刑事诉讼中程序性事实的证明责任与证明标准

庞恺晔

华东政法大学法律学院，上海　200042



刑事诉讼中程序性事实的证明责任与证明标准

庞恺晔

华东政法大学法律学院，上海200042

我国刑事诉讼法已确立起基本的司法证明机制，较为清楚的明确了诉讼参与各方的证明责任，同时司法裁判制度中对于程序性事实的裁判有其特殊的证明要求。证明责任与证明标准对于刑事诉讼的意义毋庸置疑，但在法律中仍有尚待规范与厘清的空间，鉴于我国并未确立专门的证明标准来解决程序性事实的证明问题，因此以现有的非法证据排除程序为切入点来研究这一问题具有重要意义。

刑事诉讼；程序性事实；非法证据排除；证明责任；证明标准

修改后的刑诉法及其司法解释极为突出的一大亮点就是在证据及证明规则方面的修正与进步。新刑诉法解释在应当运用证据证明的案件事实中加上了“有关管辖、回避、延期审理等的程序事实”，说明法律引入了程序性事实作为证明对象。

一、程序性事实的定位

在刑事法律事实中，依据调整和规范的来源，可将其分为程序性事实与实体性事实。对于程序性事实，我国法学界的通说为“法律效果说”，即凡是能推动、促进诉讼程序的进程，对侦查、起诉、审判、执行等诉讼程序的启动、中止具有影响、具有法律意义的事实均为程序性事实。如有学者认为发动、终止、变更或者消灭一定诉讼程序的客观事实称为程序事实，程序事实并不与实体法利益直接关联，但对诉讼的方向以及当事人诉讼权利的保障或消除具有引导和推定作用。[1]也有学者认为程序事实是指对诉讼程序解决有法律意义的事实，它是由刑事诉讼法所规定的能够引起诉讼程序相应法律后果的事实。[2]有的学者则以列举的方式说明需要运用证据进行证明的案件程序事实：(一)关于管辖的事实；(二)关于回避的事实；(三)耽误诉讼期限是否有不能抗拒的原因或者其他正当理由的事实；(四)影响采取强制措施的程序事实；(五)违反法定程序的事实；(六)影响执行的程序事实；(七)其他应当证明的程序事实。[3]

根据上述内容，可归纳出程序性事实的一些特性：

(一)程序性事实会对诉讼进程产生重要影响

与实体事实相对，程序性事实是由规范程序运行的法律、法规调整所形成的事实。它的作用主要体现在对诉讼进程的影响上，有时是局部性的，如申请回避、延期审理、重新鉴定等；有时则是终局性的，如刑诉法第十五条中规定不予追究的六种情形，或由于出现法定的程序违法事实导致诉讼行为无效，由此可见程序性事实会对诉讼进程产生重要影响。

(二)程序性事实带有权利和权力的性质

一方面，程序性事实体现当事人的诉求，保障其合法权利。针对社会上频频曝光的冤假错案，为维护国家的司法公信力，非法证据排除规则成为了此次修改的重头戏。另外诸如回避、管辖、重新鉴定等由法律授权当事人提出的程序性事实都在一定程度上成为当事人诉求的实现途径，在程序上实现当事人与国家公权力的“同等力量武装”。

另外一方面，以法院为代表的公权力对当事人提出的程序性争议进行裁定，完成程序性裁判，引导诉讼程序的顺利行进。由于国家公权力天生的强制性和暴力性，为实现公平正义，司法机关必须依法保障当事人的平等对抗权。刑事诉讼法保障宪法和法律赋予个人最基本的权利和自由，包括实体性权利，如生命权、健康权、人身自由权，以及程序性权利，即宪法和法律赋予个人用以保护实体性权利、对抗政府非法或无理侵权的基本诉讼手段[4]

(三)程序性事实与程序性裁判密切相关

程序性裁判程序主要解决程序上的争议问题，这一裁判的结果虽然不涉及被告的刑事责任问题，但对刑事诉讼的进程具有一定程度的影响。程序性裁判有广义与狭义之分，广义的程序性裁判，泛指一切旨在解决程序性争议的司法裁判活动[5]，主要包括围绕回避、管辖、重新鉴定、补充鉴定或延期审理等问题所发生的程序性争议。而狭义的程序性裁判，专指法院针对侦查机关、公诉机关或者下级法院的程序性违法行为，为确定是否实施程序性制裁所进行的司法裁判活动。[6]我国迄今为止一共确立了两种典型的程序性制裁制度：一是非法证据排除规则，二是针对原审程序违法的撤销原判、发回重审制度。在非法证据排除制度当中，核心是解决证据是否为违法取得的问题，这就要求对所谓“非法证据”确立一定的证明责任和证明标准。

二、非法证据排除中的证明责任

证明责任是证明制度的核心，证明责任是指当事人为了避免不利于己的裁判而提供证据证明自己的诉讼主张，并且说服事实裁判者确信其主张为真实的一种责任。[7]在同一件案件中，诉讼当事人可能存在不同的争议事实，证明责任分配由此应运而生，决定案件中某一具体待证事实证明责任的承担主体问题。正如前文所述，我国公诉案件是国家公权力对个人的追诉，双方的力量带有先天的不平等性，因此根据“谁主张，谁举证”的原则，公诉案件中由人民检察院承担证明被告有罪的举证责任，但被告也要为自己的一些主张提供证据。

迄今为止，我国刑诉法中唯一的证明责任倒置情形就是非法证据排除程序。在这一程序中，被告在提供自己被以非法方式获取证据的依据之后，检察机关必须对证据收集的合法性承担证明责任和不利后果。也即提出积极诉讼的一方反而不需要承担证明责任，这也是探讨非法证据排除的证明责任的意义所在。

新刑诉法对非法证据排除设置了三种不同的规则，即分别针对非法言词证据的强制性排除规则、针对非法实物证据的裁量性排除规则和针对瑕疵证据的补正规则。在这一背景下，公诉方针对这三种情形来证明证据取得合法性的证明责任是有所区别的，因此必须分情况讨论。

(一)强制性排除规则的证明责任

在调查程序正式启动以后，公诉方需要从两个方面对言词证据承担证明责任：一是要证明侦查人员不存在被告方所说的“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”等非法取证的情形；二是要证明侦查人员所获得的被告人供述、被害人陈述、证人证言都是通过合法的方式取得的。这一证明责任较为单一，也不会转移到被告人身上。被告人虽然可以提供证据来证明侦查人员确实存在非法取得证据的行为，但并不意味着被告人需承担证明责任。同时，只要公诉方无法从根本上排除非法取得证据的可能性，法院都必须作出排除非法证据的决定，由公诉方来承担“举证不能”的败诉风险。

(二)裁量性排除规则中的证明责任

这一排除规则针对的主要是侦查人员非法获取的书、物证等实物证据，法院对此享有自由裁量权。针对这一规则，公诉方在证明证据取得合法性上，首先要对侦查人员收集实物证据的合法性进行调查，如果法院认为公诉方无法证明实物证据取证合法，就进入下一个环节，反之，如果法院认为公诉方对实物证据取得的合法性的证明已经到了法定的最高标准就不会做出排除实物证据的决定。

在程序的第二步，被告人需要证明侦查人员的非法取证行为已达到足以“可能影响司法公正”的程度，如获取的实物证据是不真实、不可信的甚至可能造成冤假错案等等。

最后，如果被告方能够证明取证的非法行为确实可能造成影响司法公正的后果，证明责任再次回到公诉方身上。公诉方则需要对取证行为进行必要的程序性补正：一是进行单纯的程序性补正，如要求侦查人员重新或补充制作证据笔录；二是进行合理的解释或说明。因此如果侦查人员的非法取证行为所造成的危害后果是“可以治愈”的，并不存在严重影响司法公正的风险时，法院不会作出排除证据的决定。反之，如果公诉方没有进行必要的补救措施，法院就不会将该证据作为确定案件事实的依据。

(三)瑕疵证据补正规则中的证明责任

对于侦查人员通过带有程序瑕疵的方式获得的证据，法律确立了可补正的排除规则。这种有瑕疵的程序并没有侵害重大利益，也没有造成严重后果。与前两种规则相类似，此时仍然由公诉方来证明侦查行为的合法性，同时公诉方还是需要对该瑕疵证据进行补正，以证明侦查人员的程序性瑕疵并没有造成严重后果，或者已消除了消极后果，否则法院依然可以将该证据排除。

三、非法证据排除中的证明标准

证明标准与证明责任密切相关，证明标准是指承担证明责任的诉讼一方对待证事实的论证所达到的真实程度。[8]新刑事诉讼法确定了“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，并且引入了“排除合理怀疑”的概念。虽然法律并未明确规定在非法证据排除程序中公诉方与被告人各自的证明标准，但也可根据程序性裁判的性质以及程序性证明的要求作出推断。

(一)公诉方的证明标准

按照新刑诉法的内容，法院确认或不能排除侦查人员存在以非法方式获取证据的情况的，应该对相关证据予以排除，所谓的“不能排除”是指公诉方对于取证行为合法性的证明没有得到法官的内心确认，由此可见此时的证明标准应该要达到与定罪标准相同的最高证明标准。同样的，在裁量性排除与瑕疵证据的补正程序中也需要将证据的补正证明到排除合理怀疑的地步。

一方面，将公诉方的证明标准定为最高证明标准有其现实意义。公诉方进行取证行为合法性证明的证据属于指控被告人犯罪事实的所有证据的一部分，同时由于无罪推定的存在，公诉方有义务来证明这些证据全部属实，因此只有包含需证明取证合法性的证据在内的所有证据都达到了最高的证明标准，公诉方才能够推翻无罪推定，说服法院作出被告人有罪的判定，从而提高司法的公信力。

另一方面，将公诉方的证明标准定为最高证明标准具有现实的可行性。公诉方手中的力量和资源丰富，可以获得侦查人员的帮助，获取其在侦查行为中制作的各自笔录证据。对于一些自侦案件，公诉方还掌握着全程同步录音录像的资料，也可以去监狱向看守人员调查情况等等。即使穷尽了上述的调查手段，公诉方还可以传召侦查人员出庭提供证言，这一切都为

公诉方证明取证行为合法性提供了便利。

(二)被告人的证明标准

在非法证据排除程序中，由于自身条件的限制以及无罪推定的存在，被告人承担的是次要的证明责任，主要体现在初步审查与裁量性排除程序之中。

在初步审查程序中，被告人提出的对取证行为合法性的质疑只要达到令裁判者产生疑问的程度就可以了，这一标准大体相当于说服裁判者产生合理怀疑的程度[9]。在这种情况下，假如只是通过阅卷与庭前会议中的听取意见仍不足以排除这些合理疑问，被告人的初步证明就已完成。

在裁量性排除程序中，如果法院认为侦查人员收集实物证据的行为违法，则要求被告人承担这一行为达到了“可能影响司法公正”的地步的证明责任。对这一证明内容，被告只要到优势证据的程度就可以了，没有必要达到最高的证明标准。优势证据是指承担证明责任的一方对于某一事实成立的可能性，证明到超过该事实不成立的可能性的程度。[10]也即被告方只要证明该取证行为影响司法公正的可能性高于不影响的可能性即可。

以非法证据排除程序的完善为借鉴和契机，明确其中当事人(包括司法机关)的各种证明责任，推断其证明标准，在司法实践中加以合理运用，同时为其他程序性事实及程序性裁判的合理规制提供经验，使得刑事诉讼程序更为流畅，从而节约司法成本，提高司法效率。

[1]陈浩然.证据学原理[M].上海：华东理工大学出版社，2002：385.

[2]黄河，付延威等.刑事抗诉的理论与实务[M].北京：中国检察出版社，2000：169-170.

[3]陈光中.中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿：条文、释义与论证[M].北京：中国法制出版社，2004.

[4]徐静村.刑事诉讼法学[M].北京：法律出版社，2004：58.

[5]陈瑞华.刑事证据法学[M].北京：北京大学出版社，2014：360.

[6]陈瑞华.刑事证据法学[M].北京：北京大学出版社，2014：360.

[7]樊崇义，兰跃军，潘少华.刑事证据制度的发展与适用[M].北京：人民法院出版社，2012：70.

[8]陈瑞华.刑事证据法学[M].北京：北京大学出版社，2014：295.

[9]陈瑞华.刑事证据法学[M].北京：北京大学出版社，2014：375.

[10]陈瑞华.刑事证据法学[M].北京：北京大学出版社，2014：376.

D925.2

A

2095-4379-(2016)25-0065-03

庞恺晔(1992-)，女，浙江台州人，华东政法大学法律学院，2014级诉讼法专业硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法。