证人出庭例外制度续造

邓 导

西南财经大学法学院，四川 成都 610000



证人出庭例外制度续造

邓 导

西南财经大学法学院，四川 成都 610000

证人，特别是证言有较大争议的，出庭接受控辩双方的质询，其重要性是显而易见的，但是经笔者考察发现，证人不出庭作证这种例外情形，在审判实践中却成了常态。证人不出庭的原因固然很多，但是法律和司法解释就具体如何落实证人出庭例外制度的程序性规定缺失也是重要原因。因此，有必要对证人出庭例外制度进行续造。

一、制度续造应考虑的因素

(一)事实真实性

司法公正不容许被弄虚作假所亵渎。证人不能出庭的事实必须是真实的，绝不能是虚假的，这是法院准许证人因客观原因不出庭的前提。证人不愿出庭或公诉人不希望证人出庭，公诉人就给法官打电话，口头说明原因，在无程序规制的情况下，法官完全无法查明公诉人提供的事实是否属实，迫于无奈只好“同意”证人不出庭。①证人出庭例外制度续造，就是要将证人能否出庭实质上由公诉人说了算，转变为由法官严格按照法律规定的标准和程序进行审核后决定。

(二)理由客观性

客观性也可以理解为不可抗性，是指某一情况的出现或发展是不能避免、不可控制的，使得证人客观上已不具有到庭的可能性。第一，客观原因的出现是外在于人们的主观意志的，不依人们的意志为转移的。如证人在出庭前遭遇突发性事件、证人出庭的必经之路由于自然灾害而无法通行等。第二，客观原因的出现不是证人或公诉方为了导致不可逆转的情况而故意造成的。如果抛却这一点，证人可能为了避免出庭故意制造“不可抗”因素，例如在得知需要出庭作证后申请调到不能离岗的职位工作。但这样的“客观原因”即使是真实存在的，却已然失去了合理合法的源头。

(三)成本划算性

《刑事诉讼法解释》第206条第1款第2项就体现了成本划算性的考虑。此项所指并非证人完全无法到达开庭地点，而是在交通极为不便的情况下，证人来到开庭地点所要付出的成本太大，不仅是证人自己难以接受的，从价值取向上来说，目的与成本的失衡也不符合“比例原则”。此原则还可扩大适用，比如在开庭时间内，作为医生的证人需要进行一台大型手术，而且彼时没有其他医生有技术等条件能够代替他进行这场手术；亦或是作为商人的证人需要签订一份价值千万的合同，而且必须由本人现场签订，那么司法机关必然没有足够的能力去弥补证人出庭所造成的后果。另外，从诉讼价值的合理配置看，现代刑事审判既要追求打击犯罪的效率，也要实现司法资源的合理配置。如果被告人已经认罪，或者虽不认罪，但对事实问题并无意见，在这样的案件中，证人出庭就没有必要[1]，也是基于成本不划算考虑。

(四)程序契合性

所谓程序契合性，是指证人出庭例外审查程序的设置不能与《刑事诉讼法》规定相冲突。如果与《刑事诉讼法》相冲突就要考虑是修改《刑事诉讼法》还是重新设置证人出庭例外审查程序的问题。为了保持法律的稳定性，在设置证人出庭例外审查程序时，就应当考虑与《刑事诉讼法》规定的程序是否保持一致的问题。

二、证人出庭例外程序续造

(一)启动程序

司法的被动性决定，法官不能主动启动证人出庭例外审查程序，无人提出证人出庭例外申请，表示相关证人都能到庭。囿于《刑事诉讼法》规定，对申请时限、申请方式、举证责任应当明确。

1.申请主体

公诉人与被告人形成控辩双方，证人出庭，控方可能面临证人当庭推翻以前证言的风险，也可能因辩方的质询而暴露出以前证言在合法性、真实性、关联性方面存在的问题。因此从趋利避害的人之本性来讲，控方往往不愿证人出庭，而辩方通常是希望证人出庭。因此，申请的主体当然是公诉方。当然，这是基于控方证人而言，并不是绝对的。如果是被告人申请证人出庭而证人又不能到庭时，另当别论。法官作为中立的裁判者，职责就是尽力维持公诉人和被告人双方的权利平衡，不得主动作出证人不出庭的决定。

2.申请时间

依照《刑事诉讼法》第182条之规定，在开庭三日前，证人名单就应确定。因此，不论是申请证人出庭作证还是不出庭作证，都应当在开庭前且临近开庭的一段时间内完成申请，另外还需保证程序的后续环节有充足的时间进行。如果提出申请的时间过晚，法官进行审核以及召开庭前会议的时间就会受到限制。因此，笔者认为申请人应当在庭前会议前向人民法院提出证人出庭例外申请；不召开庭前会议的，最迟在开庭十日前提出申请。

3.申请方式

为了保证申请的严肃性、审查和监督的方便性，以及审查过程的可再现性，证人出庭例外申请必须以书面形式向人民法院提出。申请材料中应当包含证人身份信息、联系方式、住所地、所要证明的案件情况、不能出庭的原因和情况证明材料，以便法院和对方当事人核查。

4.证明责任

为了使公诉人与被告人双方在开庭前保持权利上的相对公平，证明证人确有客观原因而无法出庭作证的举证责任，应当由申请证人的一方承担。这符合《刑事诉讼法》修正案第49条规定的责任原则。

(二)审查程序

公诉人申请证人不出庭是对被告人的权利的削弱和证人义务的缩小，为维持“控辩平等、法官居中”的诉讼基本构造[2]，人民法院作为居中裁判者，需要切实核查并认定该证人的情况是否符合标准和要件。证人出庭作证之例外申请的审查，与庭前会议的目的相契合。因此，建议将证人不出庭例外申请的审查作为庭前会议的重要议程。在庭前会议上，人民法院应针对证人能否不出庭的问题了解情况、听取意见，审查、核实公诉人提供的事实情况和证明材料是否符合要件。

(三)决定程序

建议规定能在庭前会议中决定的在庭前会议中决定，不能在庭前会议中及时作出决定的，庭前会议结束后三日内作出书面决定并达给控辩双方。决定书须载明当事人基本信息、申请人申请证人不出庭的理由及证明情况、庭前会议中控辩双方的主张、法院确认的事实和根据、做出的决定和理由，注明决定作出时间，并加盖法院印章。无论是庭前会议中的口头决定还是庭前会议后的书面决定，都应告知申请复议的权利及期限，以便双方进行充分的庭审准备或行使申辩权。

(四)复议程序

控辩双方对证人(不)出庭作证的决定有异议的，在收到决定书之日起二日内可以向案件承办法院申请复议一次。复议不得由与作出原决定相同的法官进行。复议决定应于开庭前三天作出并送达控辩双方。鉴于时间短暂，复议书面进行，不再召开庭前会议。为不影响案件如期开庭审理，复议决定为终局决定。

三、证人出庭例外配套措施

(一)充分满足被告知情权，让程序在阳光下运行

证人出庭作证的直接目的是促使证人接受反对方当事人的询问[3]，因此证人出庭与否直接关系到庭审质证能否得以实现。只有通过对被告人和辩护人知情权的保障，才使其充分获取在诉讼过程中对自身至关重要的各种信息，从而有效行使自身的合法权利，以抵御自身能受到的权利侵害，保证自己在诉讼程序中平等的主体地位和其他合法权利的实现[4]。当事人监督是最有力的监督，因此要通过保障被告人权利，让被告人“发声”来促进程序的落实。与保障当事人知情权相对应的，便是人民法院相应的告知义务。因此，二审法院发现原审未按程序规定送达控辩双方有关证人出庭例外的各种诉讼文书的，建议以重大程序错误为由将案件发回重审。

(二)充分保障被告人参与权，让其能在庭前发声

对于在证据攻防中相对于公诉人处于消极防御地位的被告人来说，参与庭前会议并在会议中发表意见，对公诉人的主张进行反驳、质询，是一种自我维权的途径。通过质疑、否定公诉人提出的主张和证明材料，严格限制证人不出庭作证的情况的出现。在此过程中，对公诉人提出质询以及向法官阐述主张是被告人主要的防御手段。被告人及其辩护人是否享有充分的发言权影响到法官对证人是否符合不出庭作证的决定的可靠性与诉讼程序的正当性。因此被告人和辩护人有权参加庭前会议，并在会议中阐述证人证言对案件的影响，或针对公诉人的申请发表意见。

(三)重要争议证言证人不能到庭时应采其他措施

当法院准许公诉人的证人可以不出庭作证时，公诉人就会采用庭前采集的书面证言。首先，书面证言可能扭曲证者的本意而向法官传递错误的证据信息；其次，证人不出庭而以书面证言替代时，无法有效进行质证，检验证言的真实性；另外，缺乏了法庭宣誓、法庭威严等的心理暗示作用，证人在庭前所作供述的可信性保障也不足。相较于庭审证言，书面证言属于证明力显然薄弱的证据，应当通过排除其单独成为定案根据的可能，限定其证明力等方式以求案件的实体真实。因此，对那些对定案有决定性意义而且控辩双方争议较大的证言，证人不能出庭的，可以采取三个方面的措施，对其书面证言进行补强：(1)证人因路途遥远不能到庭作证但有条件进行远程视频或语音作证的，或因安全问题不能暴露身份但有条件进行隐蔽作证的，被告人和辩护人可以要求证人采取变通方式的作证；(2)被告人和辩护人有权在法庭上要求公诉人进一步补充证言中存在争议点的细节；(3)书面证言不能作为单独认定案件事实的依据，必须有其他证据支持或印证，否则，应视为诉讼条件不足[5]。在一定时间内不可抗力、不可弥补的事项或者出庭障碍能够消除的，可以延期开庭。

[ 注 释 ]

①对S省100名刑事审判法官随机调查，他们一致表示审判实践中就是这样操作的.

[1]易延友.证人出庭与刑事被告人对质权的保障[J].中国社会科学，2010(2).

[2]樊崇义.新<法庭规则>：贯彻落实庭审实质化的重要举措[J].人民法治，2016(5).

[3]易延友.证人出庭与刑事被告人对质权的保障[J].中国社会科学，2010(2).

[4]李文宏.论犯罪嫌疑人、被告人的知情权[D].吉林大学，2009.

[5]龙宗智，何家弘.走出证人作证的误区[J].证据学论坛，2001(1).

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