是书面签名的数字图像化，它类似于手写签名或印章，也可以说它就是电子印章。⑥将电子签名引用到电子数据中去，必然会减少对电子数据的客观性的质疑，当然，这样的引用需要科学技术与司法技术的接洽与融合。我国应当积极探索建立，完善电子数据司法鉴定准入管理制度，确保电子数据鉴定活动的科学性与鉴定的可靠性。⑦科学技术向司法权的倾斜是时代赋予司法权新的背景，司法权应当积极吸纳并加以运用，使其能够有效回应当代社会对司法权的要求。

突破电子数据的现实窘境还需要完善对其的公证程序。电子数据的公证过程既需要精通计算机原理与技术的专业人员，也需要通晓法律法规对电子数据公证的规范。在我国，公证机构是需要通过司法行政机构的审批，具有一定技能与知识面向社会从事公证业务的第三方机构。所以，这类机构作出的公证意见能够得到法院的认可，可以作为有效证据使用。而在实践中，电子数据的公证案例并不多见，一方面由于司法实践中电子数据作为证据使用概率较低，另一方面是因为公证机构对于电子数据的公证只能证明其内容的真实性，提取证据时的合法性，而其与待证事实的关联性无法保证。故而，公证的电子数据结果也不一定能够成为待证事实的有效证据使用。

所以，电子数据若要拥有完整的“证据三性”的属性，需要双方对电子数据所展现的内容的真实性的认可，公证机构对其客观真实性，提取手段的合法性公证，这样才能保证电子数据呈堂证供之时具有理想的证明力。然而，司法实践中，双方主体对电子数据的内容否认就能造成电子数据整体的证明力下降，所以，现实生活中，电子数据必须与其他证据具有十足的关联性，构成证据链条，任何一个证据的脱节，都无法证明待证事实，那么，才能体现电子证据的证据价值所在。

[注释]

①张虹.电子证据的证明力刍议[J].重庆邮电学院学报(社会科学版)，2006：382.

②王德新.论电子证据及其运用规则的完善[J].陕西理工学院学报(社会科学版)，2011，8(29).

③郑毅.电子证据证明力的确认与保障[J].人民论坛，2013(04).

④王德新.论电子证据及其运用规则的完善[J].陕西理工学院学报(社会科学版)，2011，8(29).

⑤郑毅.电子证据证明力的确认与保障[J].人民论坛，2013(04).

⑥http：//baike.baidu.com/link?url=lN09MAr91l_qkFLm8JQUPVhXMEv2YVfJYoWCewkl3lEYXKgFsgbyEE9beAcJmIPZxmDJkNEnYpxrc6XerGG9q.

⑦陈少宏.电子证据的取证及证明力的审查[J].学理论，2014：112.

[1]黄道丽，金波.电子数据的可采性与证明力[J].中国司法鉴定，2012(6).][2]张岩.电子证据的可采性与证明力问题研究——以民事诉讼为视角[J].市场周刊·理论研究，2009(2).

[3]陈少宏.电子证据的取证及证明力审查[J].学理论，2014.

[4]张虹.电子证据的证明力刍议[J].重庆邮电学院学报(社会科学版)，2006(3).

[5]刘显鹏.电子证据的证明能力与证明力之关系探析——以两大诉讼法修改为背景[J]北京交通大学学报(社会科学版)，2013，4(2).

D925

A

2095-4379-(2016)25-0149-02

方爱国(1977-)，男，安徽远致律师事务所，主任律师；周燕(1989-)，女，安徽芜湖人，研究生，安徽远致律师事务所，实习律师，研究方向：法学理论。