毒品犯罪主观故意的认定与辨析

张 博 兰佩军

1.西北政法大学，陕西 西安 710063；2.陕西省人民警察培训学校，陕西 西安 710054；3.新疆自治区克拉玛依区人民法院，新疆 克拉玛依 834000



毒品犯罪主观故意的认定与辨析

张 博1，2兰佩军1，3

1.西北政法大学，陕西 西安 710063；2.陕西省人民警察培训学校，陕西 西安 710054；3.新疆自治区克拉玛依区人民法院，新疆 克拉玛依 834000

当前，毒品犯罪随着犯罪手段、方式、种类和区域的不断衍变呈现全球化、多样化和隐蔽化的态势，世界各国深受其害。在我国，毒品犯罪高发频发，屡禁不绝，犯罪种类、方式、形态多样化、复杂化，甚至出现地域化、规模化和产业化特点。为严厉打击和防范毒品犯罪，最高人民法院、最高人民检察院以及公安部相继出台、颁布了一系列法律法规来规制此类犯罪，一定程度上遏制该类犯罪的快速蔓延，在理论和实践方面为毒品犯罪治理提供了一定的法律指南。然而，从法理角度来讲，当下法律对毒品犯罪的有关问题的相关理论表达还不严密和明晰，在法律适用上还存在诸多争议和分歧，特别是对毒品犯罪故意的认定、“明知”的界定以及适用刑事推定进行界定的认识上还有待进一步考察和研究。为此，从刑法解释理论出发，深度阐释毒品犯罪主观故意的内在架构，对于正确认识和判定毒品犯罪具有一定的现实意义。

一、毒品犯罪主观故意的范畴认定

在我国刑法及相关司法解释中，毒品犯罪的主观方面均归属于犯罪故意，即行为人明知自己的行为的性质、意义、作用和后果，因而在这一心理态度的支配下，实施了涉及毒品的犯罪行为。在刑法中，故意存在着直接故意和间接故意的理论区分，这种区分因“明知”的实然性与盖然性分差以及对行为结果的主观期待不同而有所区别。这两种主观心理态度在毒品犯罪中是否都存在，学界和司法界对此有不同认识：一种观点认为“毒品犯罪只能由直接故意构成，不存在间接故意”[1]另一种观点认为“行为人对毒品犯罪对象的法律性质处于一种不确定不排除的概然性认识状态，因而其时所实施的犯罪在主观上当属于间接故意。”[2]笔者认为对此种分歧应从两个角度进行表达与确认：

从心素角度来看，直接故意和间接故意的法律表达上的界分主要基于行为人对行为的两个基点的认识，即行为性质和行为结果[3]。直接故意的“明知”为一体化的认识，即行为人对行为性质和结果社会危害性有着必然性和高度盖然性的认识；而间接故意的“明知”，虽然为认识程度相对较低的概括性认识，但行为人对行为以及引发结果的可能性有着明确的判断，因此亦符合刑法的理论原理，从而不能否定间接故意在毒品犯罪中存在的可能。

从体素角度来看，直接故意表现为一种高度可能性的预知，结果发生与否与行为人意志呈正相关关系，而间接故意对结果发生仅是一种概括性预知，结果发生与否与行为人意志呈同一关系。此情形在毒品犯罪中常多见。如在运输毒品犯罪中，运输毒品行为与具体结果的发生只是一种概括性预知关系，然并不影响该犯罪成立。

因此，对毒品犯罪的主观方面不应在认识可能性方面作限制解释和狭义表达，应将心素特征与体素特征结合起来作统一解析与关系阐释，合理界分毒品犯罪的主观方面要素关系范围，既要考虑直接故意的发生，又要关注间接故意的存在，从而完善该类犯罪的主观要件和范围，为预防和打击该类犯罪提供法律依据，这是刑法理论的内在使然和司法实践的现实要求。

二、毒品犯罪“明知”内容的界定

如前所述，毒品犯罪主观故意在心素特征上必须达到“明知”，即对行为客体、对象、行为本身、可能性结果以及行为与结果之间的因果关系等有明确认识。这种“明知”可通过客观行为得以具体反映，但从本质上来讲，其毕竟属于人的意识形态范畴，是与客观行为呈现相对分离的另个因子，故而对其内容界定显为相对复杂。对此，学界观点较为多重：第一种观点认为“明知是对犯罪客观方面事实的认识，是认定犯罪故意的前提”。[4]其认识程度包括明确知道与意识到或者猜测到可能是毒品，否则不可能存在本罪的故意。[5]第二种观点认为“故意犯的成立，至少要有违法性认识的可能性。但其内容中不应当包含涉及责任要素表达的违法性认识”，[6]毒品犯罪要求行为人应具有对其涉毒行为及结果的危害性认识的概括性，而不必关涉刑事违法性。第三种观点认为“故意犯罪的实质违法性，即行为的社会危害性或者法益侵害性应当是关键，缺乏形式违法性认识的可能性，是阻却有责性的要素。”[7]因此毒品犯罪中，社会危害性认识是明知的结构性要素，而违法性认识则是影响犯罪故意的形式因素。

以上观点对毒品犯罪而言具有通适性。但应该明确的是，毒品犯罪“明知”的认定除了具有一般犯罪的认知要件外，还受人的知识阅历、认知标准、法律常识甚至风俗习惯的影响和制约，还存在行为人基于规避刑事责任而否定或者通过消减证据掩盖其主观认知可能性的风险。基于此，笔者认为对毒品犯罪“明知”的界定，应结合毒品犯罪的内在特征和外在因素综合加以考虑。从法律解释角度讲，其应涵盖行为人对犯罪事实认识和对犯罪事实的评价认识。[8]其中，事实认识包括行为人对犯罪行为时间、地点、方法、对象、特定主体身份、危害社会结果等。而事实的评价认识则为对行为内容与社会评价的认识等。如果基于行为人对犯罪行为的一般性的可能性认识或基于行为人的知识基础、行为意识、客观事实甚至惯常表现的综合判断，并辅以相关证据证明达到概括性的程度，即可认定其在主观上处于“明知”，否则难以认定其具有犯罪的故意。因此，这两个方面的内容既可规避对毒品犯罪的单一性认识不足和弊端，又可消解因偏重实质违法性或形式违法性而降级刑法规制毒品犯罪的功效。

三、毒品犯罪“明知”的刑事推定适用辨析

对毒品犯罪“明知”的认定，法律原则上应当按照证据的证明规则和证明标准进行，即以大量客观证据形成的严格证据链进行证明和佐证。但在司法实践中，由于毒品犯罪方式的多变性、手段的隐蔽性、过程的复杂性和证据的易逝性等特点，导致证据收集难以完整齐全，难以形成较为规整的证据链，加之犯罪嫌疑人、被告人惯常通过否认或者销毁、毁灭证据来消减犯罪的主观认识性，或者以单一性的“孤证”、“孤案”来规避法律的重刑制裁和打击等，致使主观“明知”认定不能或证据不足，从而也导致出现了疑罪从无、存疑不诉、轻罪兜底等法律无奈和司法缺陷。

基于此，我国相关法律法规引入了刑事推定的原则，以解答司法实务中毒品犯罪“明知”认定的难题和困境。如两高一部关于《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(二)中，明确规定了司法实务中对部分毒品犯罪“主观明知”的刑事推定适用标准。如对走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，具有“应申报为他人携带物品而未如实申报的；以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避检查的；逃避、抗拒检查的；体内藏毒；携带、运输毒品；明显违背合法物品惯常方式交接毒品；有其他证据证明应当知道的”等8种情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外。此外，在最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》(三)中又增加“故意绕开检查站点携带、运输毒品；以虚假方式托运、寄递毒品”两种情形。虽然这些只是概括了认定毒品犯罪“明知”的常见情形的一些法律规定，但其中所关涉的刑事推定基本原则，对该类问题的解决无疑具有重要法律价值和现实指导意义。

关于刑事推定，有人认为其是基于先定事实而进行思维整合和逻辑演绎所得出的假设推理和形式推断，在形式上存有“推定的先定性、偏见性和与无罪推定原则的冲突性”，[9]不符合现代法治原则。实际并非如此，刑事推定的实质是基于无罪推定原则和具有必然性、高度盖然性、客观性的经验法则，对待证事实和基础事实之间常态联系进行合理推定所确立的一项辅助证据证明结论，并且允许不利推定的当事人予以举证反驳，是基于同一问题所进行的不同角度的考量，因而结论是应然的、客观的、可靠的。

在具体适用上，刑事推定可运用于法律推定和事实推定：在法律推定中，主要是以法律和司法解释为依据，调整证明责任的配置，完善证明标准、证明责任的规则设置。法律推定的实质在于从实体法的角度重新设定了一个新犯罪构成，可以将具备一定基础事实但因证明难度较大而无法进行必要追诉的犯罪内容进行变更，以达到易于追诉之目的。如我国刑法关于持有型犯罪、巨额财产来源不明、强奸罪(奸淫幼女)等是法律推定的直接适用体现。但是有必要指出的是，法律推定具有使被追诉者承担着案件事实真伪不明而强加于其身不利利益的风险，因而应当通过立法和法律解释扩充法律的确定性和和法律内容设置的必要性两个方面进行必要的限制[10]。在事实推定中，推定事实是基于经验法则和逻辑法则所作的一种对法律拟制，而不是客观真实。[11]推定的结果会出现成立与否的两种可能性，确定其中一种为推定事实，不是逻辑推理的必然结果，而是基于待证事实和基础事实相互联系的常态性而进行假定的结果，因此对于事实推定，应当限定其适用范围：(1)犯罪某些构成要件证明极其困难，特别是主观要件(2)基础事实与推定事实之间具有高度盖然性(3)给予被告充分的反证机会。同时，由于推定结论是一种可以辩驳的待定事实，因而推定结论必须经过质疑、反驳和论证，才可赋予其证明力。因此对于事实推定，特别是主观方面的推定结论的认定，应当遵循以下规则：(1)推定结论存在合理怀疑，应否定推定成立。如果行为主体能直接证明关于其“明知”的推定结论不成立或者存在合理怀疑，则必须推翻该结论[12]。(2)推定“明知”的基础事实发生动摇，则必须否定推定成立。行为人提出有关证据证实推定所依托的基础事实不真或者真实性动摇，则推定结论必须否定。(3)推定规则不符合经验法则，应排除推定成立。若行为人能证明推定采用的经验法则不可信，则推定结论必须否定。这样做既可有效防止推定的自由心证，又可限制裁量权扩张和推定滥用。

结合以上分析，我们认为毒品犯罪中，刑事推定可同时适用法律推定和事实推定。因为在毒品犯罪中，由于主观和客观因素的动态复杂性，很难做到行为认定与法律适用的同一认定，如持有毒品的行为与贩毒目的、运输与贩卖毒品等对位识别，在无其他证据证明其目的行为时，可以采用刑事法律推定来解决“定罪难”的问题；在行为人出于规避法律制裁而否认或者消减其“明知”的认识可能性时，如行为人否认认识或诉讼抗辨时，可以适用刑事事实推定来解决“定性难”问题。但由于我国毒品犯罪法律规定还不完善，在适用刑事推定时，应在两个层面作必要的注意：(一)法律推定只能运用于变更认定案件事实的方式且必须遵循法律规定、司法解释和有关司法机关的法律适用意见和我国有关普遍适用的禁毒经验法则及办案规则，而不能违反罪行法定原则创设一种新的罪名；(二)在毒品案件中只有直接证据证明或者间接证据推论都无法准确认定事实情形才能适用推定，且在事前审查中要求控方对此提供适当的证据证明。[13]否则，刑事推定将增加刑事案件办理的负担和风险。

综上所述，毒品犯罪中主观故意的认定是一项相对较为复杂的认定过程，既有刑法理论上的争论、又有法律上的制约，还有实践上的困难，随着我国刑事法治的发展，对毒品犯罪相关问题认识将会更为深化，这是我国刑事法律和禁毒实践的现实。

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