通信产业知识产权法律保护问题研究*

徐以秦　陈冰茹　汪恺利

华东理工大学法学院，上海　200237



通信产业知识产权法律保护问题研究*

徐以秦陈冰茹汪恺利

华东理工大学法学院，上海200237

在建设具有全球影响力的科技创新中心的战略背景下，专利密集型产业对创新的作用显得尤为突出。而这其中，通信产业研发频率高，更新速度快，属于典型的专利密集型产业。在现有对通信产业知识产权法律保护研究的基础之上，针对产业专利质量低、专利滥诉等一些典型问题，提出了一些意见和建议。

通信产业；知识产权

一、引言

专利是识别创新成果最重要的指标，在上海建设具有全球影响力的科技创新中心的战略背景下，专利密集型产业对创新的作用最为突出，对其创新成果法律保护的研究并对现有保护机制提出优化建议，不仅能够激励创新活动，而且能够为专利保护政策的制定提供数据支撑和科学依据。通信产业与互联网产业紧密结合，其创新难度低，研发频率高，技术方案生命周期短，更新速度快，属于典型的专利密集型产业。乐视生态在乐视体育生态中心举办发布会，最后公布乐视生态全球专利申请量已达11751件。单单一家通信设备公司，就拥有如此大的专利申请量，足可见通信产业的专利密度之大。

由于通信产业技术极易被模仿，若采用商业秘密的形式对创新成果进行保护，当侵权行为发生之时，商业秘密持有人很难证明自己是权利人。而通过申报专利的方式来保护知识产权，其背书效力较高，对于侵权行为的认定难度低。

与此同时，由于产业技术方案更新速度快，专利方案的保护期与技术方案的公开对于其保护效力并无削弱。申请专利来保护知识产权无疑是通信产业的首选。然而，在通信产业普遍申请专利之时，专利垄断、专利滥诉等问题也亟待解决。

二、通信产业创新成果法律保护的研究现状

针对通信产业的知识产权法律保护，现有研究也较为丰富。

张晶(2014)的研究表明，通信产业专利申请热情高，同时由于如罗达专利保护范围、降低专利授权条件、延长保护期限等激励政策，使得知识产权权利人既倾向于申请专利，也更容易获得专利授权，专利数量快速增长，并由此产生大量的低质量专利，即权利要求范围超出现有技术、但仍被专利商标局授权的专利。在这种情况下，必然会导致一系列负面效应，不仅使得后续申请出现困难，也给专利局审查带来难题。①

李劲娴，刘颖洁(2014)认为，由于通信制式的标准化，通信设备所需要的软件和IC产品也必须做到规格标准化才可能具备竞争力，而标准化的结果则是使其成为全球竞争最为开放、受地域自然条件和人文条件限制最小的技术领域。在知识产权保护方面，由于产品规格的标准化，布局已久的国际巨头们则更易于建立完善的专利壁垒，靠获得专利使用费等手段超额抽取新兴市场的大部分利润，并寻找各种机会将新兴企业拖入专利纠纷的泥潭。②

王雷(2012)认为，专利对于通信产业具有特别重要的意义，要实现互联互通的通信，统一标准非常重要，而在技术标准下部署专利，就无异于拥有了设在必经之路的收费站。通信领域有一种重要的专利策略——潜水艇专利。让专利尽量晚地公开，也就是形成潜水艇式的专利申请，当需要起诉对手专利侵权和要求对手购买专利许可时，再出其不意地浮出水面，发挥最大效力。③

詹爱岚(2008)研究认为，关键技术落后、企业自主创新不足、知识产权战略运用能力差、跨国公司专利技术标准化，已经成为影响我国通信企业进一步发展的极大阻碍。④

潘峰(2006)在肯定了中国通信业标准工作的成绩后指出通信标准的特点是全程全网，法定标准；技术更新快，无法避免专利引进；国际市场竞争需要国际标准竞争，而通信标准与知识产权的结合，则可以保护专利权人合法权益，引领技术创新，促进新技术利用，促进运营企业转型和通信业务繁荣，成为非关税的有利技术措施，但同时可能带来的问题包括可能形成技术垄断，可能影响标准的制定效率和标准推广，可能成为互联互通的障碍，也可能成为出口遭遇的技术壁全。而中国通信标准与知识产权面临着标准斗争和国外阻力，要实现产业发展目标，就应以增强自主创新能力为主线，以保护企业利益为目标，坚持政府主导和企业为主题，以推动中国自主知识产权的技术标准，使之成为国际标准。⑤

三、通信产业科技成果法律保护中存在的问题

在现有研究的基础上，笔者认为，目前通信产业科技成果法律保护主要存在以下问题：

第一，通信专利申请门槛低，低质量专利盛行，导致后续专利申请难度上升。

第二，专利技术更新换代快，现有的保护期对于通信产业而言过长。在通信产业标准化特征突出的状态下，新兴企业需要达到原有的技术标准才能进入该行业，意味着它们必然触犯到原有的专利权，触及产业“专利壁垒”，从而极大压制了新兴企业的进入。

第三，基于填平原则，专利侵权在进行民事赔偿时，由于其他计算方式都太过模糊，多采用法定赔偿的额度，而其额度相对而言又较低，导致侵权人在权衡新研发技术成本和直接的援用他人专利所负担的侵权成本之后，更可能选择较为便利而又成本较低的侵权行为，实际上是对侵权的一种鼓励。

第四，通信产业滥诉十分普遍，诉讼审查期长。应诉后该产品会涉及到相应的禁令不得上市，而又因通信专利产业的技术更新速度快，一旦涉及冗长的专利诉讼，当诉讼结束，该技术也就被产业所淘汰，失去了原有的竞争优势，且此项滥诉行为多以和解方式结束，不能从根本上解决问题。

第五，专利权人对于海外专利布局规划欠佳，未形成全球性的专利视角，导致海外专利问题频频出现，难以适应全球化潮流。

四、通信产业科技成果法律保护的域外经验

实际上，我国虽然是制造大国，但目前仍然不是一个创新强国，关于通信产业创新成果法律保护问题，国外的先进经验也许能够起到借鉴的作用。

由于电子商务业与通信产业的相似度较高，以美国和欧盟的电子通信业可专利性标准为我国通信产业高质量专利申请提供借鉴。被请求授予专和的方法必须限定在实际的和有用的技术运用上去符合美国专利法的法定可专利主题。为了证明电子商务方法能产生有用的、具体的和实质性的结果，一些比如减少运转操作成本、增加产量和有形经济利益的结果都必须由发明请求人来出示和说明。和美国评价可专利性的标准相同，欧盟商业方法发明提出专利申请，要求具备新颖性、创造性和工业应用性。随着技术更新的要求，欧盟再商业方法和计算机软件发明专利申请上开始运用“技术性”标准来衡量是否授予专利，它要求发明具有“技术性贡献”，而不论其是否具有技术性特征。⑥在这方面而言，欧盟的专利申请标准显然较高，但是也存在授予上因术语而存在的专利授予标准不确定问题。

从瑞士知识产权工作来看，瑞士专利机构对专利可能产生的纠纷和侵权先由专利拥有人举证，相应的检查和举证费用由专利拥有人承担⑦，相较中国的审查费用由国家承担的方式，加重了专利人的诉讼负担。

作为成熟的市场化国家，英国政府鼓励通过公司间技术转移的方式促进知识产权的应用。英国技术市场上现存在两种类型公司，一种是拥有大量可用于生产的知识产权，通过买卖的方式进行交易；另一种是拥有强大的研发力量，可根据客户的需要进行开发和研制，其知识产权归用户所有。⑧通过技术转移，使知识产权得到最大程度的利用，将技术转移适用于通信产业之中，有利于推进整个行业的进步。

由于澳大利亚将创新专利的审查制改为注册制，对申请只进行形式审查，因而创新专利的法律稳定性有所降低。为维护第三者的利益，澳大利亚缩短了创新专利的保护期限。⑨与小专利的创新频率相似的我国通信产业，或可采用缩短保护期的方式，来降低那些超出现有技术范围的专利保护对后续专利申请的影响。

五、我国通信产业科技成果法律保护的对策与建议

基于以上分析，笔者认为可以将国外经验借鉴到上海的相关政策之中，对前文中的若干问题提出如下对策与建议。

第一，鼓励通信产业申请高质量专利。由于通信产业的产业特性，大多数企业都倾向于采用专利的保护方式来保护自己的创新成果。与此同时，国家对于创新成果申请专利的统一鼓励政策更降低了专利的门槛，导致低质量专利盛行。在通信产业的创新成果保护上，或可采取更高的专利申请要求，将专利技术保护范围限制在现有技术的范围之内，加大专利实质审查密度，及时无效低质量专利，提升整个产业的专利质量。

第二，缩短通信产业专利保护期。不同产业具有不同的创新特征，它们的专利申请现状也不同，若始终采取统一的专利保护期限，对于前期投入巨大、回报期长的医药行业，现有的专利发明保护20年远远不能满足其需求，而对于技术方案更新换代速度快的通信行业，在低质量专利出现率较高、专利壁垒限制准入门槛的情况下，缩短专利保护期有利于促进产业活性，为后续技术提供保护的可能。

第三，提高专利侵权的赔偿力度。在法定赔偿额适用频率颇高、平均每侵权赔偿额较低的情况下，宜提高《专利法》对专利法定赔偿额的上下限规定，增加企业专利侵权成本，促进企业采用创新而不是侵权的方式来改善技术状况。

第四，缩短通信产业专利诉讼审查期。由于通信产业的特殊性，遇到专利诉讼，一旦应诉、适用禁令，该产品的市场优势也就随之消失。缩短专利诉讼审查期，将明显不相关专利的“侵权”诉讼及时结束，降低企业为应对“专利流氓”的时间成本。

第五，鼓励通信企业积极做好海外专利布局。从某手机在印度因专利布局问题而导致的失败来看，由于专利的地域性明显，若不及时在相关的海外市场进行专利布局，该专利或只能面对狭窄的国内市场。政府或提供相应的鼓励政策，加强对通信企业海外市场的专利意识培养，在企业申请国内专利的同时，提供海外专利申请的一站式服务等等。

六、结论与展望

在知识经济时代，科技创新成为了许多产业发展的重要因素。专利是科技创新与法律制度结合的产物，与科技进步、经济发展具有密切的关系。在此基础之上，对于专利密集型产业创新成果的法律保护研究显得至关重要。作为专利密集型产业的典型代表之一，通信产业的科技成果的法律保护研究有着借鉴意义。通信产业专利保护成果丰富，但质量参差不齐，专利侵权证明难度大，维权效果不明显，仍存在进步空间。

针对通信产业存在的一系列问题，笔者认为，第一，在通信产业拟采用更高的专利申请要求，着眼于专利的实用性和技术性，减少低质量专利申请量。第二，可以采取缩短通信产业专利的保护期的措施，来缓解因行业标准化而对新兴企业的专利壁垒。第三，加大专利侵权的法定赔偿力度，促进通信企业在成本角度，更愿意选择自行进行新技术的研发。第四，缩短通信专利诉讼审查期，减少通信企业应诉的时间成本。第五，通过相关政策，鼓励通信企业的海外专利整体布局，建立专利全球化视野。

实际上，相对于科技创新而言，法律政策具有一定的滞后性，因此，关于通信产业的创新成果法律保护问题，需要长期的跟踪与研究。除了专利法角度，针对专利滥诉和专利壁垒的现象，或可以从反不正当竞争法和反垄断法的角度进行进一步研究，以保护促创新。

[注释]

①张晶.通信业专利现状与对策探析[J].数字化用户，2014(11).

②李劲娴.刘颖洁 4G通信时代中国企业自主技术和知识产权的挑战与机遇[Z]，2014.

③王雷.中国通信产业持续发展需要过专利关——苹果诉三星的启示[J].移动通信，2012(21).

④詹爱岚.标准战略导向的通信产业创新协同机制研究[Z].2008.

⑤潘峰.通信标准中的知识产权[J].中国标准化，2006(07)：15-17.

⑥钱江.比较视野下的美国、欧盟电子商务商业方法的可专利性标准[J].浙江学刊，2007(5).

⑦孔村光.瑞士知识产权工作的考察与司考[J].杭州科技，2004(6).

⑧从国家战略高度的思考与运作——英国利用知识产权推动创新活动的做法与实践[J].科技掠影，2006(10).

⑨陈刚.发达国家小专利立法的经验及启示[J].经济纵横，2008.

上海市专利密集型产业创新成果的法律保护研究(项目编号：201510251084)。

F626；F204

A

2095-4379-(2016)25-0035-03

徐以秦(1995-)，女，华东理工大学法学院，本科在读。