浅谈日耳曼法中的土地权利制度

曼德尔娃

中央民族大学法学院，北京 100081



浅谈日耳曼法中的土地权利制度

曼德尔娃

中央民族大学法学院，北京 100081

日耳曼法土地权利制度的核心为占有，延伸出以土地利用为中心的独具特色的土地权利制度体系，包括土地的分割所有权制度、团体所有权制度以及转让制度等。日耳曼法土地权利制度一方面提示了土地权利配置的不同模式，另一方面其习惯法渊源揭示了习惯法在社会秩序塑造中的重要意义。

日耳曼法；土地权利；占有；用益；习惯法

日耳曼法是指五至十一世纪西欧早期封建制时期适用于日耳曼人的法律[1]。日耳曼法由原有社会的习惯法发展而成，同时也受到了罗马法和教会法的影响。日耳曼法虽融合了日耳曼民族各个部落的习俗、惯例与罗马的成文法典，但因其为习惯法集合的这一特点，日耳曼法与后者不同，并没有关于财产、物以及所有权抽象化的概念和完整的体系化的制度，它更多的保留了本文化下产生的法律制度与理念。但这并不表示日耳曼法是落后的，而只是说明其为一种不同的法系，诠释了一种不同的制度。这也延伸出了在日耳曼法中对土地和土地利用的具有自身特色的相关制度。

一、日耳曼法中土地权利制度的核心：Gewere

首先，日耳曼法存在对动产与不动产的区分，而其中不动产必须具有不可转移和不易灭失两个属性，这就将易于毁损的房屋排出在外，而使“不动产主要指土地而言”[1]。

其次，日耳曼法中物权制度的核心为“Gewere”制度。日耳曼法继承了罗马法中对物之诉与对人之诉的区分模式，但与罗马法不同的是，这其中对物之诉的核心是“Gewere”(后文引用为李宜琛[3]所翻译的“占有”一词)这一状态。“一切以Gewere为表征的权利，都是物权，一切基于对物之Gewere而提起的诉讼，则都是对物之诉”[2]。这就意味着若想要产生对土地这一不动产的对世的效力，则需要达到对土地的“Gewere”(占有)状态。而何为“Gewere”，在土地方面而言即是指其一，对土地的“Nutzung”(后文引用为李宜琛[3]所翻译的“用益”一词)之形式，其二为对土地的权利主张。这其中，最具有特色的就是用益的形式，这种用益即包括不动产的直接收益也包括间接的收益，如地租、赋税。这就导致了只要在土地上为一定收益行为，即有可能产生某种“Gewere”(占有)状态。这就形成了日耳曼法上一个核心和显著地特征，即“同一个不动产上，自不防有数个Gewere(占有)同时成立”[3]。这种一个土地上的多个占有人，都可以依据某种占有状态而期待一种物的对世的保护效力。同时，日耳曼法中并不设置所有与占有的对立，而是“仅有Gewere制度一端”[4]。这种“Gewere”虽不是一种权利，但“物权全部通过Gewere的外观来展现，而且只有采取Gewere形式所体现的财产权利才被视为物权，并作为物权受到保护”[5]。这种制度的实质是对土地的事实状态和利用效益的重视。

再次，这种“Gewere”制度也与日耳曼法中的土地所有制度相关联，只是这种所有制度中的“所有权”区别于罗马法中的所有权，这种所有权是以前文中的用益为中心的。

具体而言，第一，不同于于罗马法中所有权与使用他人之物获得收益的他物权之间的区分，日耳曼法中土地上的一切利用权，都是独立的，强调彼此之间存在的是“量的差异”[3]，即被分割的利用权，如租佃人、用益权人、封臣使用权与收益权与完整的使用权、收益权和处分权并无“质的不同”[3]，而只是，对土地“支配范围有大小强弱之差而已”[3]。第二，这也使得，日耳曼法中的所有权并没有抽象的概念，而都是一种具体的区别，例如完全的所有权和不完全的所有权，自由的所有权和有负担的所有权。第三，在一个土地上的不同所有权之间互相并不排斥，可以同时成立。可以存在上级所有权与下级所有权，这也是日耳曼法中重要的一个土地制度，即分割所有权制度。第四，不存在现代法中我们熟知的“一物一权”原则，日耳曼法中在一个土地上存在着团体支配的土地共制度。而这种共有制度亦非一个所有权的分割，而是团体与个人权利的结合。第五，也因上述两种土地制度，日耳曼法中的土地权利具有私法权利与公法的义务结合的特点。这正如德国学者吕克特所评价“Gewere的发展的脉络是日耳曼法中所有权发展的脉络”[5]。

二、日耳曼法中主要的土地权利制度

(一)土地的分割所有权制度

分割所有权是指封建领主或地主对土地享有的管理权与处分权，谓之为上级所有权；耕作者对土地进行使用与收益，并向领主或地主独有一定给付义务，如支付地租、佃租或其它代偿义务，谓之为下级所有权。而二者均为土地的所有权人，上级所有权与下级所有权共同构成一个完整的所有权。

(二)土地的团体所有权制度

团体所有权分为总有与合有两种形式，二者都是对管理、处分、使用、收益权能的划分，并都因此种团体性而具有身份性，即因团体成员身份而取得土地权利同时在转让上具有身份限制。

总有制度中，在团体内部规约的约束下，团体享有管理权与处分权，而内部成员享有使用权与收益权。这种典型的总有制度即是马尔克制度。在日耳曼人由游牧转入定居的过程中，依据血缘关系形成了一定的行政级别的定居地，由小至大有村、百户、区。其中“划归为每一个村的土地成为马尔克”[6]，而这之中耕地、林地、牧场都属于共有地，而只有在家庭房屋周围由围墙限制住的土地为家庭私有。共有的土地上，团体成员享有使用与收益，而这种利用权受到团体支配权的限制。“故总有之构成员个别权实系为全体福利所统治之利用权”[3]。合有制度中的各所有人则均享有使用、收益、管理和处分的全部权能，但这种拥有是一种潜在的拥有，其只有在团体解散后得为实现。

(三)土地转让制度

这种具有很强团体主义意识的土地制度是为了维护一种土地利用的稳定和交易的安全性，在这样的诉求下土地的转移制度也重视这一点。在日耳曼法中，土地的转移采取公示主义。不仅需具有主观上转移土地的合意，同时需具有公开的交付行为。这种交付行为包括“公开的意思表示和象征性的交付”[1]。这包括在一定数目的证人证实下为合意表示和给付象征土地的物品予受让人，如土块、树枝、长矛、弓箭。在日耳曼法的后期，公示方法有了变化。随着封建制的发展，王权的强大，土地的让与形式为裁判让与，系“当事人至法庭向审判官为让与的意思表示”[3]，在经过法庭的公示催告程序后，得为土地转移。

(四)其他土地权利制度

除上述制度外，日耳曼法中还存在公法与私法结合的土地制度。如农民与封建主之间的地租与赋役制度，隶属于封建主的农民，占有封建主所有的土地，缴纳地租，履行赋役，同时受封建主的行政上与司法上的管理。这也被学者归纳为“土地负担”或“不动产负担”制度[2]。以及封土制度，即封主将土地“恩给”(Beneficium)予受封者，受封者获得封地主人的权利，同时履行给付少量地租和主要是军事效忠的义务。这种恩给制度又称为采邑制度，这种制度的公私法结合特点更为突出，封地权利的转移不仅包括对土地自身的收益，还包括其上的各项行政、财政及司法权力；履行的义务也不仅是一种租金的给付还包括一种属人关系的效忠[6]。

三、对日耳曼法土地权利制度的思考与启示

日耳曼法虽为古代法，其土地权利制度亦是一种初始状态，但是它一方面直接影响了近当代法律的发展，如对英国法与德国法。另一方面它的两个典型特征值得当代法学理论的深入挖掘。

一是日耳曼法中的土地权利制度强调利用，这是一种实用主义倾向的设置模式。日耳曼法中土地的使用不以所有为中心，而是以利用为中心。日耳曼法中并不认为利用人的权益保护来源于对所有权某一方面权能的剥离使用，土地的所有权并不是绝对的而是相对的，对土地的全面的支配只是多种利用权的合集，二者之间仅存在量的差异，利用者和所有者之间的地位是相等的。当某类主体对土地进行了一定程度的创造价值行为，即可以期待对此的一种对世的保护效力。日耳曼法中土地权利的设置遵循的是按照相异的土地利用形态，而分别确认各自的物权关系。我国的土地权利体系较多的受德国、日本和台湾地区的影响，其本质是沿袭了罗马式的立法理念，即是土地的所有权是一种对土地的完全的权利，是一种全面的支配，占有、使用、收益、处分是所有权的四项权能，四项权能都可以基于利用的需求暂时的分离于所有权之外，但这种分离只是暂时的，并不是永久的。同时分离出的限制物权与所有权有着质的差别，它在本质上是所有权实现的一种方式，是所有权的一种体现。这种理念在结构上表现为土地权利的立法中是以所有权为中心的，在效力上则表现为所有权占优势而利用权占弱势。但无论是从土地权利自身的历史发展进程中来看，还是从目前的经济的发展需求中，他物权对土地的利用效益提高起着关键的作用，只有当土地在不同的主体之间流动与转让，土地的价值才能够达到最大化。在日耳曼法中，土地权利的设置即是以利用为中心的，在罗马法理念下单个的权能在日耳曼法理念下则可作为一种独立的权利，更高效的促进土地的利用。在这里并不是简单的比对两种模式的优劣，而是在此提示一种不同角度的思考，来进一步驱动他物权的优化，将土地权利制度由所有为中心转向利用为中心。

二是日耳曼法的习惯法渊源所起到的重要作用与影响。“当日耳曼各部落开始将它们的法律由习惯法变为成文法时，习惯法仍然是各部落的共同法，调整着法典没有涉及的事务”[7]。首先，这种习惯法的特点即是法律的形成是“自下而上”—生活中为人们所认可的共通规则得以形成为具有强制力保障的社会规则，而不是“自上而下”的—由立法者创制。这种法律的创设方式使其具有更高的实效性。在当时的历史阶段，“日耳曼文明在很长时期内也是没有市场的。它基本上一直是封建制的和农业的文明”[8]。这便使农业生产活动在日耳曼民族生活中占有着重要的地位，而商业较弱，土地成为了核心的财产，继受传统的土地利用模式，维护既定的权利配置模式更有利于生产活动的恢复与经济发展的稳定；其次，“日尔曼法的演进过程是一个使旧法律适用于新情况的发展过程”[9]。日耳曼法通过裁判者对特定习惯法的新的解释，也是在此基础上，完善其在当下的应用。裁判者对法律的创制活动，并不是一种个性的创造性活动，这种法律的创制虽存在裁判者的加工，但实质是裁判者对法律体系内规则的筛选活动。裁判者需要甄选出那些具有社会实现基础的，为人们所接受的规则。因为当裁判者通过判决的形式对某种特定的规则进行了发展或创制，只有在判决得到人们的接受，可以被实际履行的情况下，这种法律的创制活动才真正的实现了规范人们生活的效果。这种活动更多的是规则的自然淘汰规律，是其内部的一种运作机制。同时，这种创制过程更多的使社会个体参与在法律的创制过程中，因而提高了社会个体对自身生活的塑造与掌控能力；再次，“日耳曼法没有记述法的一般抽象原则，而是汇集以往的判例并宣告其为处理的案件的具体规则”[10]。这种具体而非抽象的方式为众多研究者诟病为一种历史的倒退，归因于日耳曼民族局限的经济与文化水平，故日耳曼法多被冠以“蛮族法”的称谓。然而，日耳曼法的这种通过判例所达到的具体性也使得法律更反映了社会变动的事实，更直接的体现了具体存在于社会中的人与人以及人与物之间关系的多样性。这种判例也是对法律和现实纠纷的连接，以此使法律真正的约束社会成员。通过讨论日耳曼中习惯法的价值体现，可以更好的帮助我们理解习惯法在社会中的价值，习惯法可以同国家法一起塑造社会的秩序，它不仅可以作为一种立法的参考资源，同时也具有实践意义，它弥补制定法的不足，帮助裁判者更好的将制定法与现实通过判决联系在一起，同时提供了社会个体对秩序共建的参与度。

[1]由嵘.日耳曼法简介[M].北京：法律出版社，1987.

[2]金可可.持有、向物权与不动产负担[J].比较法研究，2008(6).

[3]李宜琛.日耳曼法概说[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[4]陈华彬.物权法研究[M].北京：法律出版社，2009.

[5]易继明.日耳曼财产法中的团体主义——与罗马财产法的比较及历史价值[A].何勤华.大陆法系及其对中国的影响[C].北京：法律出版社，2010.

[6]李秀清.日耳曼法研究[M].北京：商务印书馆，2005.

[7]梅特兰.欧陆法律史概览：事件，渊源，人物及运动 [M].屈文生译.上海：上海人民出版社，2015.

[8]莫斯.社会学与人类学[M].佘碧平译.上海：上海译文出版社，2014.

[9]唐士其.习惯法与法治的制度起源[J].国际政治研究，2005(1).

[10]李启欣.外国法制史[M].长沙：湖南师范大学出版社，1992.

F

A

2095-4379-(2016)36-0069-03

曼德尔娃，中央民族大学法学院，民族法学专业博士在读。