父爱主义视角下的公共卫生规制

苏玉菊

父爱主义视角下的公共卫生规制

苏玉菊

在公共卫生规制中，政府常常依据父爱主义原则对个人的涉己行为进行干预，以维护（或增进）个人福祉。当对非自愿的涉己行为进行干预时，依据的是弱父爱主义；当对自愿的涉己行为进行干预时，依据的是强父爱主义。其中，弱父爱主义因其是对行为人“非自愿”（非理性）的补正以帮助其恢复到“自愿”（理性）状态，因而较容易得到辩护。但是，强父爱主义是对行为人自愿的涉己行为的干预，因行为人并非欠缺理性，因而在论证上存在困难。在公共卫生规制中，弱父爱主义是对能力欠缺者的保护；强父爱主义是对个人自冒风险的防范。

父爱主义；涉己行为；对能力欠缺者的保护；对个人自冒风险的防范

一、父爱主义的理论基础

根据《法律哲学：百科全书》所载，父爱主义（paternalism，又称父权主义、家长主义）一词来自拉丁语pater，意指像父亲那样地行为，或对待他人像对待自己的孩子一样[1]。《布莱克法律词典》对对父爱主义的定义是：政府因对公民的个人事务负责所采取的政策或者措施，尤其是指政府采用强硬手段为公民提供生活所需或对他们的行为进行规制[2]。《牛津学习辞典》把父爱主义定义为：一种体制下的政府或者雇主通过向被统治下的人民或者被雇佣的人提供必需品而保护他们，但是却不给他们任何选择的责任或自由[3]。汤姆·比彻姆（Tom L.Beauchamp）对父爱主义的解释是，“一个人的自主被其他人的有意限制，限制他人自主的人的行为因其对被限制人的帮助而被证明为是正当的”①。罗纳德·德沃金（Gerald Dworkin）将父爱主义的理解为，“对一个人行动自由的干涉，这种干涉可根据是为了受强迫者的福利、好处、幸福、需要、利益或价值之类的理由而得到证明”②。综上，父爱主义对个人自主意愿的干涉的理据与价值是：维护（或增进）个人福祉。

H.T.恩格尔哈特将父爱主义分成三种形式[4]（P323-328）：（1）对没有行为能力者的父爱主义。是指基于行善原则，代表那些没有行为能力的个体来做选择的父爱主义。例如，对于婴幼儿、先天的严重智力障碍者来说，这种父爱主义是不可避免的。（2）委托性父爱主义。是指基于相互尊重原则任命另一个人来代表自己来做选择的父爱主义。又分为明确的委托性父爱主义与暗含的委托性父爱主义。医患关系经常是明确的委托性父爱主义关系，例如，当病人请求医生为其确定（医生所认为的）最好的治疗方案时，如果医生接受了这种请求，双方之间便形成了明确的委托性父爱主义关系。暗含的委托性父爱主义常发生在小型的、短时的干预中，这种干预的伦理依据在于：当事人因行为能力有欠缺或者不知情而可能做出违背自己理性与慎思的选择，此时的干预将阻止这种危险的发生，这符合理性与慎思的选择。恩格尔哈特认为这种形式的干预经常被看作是密尔所辩护的弱父爱主义的例证。（3）最佳利益父爱主义。这种形式的父爱主义也被称作强父爱主义，其基本观点是：在某些情况下，一个人可以不顾有行为能力的当事人的拒绝来为其获得最佳利益。由于这种父爱主义是对自愿性涉己行为的干涉，因此在道德证成上困难最大。伯纳德·格特（Bernard Gert）和查尔斯·卡尔佛（Charles M.Culver）提出了以下五个强父爱主义所须具备的必要和充分条件：A对S是以家长主义方式来行动的当且仅当A的行为（正确地）表明A相信：（1）他的行动是为了S好；（2）他有资格代表S行动；（3）他的行动涉及到违背一条道德规则（或去做情境本身要求他做的事）；（4）他代表S来行动可以独立于S过去的、现在的或即将出现的（自由的、知情的）同意而得到辩护；（5）S（或许是错误地）相信他自己一般来说知道什么对自己有好处[5]。但是，这一分析仍然未能完全解决对将干预置于了个人自主决定之上的合理性质疑；亦如恩格尔哈特所指出的——这一分析的“中心道德困难在于如何能够确立行善义务高于允许原则所引起的义务这一问题”[4]（P328）。

二、弱父爱主义：对能力欠缺者的保护

众所周知，个人自治应当具备两大基本条件：即个人在实施某一特定行为时既需具备实施这一行为的内在能力，还应免于来自外部的控制。由此，以下这几种情况下，当事人因欠缺内在能力或受制于外部条件，都难以实现自治：（1）当事人为无行为能力者或限制行为能力者（如未成年人、精神或智力障碍者）；（2）当事人具有行为能力，但因特定原因（如醉酒、昏迷、受到高度惊吓等）而致其理性与意志受影响；（3）当事人具有行为能力，但因受外部信息、条件限制（如信息不真实、不全面，对信息的理解有误，被强制等）而影响其理性判断能力，而不能真实行使其行为能力。弱父爱主义原则就是为干预个人非自愿的涉己行为，以补正其能力欠缺，从而为保护其安全和健康提供伦理辩护③。

约珥·范伯格（Joel Feinberg）认为弱父爱主义的核心理念是：只有“真实”（在认知上和意志上没有欠缺）的决定才值得尊重[6]，其“软”体现在它不对任何真实的决定进行干预[7]；相反，他只对受到削弱的决定，如“强制、虚假信息、兴奋或冲动、被遮蔽的判断，推理能力不成熟或欠缺”的结果进行限制和干预[8]；弱父爱主义保护当事人不受“不真实反映其意志的危险的选择”的危害[7]。也就是说，弱父爱主义是对个人欠缺理性判断能力的补正，因此，弱父爱主义不是阻碍自治，而是保护和提升自治。

弱父爱主义蕴涵着这样的理念：即自由原则不能要求一个人有不要自由的自由；一个人若被允许割让自己的自由，这不叫自由。基于此，密尔指出，一个自己卖身为奴或者允许他人卖身为奴的约定在法律上是无效的，无论是法律或舆论都不该强其实行。因为，卖身为奴之举乃是放弃自己的自由，乃是在实施这一次自由之外永远放弃了所有其他的自由，此后，他便不再自由[9]（P122-123）。

在公共卫生规制中，这一原则被广泛接受并运用，试举一例：倘若有一个疑似精神病人（或精神病人）在大街上狂奔，极易被汽车撞伤（死），此时公安机关或其他人员可以立即采取制止措施，并将其送至医疗机构进行精神障碍诊断（或住院治疗）④。这里的疑似精神病人（或精神病人）是在欠缺或丧失理性与慎思的状态下，实施一个对自身有害的行为——非自愿的涉己行为，如果他（她）精神正常的话是不会作出这一危险行为的。政府和社会对其实施的强制措施是为其补正其理性判断能力方面的缺陷，目的是维护并增进其福祉，因此是一个弱父爱主义行为。此外，为未成年人及精神病人设立监护制度，政府为居民提供加氟的饮用水，开展各类健康宣传与促进活动等等，都是这一原则的具体体现。

在公共卫生规制中，除了对内在能力欠缺者的干预外，还有很多干预措施着力于改善行为人做决策的外部环境（如信息环境、社会、文化环境等），从而保证行为人作出有利于自身健康决策。例如，并不是每个人都知晓儿童坐汽车前座的危险性，也并不是每个人都知晓高能量食物、烟草、酒、某些行为习惯对健康的危害性，此种情况下，政府的干预（包括信息告知、规劝、引导、强制要求等）就有必要。此外，个人所处的社会和文化环境也会对其疾病或健康认知构成影响。

当然，政府对能力欠缺者进行干预和保护时并不能随意而为，而应当基于合理目的并具有增进个人福祉的信托职责。通常，判断一个决策是否真正以能力欠缺者的利益为宗旨基于这样两个标准：即替代判断标准（substituted judgment）与最大利益标准（best interests）[10]（P50）。所谓替代判断，是指他人和政府对个人所作出的决定是个人在身心健全情况下将会作出的决定。换言之，当他人和政府对个人所作出的决定与个人在身心健全情况下所作出的决定相一致时，其决定就最具说服力。所谓最大利益原则，是指他人和政府对个人所作出的决定是基于个人的最大利益考量而作出的。当个人自始身心不健全时，或者尽管其身心健全但却缺乏清晰的愿望或诉求时，最大利益标准就最具说服力。可见，上述两个干预个人自治的标准的理据都是基于增进个人福祉的考量；因而，政府对个人行动的干预应当切实有利于维护或增进个人权益。

父爱主义为政府干预不健全的个体的自由提供了依据，但因其涉及到对个人自治、个人尊严的干预，在实施时务必慎重。在实施这一原则时要考虑三个问题。首先，要判断：个人是否为能力欠缺者。一般来说，对未成年或生理残疾的判断较为简单；但是对于心智不健全（如精神病）的判断就难得多，况且一个心智不健全的人未必一直处于心智不健全的状态（如间歇性精神病人），此时，对心智不健全的判断就更加困难。基于对个人自治、个人尊严的尊重，以及确保政府干预的合理性，在判定一个人是否是心智不健全时，必须遵循科学的评判标准以及公正的程序。其次，要考虑：什么是当事人的最大利益。不论是设身处地的设想，还是从客观理性人的角度进行评估，最大利益往往成为争执的焦点之一。其三，要考虑：他人和政府采取的措施是否有助于促进最大利益的获取。弱父爱主义原则为我们保护能力欠缺者开辟了一条路径，但并没有终结在具体事例中对其进一步的探讨和争论。

三、强父爱主义：对个人自冒风险的防范

Anthony T.Kronman认为，强父爱主义表现为，通过限制行为人去做法律认为违反他自己利益的行为，来保护行为人自己的利益[11]（P763）。Dworkin将强父爱主义定义为：管理人与当事人当时的选择相反，但是管理人对当事人的行为进行限制和干预[12]（P112）。Feinberg将强家长主义定义为，对“充分”或“完全”自愿的自我关涉的行为进行的限制。[13]（P391）Pope在总结各种强父爱主义概念的基础上，指出，强父爱主义是指出于使当事人免受伤害或增加其利益的善良动机，不顾当事人的主观意志而对其自由进行限制的一种父爱主义。在此，善意的动机、限制的意图、限制当事人的自由、不顾及当事人的主观意志，是构成强父爱主义概念的四个要素[14]（P659）。Pope认为，在干预当事人的自由时，只要是“不顾”或“不管”（disregard）当事人的主观意志就可以了，而不必像Dworkin和Feinberg所认为的——干预者要“违反”（contrary）当事人的主观意志进行干预。可见，Pope的父爱主义概念中对限制或干预的要求要比Dworkin和Feinberg的要求宽松得多。

强父爱主义干涉的是行为人自愿的涉己行为，这包括四层含义：其一，行为人将要实施的行为只关涉自身的利益，不关涉他人的利益；其二，该行为可能会对行为人自身利益造成损害；其三，行为人在主观上是自愿的；其四，干预行为将能维护或增进行为人的利益。试举例如下：一个汽车驾驶员明知道驾车时系安全带的好处，但是他（她）还是不愿意系，他（她）认为：自己不系安全带并未对他人构成危险，充其量是自己甘冒风险而已，他人与社会无权干涉。此时，法律的强制规定（驾车时必须系安全带）便对其构成强父爱主义的约束，目的是保护驾驶员的人身安全。此外，要求骑摩托车者戴头盔，强制戒毒等也是基于同样的理据。

强父爱主义自被提出以来，就一直在反对与支持声浪的裹挟与冲击下艰难前行。简而言之，反对者的理由主要有二：（1）强父爱主义限制了个人选择自由，阻碍了人们的消极自由，是对个人内在价值的漠视。（2）个人知道自己的最佳利益所在，政府与法律应当保持价值中立，不能将特定的“好生活”或“好生活”的价值观强加于个人。强父爱主义“看起来意味着，国家比个人自身还清楚其利益”[7]，这是对个人自治这个最高权的削弱，也是对个人尊严的削弱。正是基于这一理由，反对者坚持认为：只要个人认识到危险的存在，他们就可以自由地做他们认为可以给他们带来个人满足的有任何风险的事情[15]（P51）。

支持者的理由是：（1）自由，不仅有消极自由，也有积极自由。在广义的自由范围内，如果在限制了消极自由的同时能够提高积极自由，那么，整体自由就没有受到破坏。尽管，限制消极自由所失去的内在固有价值与由此扩大的积极自由的工具性效率价值之间存在冲突[16]（P496），但是，这并不能否定提高积极自由的意义。（2）极端自由主义者所认为的个人总是自己最佳利益的裁判者，个人的选择总要得到尊重，个人的自我决定总是比第三方代替自己做决定更好，自治总是个人的最高权，是不现实的，也未得到普遍意义上的支持。Sunstein教授以吸烟者、酗酒者、暴食者为例，论证了这个问题[17]（P1168）。他指出，我们的理性认为，这些人的选择并不是提高他们生活质量的最好方式，不是提高他们生活福利的最佳选择。实际上，他们愿意花钱请人帮他们做更好的选择。此外，自治并不是一个非此即彼（all-or-nothing）的概念，而应是一个程度上或多或少（more or less）的概念[18]（P9）。自治与利益的领域也并非非黑即白的领域，而是存在很多灰色地带。对于那些因年老、贫穷、柔弱、迷惑所引发的问题，我们不能完全将其放到贴有自治标签的盒子里或贴有利益标签的盒子里去。这些问题错综复杂、相互关联、具有历史性与短暂性。很多人对自治和帮助的需要兼而有之，并且这种需要处于不断的变化、波动之中，但并非自治完全排斥利益或利益完全排斥自治[19]（P346）。也就是说，个人自治尽管重要，但是不能一直以最高权的形式出现，需要与个人的其他利益进行平衡。

可以预见，这种争论还将持续，但在现实生活中，父爱主义干预已经渗透到宪法、民法、劳动法、行政法等各个法律领域。在公共卫生规制中，更是父爱主义大显身手的领域。

四、结 语

西方一些自由主义学者看到现代社会中政府不可推卸的责任以及对个人生活的必要的干预的合理性，提出了“自由主义的父爱论”（Libertarian Paternalism）（或“温和专制主义”），即在确认和保障个人的选择自由的基础上，政府有意识地促使和引导人们作出某种选择。[21]（P5）这一理论既吸收了坚守个人权利立场的传统自由主义理论，又借鉴了主张政府干预的父爱主义理论，为政府对市场、社会和公共卫生进行管理和干预提供了理论支撑。

父爱主义实际上是对古典自由主义及“不妨害原则”的修正与补充。众所周知，随着社会的发展，一方面，政府职责在许多领域已发生深刻的转型与拓展，即发生由消极职责向积极职责的转型与拓展，政府已不仅仅是维护秩序与安全的“守夜人”，而且也是对公民实施“从摇篮到坟墓”的全方位、多层面服务的提供者。故父爱主义在保障人权和福利国家的大旗下重焕生机。另一方面，人们越来越难以对“伤害”行为进行界定；同时，个人涉他与涉己行为之间的界限也越来越模糊；此外，基于个人理性的有限性以及各种限制性因素的存在（如前述），人们也很难保证其判断与行为总是理性的，甚至有时会作出错误的判断或对自身有损害的选择。因此，“不伤害原则”已不能成为政府干预的唯一正当性理由，同时也难以为实际存在的政府对个人自由的诸多干预提供充分的正当性解释，因而，需要对之进行修正和补充。此种情形下，父爱主义被人们关注，成为政府干预个人自由的另一正当性理由。

[注 释]

①TomL.Beauchamp，Paternalism A，inStephen Garrard Post（ed）.Encyclopedia of Bioethics.3rd edition.New York：Thomson Gale press，2004.pp.1984.转引自史军.公共健康家长主义何以可能[J].科学技术与辩证法，2007（6）.

② Gerald Dworkin，Paternalism A，in Richard Wasserstrom（ed）.Morality and the Law.Belmont，CA：Wadsworth Publishing Company Ltd，1971.108.同上注，转引自史军文。

③有学者认为，对软的或弱的家长主义证成（justify）的依据是主体缺乏必需的、做出决定的能力。在主体决定从事受限制的行为为以下行为之一时，对其的干预（intervention）可以被软家长主义证成：①实际上没有获悉相关信息；②没有充分理解；③被强制；④其他不是实质自愿的情况。参见Cass R.Sunstein，Legal Interference With Private Preferences.53 U.Chi.L.Rev，1986.pp.1129，1161-1164.

④《中华人民共和国精神卫生法》第28条、30条对此作了相关规定。

⑤Laetrile，42 Fed.Reg.39，768，39，803（1977）.

[1]Christopher B.Gray （ed.），Philosophy of Law：An Encyclopedia，Ⅱ.Garland Pub.Co，1999.

[2]BRYAN A.GARNER，Black's Law Dictionary（Second Pocket Edition）Ⅱ.WEST GROUP，ST.PAUL，MINN.，2001.

[3]Oxford Learner’sDictionaries.http：//ww w.oxfordlearnersdictionaries.com/definition/english/paternalism（最后访问时间：2015年1月18日）

[4][美]H.T.恩格尔哈特.生命伦理学基础[M].范瑞平译.北京：北京大学出版社，2006.

[5]BernardGert&CharlesM.Culver，Paternalistic Behavior.Philosophy and Public Affairs，1976（6）：49-50.

[6]Joel Feinberg，Moral Limits of the Criminal Law：Harm to Others，Vol 1，p.10，Oxford University Press，1987；Joel Feinberg，Moral Limits of the Criminal Law：Harm to Self，Vol 3，p.374，Oxford University Press，1989；Joel Feinberg，Moral Limits of the Criminal Law：Harmless wrongdoing，Vol 4，p.66，Oxford University Press，1988.

[7]Joel Feinberg，Moral Limits of the Criminal Law：Harm to Self，Vol 3，p.12，Oxford University Press，1989.

[8]JoelFeinberg，LeagalPaternalism，Chap.5 in Rights，Justice，and the Bounds of Liberty：Essays in Social Philosophy，p.110.Princeton University Press，1980.

[9][英]约翰·密尔.论自由[M].许宝骙译.北京：商务印书馆，2008.

[10]Lawrence O.Gostin，Public Health Law：Power，Duty，Restraint.University of California Press；2 edition，2008.

[11]Anthony T.Kronman，Paternalism and the Law of Contracts.92 Yale L.J.April，1983，pp.763.

[12]Gerald Dworkin，Paternalism，in Morality and the Law.Richard Wasserstrom ed，Wadsworth Publishing Company Ltd，1971.

[13]Joel Feinberg，Paternalism，In The Encyclopedia of Philosophy：Supplement.Donald M.Borchert，ed，Macmillan Reference USA，1996.

[14]Thaddeus Mason Pope，Counting the Dragon’s Teeth and Claws：The Definition of Hard Paternalism.Georgia State University Law Review Spring，2004（20）.

[15]LawrenceO.Gostin,PublicHealthLaw：Power,Duty,Restraint.University of California Press；2 edition,2008.

[16]Paul Burrows,Analyzing legal Paternalism.International Review of Law and Economics 15,1995，pp.496.

[17]Cass R Sunstein,Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron.70 U.Chi.L.Rev, Fall, 2003.

[18]Gerald Dworkin,The Theory and Practice of autonomy.Cambridge University Press,1988.

[19]Margaret G.Farrell,AdministrativePaternalism：Social Security’s Representative Program and Two Models of Justice.Cardozo Law Review,November,1992.

[20]孙笑侠、郭春镇.美国的法律家长主义理论与实践[J].法律科学（西北政法学院学报），2005（6）.

[21]Richard H.Thaler and Cass R.Sunstein, Nudge：Improving Decisions about Health, Wealth and Happiness,Yale University Press,2008,New Haven.

苏玉菊，海南医学院人文社会科学部法学副教授，清华大学法学院卫生法学博士研究生。

国家社科基金重大项目“现代医疗技术中的生命伦理及其法律问题研究”（11&ZD177）；海南省人文医学研究基地立项课题“公共卫生规制基本模式研究”（QRYZH201402）；四川省哲学社会科学重点研究基地、四川医事卫生法治研究中心项目“医学生人文素质培养模式研究”（YF13-Y16）