统一规则和标准：我国医疗损害鉴定的问题与对策分析

刘利莎　于波尔

叙永县人民法院，四川　泸州　646400



统一规则和标准：我国医疗损害鉴定的问题与对策分析

刘利莎于波尔

叙永县人民法院，四川泸州646400

近年来，医疗损害赔偿纠纷数量急剧上升。然而因医疗损害纠纷案件的特殊性，审判实践中的大多数法官往往都不具有判断医疗过程中有无过错以及诊疗行为与损害后果之间有没有因果关系的能力，故此只能依靠医疗损害鉴定。这样医疗损害鉴定就成了办理医疗损害责任纠纷案件的关键证据，成为制约此类案件审判的瓶颈。本文就当前医疗损害鉴定存在的问题与对策做一些探讨。

医疗鉴定；医疗事故鉴定；医疗过错司法鉴定

一、当前医疗损害鉴定过程中存在的主要问题

《中华人民共和国侵权责任法》中规定了相应的医疗损害责任。统一要求适用医疗损害责任案由，并且统一了赔偿标准，一般的人身损害赔偿和医疗事故赔偿并存的赔偿模式便不再实行。但是《侵权责任法》实施的这几年来，因为不具备与实体法相匹配的医疗损害鉴定规则，以至于医疗损害鉴定的程序和标准缺失，鉴定机构不一，医疗损害鉴定二元化等问题依然存在。

(一)医疗损害鉴定违反经济诉讼原则

1.与程序法不符

一些案情简单、事实清楚的医疗损害案件，完全可以通过直接行使审判权判定医疗机构承担过错责任。但实践中往往都对医疗损害一概进行鉴定。不仅浪费司法资源，延长审理期限，而且违反经济诉讼原则，甚者很有可能会使案件的不确定因素和审理过程的复杂性增加，进而使医患双方的矛盾更加。

2.与实体法不符

根据上位法高于下位法以及新法优于旧法原理，在《侵权责任法》实行之后《医疗事故处理条例》将不再具有法律适用效力。以往《医疗事故处理条例》所规定的医疗损害赔偿纠纷必须经过医学会的鉴定，只有鉴定构成了医疗事故才支持赔偿的制度被《侵权责任法》确立的医疗损害责任赔偿制度所代替；为了明确医患双方的责任和实践中便于操作，立法机关对一些应进行举证责任倒置的过错推定情形进行了细化。在举证责任倒置的情形下只要医疗机构的诊疗过程中出现了法定的过错行为，而医疗机构又提不出相反证据证明其诊疗行为的合法性，就可直接认定医疗机构医疗过错行为和该医疗过错行为与损害后果的发生之间的因果关系，进而直接裁决医疗机构承担相应的赔偿责任，这种情况下就没有必要进行鉴定了。

(二)医学会的鉴定已显滞后

1.鉴定资质存在问题

首先，各地的医学会都是隶属于当地的卫生行政部门，鉴定的专家库又是由医学会组织建立的，专家库中的成员大部分都是来自于当地医疗机构，鉴定人员很难走出“本是同根生”的亲情关系圈。其次，医学会鉴定实行少数服从多数的表决制度，鉴定书上仅加盖鉴定专用章，当事人无法查阅专家原始意见，鉴定的透明度极低。

在这样的情形下，最高院在2003年下发了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，进而开启了医疗损害赔偿和医疗损害鉴定的二元化机制。此后，为解决司法鉴定的多头局面，立法机关积极探索司法鉴定体制改革，《关于司法鉴定管理问题的决定》的通过使得我国的司法鉴定管理进入了统一规范的管理阶段。此后，我国各类司法鉴定活动都必须按照《决定》的要求进行。而现今医学会的鉴定资质和其组织建立的专家库依然保持其原有的模式，尚未没有纳入司法行政机关的统一管理中，显然这已不具备合法鉴定资质。

2.鉴定的规则和标准存在问题

《医疗事故分级标准(试行)》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》都是为了适应《医疗事故处理条例》而制定的，其内容、程序、规则和标准，都已明显滞后，不能与《侵权责任法》相适应。其原有规则与标准不仅不能涵盖《侵权责任法》所规定的医疗过错认定范围，更没能反映出新修订《侵权责任法》中关于“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”以及“过度医疗”的相关衡量标准。比如，原规则的赔偿范围只限于直接损害后果，不包括间接的损害后果。举例：一位宫外孕的患者因为其下腹疼痛和伴有阴道出血于是到甲医院去就诊，甲医院误诊为该患者是宫内孕的“先兆流产”问题，甲医院只让患者带药回家保胎。第五天后这位患者出现了妊娠输卵管破裂大出血现象，乙医院通过做手术切除了患者输卵管保住了患者的生命。就证据上而言，甲、乙两医院的检查报告和诊断结果完全相反，对甲医院误诊的事实和该误诊事实与患者器官被切的损害后果之间的因果关系认定是没有问题的。根据《侵权责任法》，甲医院应该承担误诊行为所造成的损失赔偿责任。但由于切除输卵管的手术是乙医院做的，而不是甲医院做的，也就是说甲医院并没有对患者造成直接的侵害，这种情形下医学会的鉴定就会认定甲医院的诊疗过失行为与乙医院做手术的损害后果之间并不存在直接的因果关系，所以鉴定结论为甲医院不承担本案的赔偿责任。这种鉴定结论是无法让人接受和信服的，要立即停止才对。卫生部和部分法院在《侵权责任法》实施后仍采取由医学会按照原有规则与标准鉴定的做法，是违背侵权责任法的。

(三)目前医疗过错司法鉴定的不足

1.司法的鉴定人员资质有待提高

根据法律的规定，社会司法机构承担医疗损害鉴定这是值得肯定的，但在实践中，法医类的司法鉴定人员队伍中缺乏临床医学专业的人员，鉴定人员的专业水准和公信力受到质疑。

2.司法鉴定程序及标准有待完善

当前我国对工伤事故和交通事故的处理及伤残等级鉴定都有相应的认定程序和国家标准。唯独没有制定统一的医疗损害鉴定规则及国家标准，只有参照交通事故的标准进行，这是迫切需要解决的。

二、医疗过错司法鉴定和医疗事故技术鉴定的主要差别

人民法院在办理医疗损害赔偿损害责任赔偿纠纷案件中，依自身的职权或应任何一方当事人的请求，委托具有相应鉴定资质的机构对患方所诉的医疗损害结果与医方过错行为有无因果关系等专门性的问题提供鉴定意见的活动叫做医疗过错司法鉴定。医疗事故鉴定是指由医学会组织有关临床医学专家或和法医学专家组成的专家组，对涉及医疗事故行政处理的有关专门性问题提供鉴定意见的活动。医疗损害鉴定与医疗事故技术鉴定的主要区别如下：

(一)两种鉴定的法律依据不同

《民事诉讼法》《司法鉴定程序通则(试行)》《司法鉴定机构登记管理办法》《关于司法鉴定管理问题的决定》等以及各地的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》是医疗过错司法鉴定的主要法律依据。

2002年实施的《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》等7个相配套卫生法规文件是医疗事故技术鉴定的主要法律依据，同时医疗事故技术鉴定还要参照现行有效的行业管理法律、法规、规章等。

(二)两种鉴定的程序不同

鉴定机构和鉴定人员的不同：有资质的司法鉴定机构来完成医疗过错的司法鉴定。两名以上司法鉴定人进行同一个司法鉴定事项是由的鉴定。各级医学会组织进行医疗事故技术鉴定。医学会建立鉴定的专家库，专家库依据学科专业组名录来设置学科专业组。

听证程序上的不同：医疗过错鉴定在听证程序没有强制性的规定，在实践操作中通常效仿医疗事故技术鉴定的听证程序，首先由医患双方在规定的时间的内分别陈述各自意见和理由，然后由医学专家对双方当事人进行提问，医学专家在认为必要的时候也会对患者进行。医疗事故鉴定由鉴定组组长主持进行，首先由患方、医疗机构分别陈述各自的意见和理由，其次由鉴定组成员根据需要提问，接下来是双方当事人退场，然后是鉴定组进行讨论评议，最后的鉴定结论是根据合议的结果以半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成。鉴定组成员都要在鉴定结论上签名，对鉴定结论的不同意见也要注明。

(三)两者的法庭质证不同

不服鉴定司法鉴定结论一方当事人可以申请鉴定人到庭接受质询，人民法院依法传唤鉴定人到庭。而医疗事故技术鉴定结论作为证据在法庭质证时，双方当事人不能申请人民法院传唤鉴定专家到庭接受质询。

因医疗损害鉴定结论在医疗损害赔偿责任纠纷案件的处理中具有十分重要的作用，医患需要了解这两种鉴定的主要区别，这样才能并根据实际案情作出相对有利的选择，以达到趋利避害的效果。

三、解决当前医疗损害鉴定问题的对策

实体法的执行依赖于程序法的完善。笔者认为要解决上述问题，有必要由司法部牵头，并会同卫生部和有关部门抓紧制定出统一的医疗损害鉴定规则及标准。

(一)制定《医疗损害鉴定程序通则》

以统一规范医疗损害鉴定程序、鉴定规则和鉴定人准入门槛，配备专业的多学科、高素质的鉴定人名册。

(二)制定《医疗损害伤残等级评定标准》

以反映医疗损害所致的人体损伤特点和功能状态，统一适用定残等级与标准。

(三)制定《当前医疗技术条件诊疗标准规范》

《侵权责任法》第五十七条针对医疗损害赔偿做出了“未尽与当时的医疗水平相应的诊疗义务”的新规定。是对《医疗事故处理条例》第三十三条第三项“在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的”不属于医疗事故的一个反向规定。但在什么情况下属于未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，目前尚是一个空白。因此有必要制定在一般正常医疗条件下、一般医护人员都能够和应当注意到的诊疗准则或者诊疗规范，以便衡量判断医务人员是否尽到了注意义务。

(四)制定《“不必要的检查”认定标准》

“不必要的检查”就是社会上普遍关注的“过度检查”，《侵权责任法》第六十三条对此做出了“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”的禁止性规定，但什么是过度的检查，也有必要制定相应的认定标准。

只有完善上述配套规则与标准，才能做到鉴定有据，提高医疗损害鉴定的专业水准和鉴定结论的公信力，减少公众质疑，平衡医患双方利益，构建和谐的医患关系，确保司法审判的公平公正。

[1]李平龙，肖鹏.我国医疗损害鉴定制度研究述评[J].证据科学，2013.

[2]吴松.论我国医疗损害鉴定制度的冲突与解决[D].华东政法大学，2015.

[3]张然之.论我国医疗损害鉴定制度的完善[D].扬州大学，2014.

D923；D922.16

A

2095-4379-(2016)25-0117-02

刘利莎(1989-)，女，汉族，四川古蔺人，本科，叙永县人民法院，助理审判员，研究方向：诉讼法方向。