合同法第52条①作为强制性规范所存在的问题

袁若琳

天津师范大学法学院，天津　300387



合同法第52条①作为强制性规范所存在的问题

袁若琳

天津师范大学法学院，天津300387

摘要：众所周知《合同法》属于自治法范畴，但是也存在一定数量的强制性规范，其中《合同法》第52条就是一条强制性规范。与任意性规范相比，强制性规范本身就蕴含着更大的侵害私法自治的可能性，所以指出其所存在的问题就显得极其必要。本文以合同法第52条作为强制性规范为切入点，阐述其在立法上和司法上所存在的问题。

关键词：合同法第52条；强制性规范；问题

一、强制性规范的内涵与外延

在法理学上，对于强制性规范的内涵与外延的界定存在多种学说，不同的学者有自己不同的观点。比如有强制性规范的广义学说，如我国著名的徐国栋教授就主张所有的民法规范都是强制性规范。他曾在自己的著作中提出：“立法机关制定民法规范的目的，在于要求人们根据它为行为或者不为行为，但民法具有强制性，如果行为规范所预示的法律效果不能在审判中加以贯彻，则民法规范将失去命令或者诱导人们为一定行为或者不为一定行为，以实现一定秩序的实际功能。”还有强制性规范的狭义学说和强制性规范的最狭义学说，由于这些学说对接下来的论证并不产生决定性的影响，所以就不在这里一一阐述了。笔者将采用学界比较普遍接受的一种概念来作为接下来进行论证的大背景，即强制性规范是与任意性规范相对立的一种法律规范，强制性规范是指行为主体必须作为或者不作为的规定。即当事人不得以其意思表示来排除适用的法律规范。

二、《合同法》第52条所存在的问题

(一)存在的立法问题

1.立法目的存在缺陷

即笔者认为第52条作为强制性规范存在的正当性存在缺陷。立法机关当初在创制该条法律规范时，主要是考虑了社会正义、公共利益、交易安全等理由。这些理由不仅仅是第52条被运用到实践操作中的依据，同时也是形成强制性规范的标准。但是强制性规范以这些理由为基础仍然存在很多争论之处。比如第(四)项，就是以社会公共利益为基础从而赋予其强制性的。但是社会公共利益的内涵和外延实在是太不确定、过于抽象。我国曾经就在制定物权法的过程中试图界定公共利益，而且进行了深刻的讨论，但是最后的结果是和那些拥有先进法制的国家一样，放弃在立法层面做类型化的尝试，把根据公共利益进行强制的权利委托给处理个案的法院。所以当初立法机关并没有能够在立法层面上对对私人利益和公共利益之间的辩证关系进行把握，也没有对其进行概念界定，所以可能会导致对公共利益追求过度从而伤害到私人利益，这与《合同法》作为私法强调私法自治，保护私人利益的精神是相违背的。

2.立法表达技术存在缺陷

即学界对第52条的立法语言表达存在颇多争议，对于第(五)项当中的“强制性规定”这一称谓有各种不同的看法。近年来，以强制性规范为中心而展开的民法讨论中，对于“不可约定排除适用的规范”这一概念，不同的学者给出了不同的表达，归结起来有如下：“强制性规定”、“强制性规则”、“强行性规定”、“强制性规范”等不同的称谓。甚至对于这些称谓的区分是否必要，不同的学者都有自己不同的观点。比如王利明教授就并没有对“强制性规定”和“强行性规定”进行区分适用，他在自己的著作《合同法新问题研究》中解析无效合同的判断标准时使用过如下一级标题：“二、必须是违反了法律和行政法规的强行性规定”。但是王秩教授和许中缘副教授就认为应当严格区分这几个概念，他们的观点跟以史尚宽先生为代表的台湾地区的学者一样，将“强行性规范”作为一个上位概念，其下包括“强制性规范”和“禁止性规范”。其中许中缘副教授还认为正是基于我们国家没有概念法学传统，没有对强制性规范和强行性规范进行严格区分从而导致使用上的混杂。如果称谓混杂，尤其是称谓带有使用者对概念的独特理解时，它可能在某种程度上影响我们从实质上去掌握概念，所以立法机关对称谓进行明确则显得尤为重要。钟瑞栋副教授在中南财经政法大学召开的“合同法第52条解释适用”学术研讨会上指出上述称谓的使用上，争论的中心不是“规则”、“规范”、“规定”的使用上，而是在于“强制”与“强行”上。并且钟教授对于“强行”与“强制”的观点，即二者无需区分开来，笔者也赞同，一方面根据《现代汉语词典》的表述，“强制”与“强行”本质上是相同的，它们可以相互通用；另一方面，即使“强制”和“强行”在适用上存在不同之处，但是概念上细微的差别是否每一个法院的法官都能够做出准确的区分呢？我想，答案是否定的。我国各个法院法官的素质参差不齐，不可能对上述概念都能够做出清晰的区分理解。同时，如果不对“强制”与“强行”这两个概念进行区分，还可以省去很多麻烦。但是笔者不赞同钟教授关于“强制”和“禁止”也可以通用，根据钟教授的观点，这两个概念只是公权力干预私人行为的不同表达方式，分别从积极角度和消极角度去要求行为人。但是笔者认为“强制”与“禁止”这一对概念还是有区分的必要的。宜昌市中级人民法院院长裴缜法官就在中南财经政法大学召开的“合同法第52条解释适用”学术研讨会上提出过：“在法官的眼里，‘不得’的效力可能比‘应当’更高，‘不得’表明禁止，而不是‘应当’。而强制性规范存在可撤销的，也存在可变更的，而‘不得’就表明是禁止性的。”所以为了司法实践当中方便实际操作的需要，对“强制”和“禁止”进行区分仍然还是有必要的。

3.对于52条第(五)项所做出的的司法解释不清晰

最高人民法院在《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》中第14条明确写明：“合同法第52条第(五)项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”最高人民法院于2009年7月7日通过的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条再次强调：人民法院应当注意根据《<合同法>解释(二)》第14条之规定，注意区分效力性强制性规定和管理性强制性规定。违反效力性强制性规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。但是最高人民法院并没有做出界定效力性强制性规定的解释，又加之效力性强制性规定本身缺乏相关的理论基础，所以用我国台湾地区著名学者苏永钦先生的一句话来说：“所谓效力性强制性规定与一般强制性规定如何具体辨别，学说没有提出较为明确的操作标准，尽管加上‘规范目的’的考察，也不能改变这一公式的空洞性。”

(二)存在的司法问题

1.公共利益概念抽象，可能会导致司法实践中对公共利益的滥用

合同法第52条第(四)项出现了公共利益一词，还多次出现了很多与公共利益相类似的概念，比如国家利益、集体利益、第三人利益等。公共利益本身包含了“公共”和“利益”两个模糊的概念，因此界定公共利益的概念存在困难，有学者基于公共利益概念的抽象性，甚至表明说要想给出一个被学术界或者司法实践操作人员都承认的公共利益的定义是没可能的。大部分学者在界定公共利益时，都是将“公共”和“利益”分开界定，但是关于“公共”这一概念的界定有很多种标准，比如有德国学者洛厚德提出的地域标准还有德国学者纽曼提出的人数标准；“利益”这一概念的界定又有多种学说，比如霍尔巴赫认为，利益就是：“我们每个人看作是对自己的幸福所不可缺少的东西。”庞德则认为：“利益是所提出来的这样一些要求、愿望或需要——人们个别的或者通过集团、联合或者亲属关系，谋求满足一种需求或者欲望，因而在安排人们的各种关系和行为时必须将其估计进去。”“公共”与“利益”的界定就如此众说纷纭，更别说“公共利益”这一“公共”与“利益”相组合的概念了。正是由于这样的原因，我国法律并没有规定统一的界定标准，这就有可能导致司法实践中对公共利益的滥用。

2.效力性强制性规定与管理性强制性规定的认定模糊，导致裁判有错误之嫌

正是由于在立法层面上没有很好地将效力性强制性规定和管理性强制性规定明确地区别开来，导致法官们在审判案件的过程中会出现同案不同判的现象。在北京合力讯达科技有限公司与北京乐听科技有限公司网络服务合同纠纷申请案中，②第一审人民法院认定当事人签订的网络服务合同无效，一审确认合同无效的依据是乐听公司的网站没有经过备案，违反了《互联网信息服务管理办法》第4条③这一效力性强制性规定。但是在北京市高级人民法院在再审过程中推翻了一审过程中对合同无效的确认，理由是《互联网信息服务管理办法》第4条性质是管理性规定，而不是效力性强制性规定。尽管乐听公司没有经过备案就从事非经营性互联网信息服务，但是这并不影响它和合力讯达公司签订的《合作协议》的效力，乐听公司应当承担的是有关行政法律规定的行政责任，所以，不管乐听公司提供服务的网站有没有经过工信部的备案，都不影响其与合力讯达公司签订的《合作协议》的效力，双方当都应按照合同的规定行使权利、履行义务。

三、结语

我国合同法第52条对无效合同制度做出了规定，这与《民法通则》相比已经有了很大的进步。从强制性规范的角度来讲，合同法第52条属于要件型强制性规范和伦理型强制性规范，但是它作为作为一条强制性规范仍然有很多不足之处。在立法层面上体现在：立法目的存在缺陷，立法表达技术存在缺陷，相关司法解释对于第52条第5项所做出的解释不清晰。在司法层面上表现在：第一，公共利益是一个抽象的概念，我国法律对此还没有形成一致的界定标准，可能会导致司法实践中滥用公共利益；第二，效力性强制性规定与管理性强制性规定的认定模糊，导致裁判有错误之嫌，不能很好地指导司法实践。笔者撰写本文，希望通过从强制性规范这一特殊角度指出《合同法》第52条的不足之处，让《合同法》在将来能够更好地应用于司法实践。

[注释]

①合同法第52条：有下列情形之一的，合同无效：(一)、一方有欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国际利益(二)、恶意串通、损害国家、集体、第三人利益(三)、以合法形式掩盖非法目的(四)、损害社会公共利益(五)、违反法律、行政法规的强制性规定.

②该案例来源于北大法宝：北京合力讯达科技有限公司与北京乐听科技有限公司网络服务合同纠纷申请案，(2010)高民提字第2605号.

③<互联网信息服务管理办法>第4条：“提供非经营性互联网信息服务的网站，未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务；如果未履行备案手续，擅自从事非经营性互联网信息服务的，主管部门责令限期改正，拒不改正的，责令关闭网站.”

[参考文献]

[1]徐国栋.民法学[M].北京：群众出版社，2006.

[2][法]霍尔巴赫.自然的体系[M].管士滨译.北京：商务印书馆，1999.

[3]黄学荣.“当前民法中强制性规范的反思及优化策略研究”[J].湖北经济学院学报(人文社会科学版)，2015(12)：79.

[4]钟瑞栋.“<合同法>第52条第(五)项的三个争议问题”[J].私法研究，2012(13)：171.

[5]李玲玲.“强制与自治间的利益博弈——试论民法的强制性规范”[J].延边党校学报，2015(31)：72.

中图分类号：D923.6

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)22-0094-03

作者简介：袁若琳(1995-)，女，汉族，湖南益阳人，天津师范大学法学院，本科生。