审判权判断属性视野下的法官责任追究制度

●李秀霞



审判权判断属性视野下的法官责任追究制度

●李秀霞

前段时间，网络上一份追究法官违法审判刑事责任的判决书在法官群体中引起轩然大波。①参见《被告人王桂荣犯玩忽职守罪一案一审刑事判决书》，载www.110.com，2015年6月27日访问。面对公众对冤错案件追责的强烈诉求，如何理性分析、正确引导，不单关系法官的切身利益，更关乎公平正义的维系，而这离不开对法官职业特性的深刻理解。

一、审判权的核心在于判断

（一）法官工作充满判断

审判权本质上是一种判断权。判断是对真假、是非、曲直等的认识，是一种主观心理活动，具有主观性和非唯一性特征。具体到司法判断，就是根据特定证据（事实），按照既定规则（法律），通过一定程序进行的认识。西方国家司法中的“自由心证”最能说明审判权判断的本质属性，是司法者自由的、不受干预的、单凭良心的认识活动。事实上，在任何国家的司法实践中，每一项证据的认定、法律关系的确定、诉求的审查，都离不开判断。下文将结合笔者曾承办过的一起案件加以具体说明。

基本案情：上诉人姚某在被上诉人拍卖公司举办的拍卖会上以47万元的价格竞得门面房一套，并支付了价款。后来，姚某在办理房屋过户手续时发现，原房产证上记载的房屋建筑面积是101平方米，而新房产证记载的是76平方米，两者相差25平方米。姚某遂要求拍卖公司退还多收取的房款116572元及拍卖佣金5828元。②参见《瑕疵声明能否成为拍卖公司免责的“避风港”？》，载《人民法院案例选》，人民法院出版社2009年第2辑。

该案涉及到的主要判断至少包括以下内容：一是证据方面对竞买合同中关于房屋面积说明的判断，对拍卖公告、拍卖目录、拍卖成交确认书中关于面积和责任免除的判断，对新房产证载明面积的判断。二是法律关系方面对姚某与拍卖公司、拍卖公司与原产权人、姚某与原产权人之间法律关系的判断。三是法律适用方面对适用合同法、拍卖法的判断。四是当事人诉辩主张方面，对竞买合同是否显失公平，姚某是否存在重大误解，拍卖公司是否违约、是否承担瑕疵担保责任、是否返还价款和佣金等进行判断。以上判断共计15项，尚不涵盖该案审理中的全部判断，所以毫不夸张地说，法官职业充满了高密度的判断，同时也要求高质量的判断。当前法院收案数量大幅增加，一线法官办案压力越来越大，以笔者为例，在中级法院工作期间年均审理案件180件左右，办案中作出的各种判断难以计数，基层法院法官更是如此。面对数量繁多各种各样的纠纷，法官很难有统一的认识，上下级法院之间出现判断不一致的情况并不鲜见。笔者承办的前述案件，也是因为不同法官对证据和法律关系的判断不同，导致再审被改判。

（二）判断失误在所难免

在特定的时空条件下，人的认识能力是有限的，认识不适当以及认识不完全客观存在。③参见〔德〕考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004 年版，第465 页。比如审判中的三段论推理的认识过程就存在有限性：作为大前提的法律规范存在解释的需要，其在适用过程中不可能搬来就用；对作为小前提的法律事实的认识，法官只能在法定期限内依据当事人提出的证据进行判断，证据采信本身就是一个判断，而在待证事实真伪不明状态下，对事实的认定依赖举任分配规则，这就意味着会出现法律事实与观事实不一致的情况；在大前提与小前提进涵摄的时候，同样存在不同角度推理和归纳可能。另外不可忽视的是，法官并非自动售机，法官的裁判还受到自身阅历、外界干扰等非规范因素的影响，只有充分发挥法官的主观能动性，并在其出错时保持一定宽容，才能防止法官在判断时畏首畏尾。“弄错事实”或“超出司法权限”的可能性都不能对抗法官对合法行为的“真诚”信任而成为开启司法程序的事由。④〔英〕丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，北京群众出版社1984 年版，第36 页。宽容法官的善意行为，不是反对客观真实的发现，而是最大限度促使法官实现法律真实与客观真实的契合。

判断具有主观性是出现判断失误的一个原因，另一个原因是据以判断的资料的不完全客观性。诉讼中，证据材料是否客观是重要的审查内容，这里所谓的客观主要指证据本身的真伪判别，但是客观实在的证据所记载的内容并不一定是对客观实在的反映，由此为基础作出的判断当然也会发生错误。比如前述案例中，二审合议庭认为新房产证符合证据“三性”要求而予以采信，并依据该证据认定了姚某购买的房屋“面积缩水”的事实。理由是，在对方当事人没有提出反证的情况下，合议庭信赖房屋登记的公示公信效力，特别是在前后两次房屋建筑面积测算存在明显差异的情况下，房管部门在制作新房产证时应当谨慎地作出认定，但是如果房管部门因疏忽违背了这种信赖，就会导致合议庭作出错误的事实认定。再比如王桂荣案，王桂荣对于某是否构成诈骗罪的判断建立在相关证人证言的基础上，如果证人证言是虚假的，那么其后的判断可能就是错误的。所以，基于法官的中立地位，加之据以判断的证据材料的不完全客观性，误判确实难以避免。

二、法官责任追究制度的现状

（一）存在的问题

自1998年最高人民法院颁布《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》以来，各级法院相继推出各类法官责任追究制度。通过选取最高人民法院《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》、《河南省高级人民法院错案责任终身追究办法（试行）》、《广东省高级人民法院关于错案和瑕疵案件责任分析和责任倒查的规定（试行）》、《湖南省高级人民法院办案过错责任的认定和追究办法（试行）》、《本溪市中级人民法院错案责任追究办法（试行）》、《泾源县人民法院错案责任追究办法》等四级法院典型规定为分析样本，可以发现这些制度不同程度存在脱离审判权的判断属性，扩大法官责任的问题。具体表现在：

第一，追究对象不统一。四级法院制定的法官责任追究制度的名称各不相同，有违法审判责任、错案责任、过错责任，还有瑕疵责任等等。这表明，在为什么追责、追究什么责任的问题上，法院系统内部还没有形成统一认识。这种不统一反映了在从严管理队伍和尊重司法审判规律之间，掌握的尺度还不够精准，特别是对审判权判断属性认识不到位，出台的追责规定缺少在全体法官内部的充分讨论，导致规范与规律脱节，法官责任分散、多样。

第二，追究标准不统一。责任主观方面不统一：比如最高法院规定“故意违反与审判工作有关的法律、法规，或者因过失违反与审判工作有关的法律、法规造成严重后果的，应当承担违法审判责任。”而河南省高院规定：“错案一般是指人民法院工作人员在办案过程中，故意违反与审判执行工作有关的法律法规，致使裁判、执行结果错误，或者因重大过失违反与审判执行工作有关的法律法规，致使裁判、执行结果错误，造成严重后果的案件。”两者在错案责任主观构成上明显不一致，后者仅是在故意或重大过失下才有追责空间。责任客观方面不统一：不同法院规定的客观方面有多有少、有原则有具体，这表明对什么样的行为追究责任的认识同样是不统一的，未针对法官职业特质建立统一的责任追究标准。启动问责条件不统一：多数法院都是以案件发改作为启动问责程序的条件，有的法院则以造成严重后果为条件，还有的以违反程序、法律和造成错案两种后果作为启动条件。

（二）错案产生的原因

司法统计中发回重审和改判的案件被界定为错案。实践中如果上级法院针对发改案件出具不作为错案处理的意见，下级法院在对法官考核时就不作为错案处理。那么究竟何为错案？错案是指通过当事人申诉或审判监督程序或其他监督程序发现，一些已经生效的判决存在事实认定错误或者法律适用错误，而对结果产生影响的案件，比如无罪被定为有罪、有罪不被追究、轻罪重判或重罪轻判等。错案不仅包括刑事错案，还包括民事错案和行政错案。⑤参见游伟：《专家：不是每一个错案都要追责》，载《法制日报》2015年6月27日。基于审判权的判断性可知，产生错案的原因是多方面的、复杂的，有出于主观故意而导致的案件事实认定和法律适用错误，即通常所说的因司法腐败而产生的错案；有出于过失而导致的错案；有的错案与特定刑事政策的制定实施有关，比如“严打”；有的错案与司法理念、工作机制有关，比如“有罪推定”、公检法联合办案、重口供轻证据等；还有因认识水平、法律漏洞、技术条件等因素而产生的错案。这些错案，有的可以避免，有的难以避免；有的可以归责于法官，有的不能归责于法官，可见，错案与法官的违法行为并非一一对应关系。笔者认为，所谓的错案追究，应以错案为线索，调查办案过程中法官行为的适法性，并对法官违法行为作出惩戒。

（三）责任类型

对于法官在履行职务过程中的责任追究，主要有三种责任形式。一是刑事责任。司法人员对于自己在行使司法职权过程中实施的构成犯罪的行为应承担刑事责任，比如司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，构成徇私枉法罪、枉法裁判罪。二是民事责任。虽然按照现行法律规定，受害对象不能通过民事诉讼程序向法官个人主张民事损害赔偿，但是国家赔偿法第16条规定，赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用，实际是将法官个人的民事责任作了转化处理。三是行政责任。法官法中规定了警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等各种处分措施。

从刑法、民法、国家赔偿法和法官法的相关规定看，虽然规定了法官承担责任的类型，但这些责任是重叠的，没有针对具体行为的具体惩戒措施；刑事责任和行政责任是法官承担责任的两大主要方式，但并未按照违法情形对刑事责任和行政责任进行区分；对于法官承担不同性质责任的错误类型亦未加以区分。

三、司法责任对法官裁判行为的影响

任何人都有趋利避害的行为选择趋向，法官也不例外。在错案责任追究制下和现有的审判权运行体制下，法官为了不被追究责任，宁愿放弃独立审判权力，规避独立裁判带来的风险，比如动辄寻求庭长、院长帮助，扩大合议范围，将案件提交审委会研究，以分散责任。新一轮司法改革以司法责任制为牛鼻子，要求建立法官办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，二者共同构成依法治国理念下的新型司法问责体系。⑥再如中央政法委于2013年8月出台的首个《关于切实防止冤假错案的规定》第十二条规定：法官在其职责范围内对其所办案件的质量终身负责，逐步建立健全冤假错案的责任追究机制。一方面主审法官、合议庭拥有独立的审判权；另一方面负责审理的法官合议庭承担更严格的法律责任。⑦陈瑞华：《司法责任·提升法官职业尊荣感》，载《中国法律评论》2015年第6期。其核心是维护法官依法独立公正行使审判权并免于非法干预的权力，促使法官充分发挥主观能动性，诚挚地适用法律，公正地作出裁判。有权必有责，办案质量终身负责制是独立裁判的应有之义。但若仍坚持以往的错案责任追究制度，就难逃“不敢办案”的怪圈。“在私人成本大于私人收益的时候，一般情况下个体不会愿意采取行动去从事相关的活动，即使这个活动可能有利于社会”。⑧〔美〕诺思等：《西方世界的兴起》，厉以平等译，华夏出版社1999年版，第89页。如果法官办案时瞻前顾后、顾虑重重，其裁判行为可能会以降低自身裁判风险为首要考量。比如在民事审判中，为规避因上诉导致的改判或发回风险，法官会竭力以调解方式结案，从而导致强迫调解行为增多；在刑事审判中，为规避上诉减刑或改罪的风险，法官可能采取“宁纵不枉”的裁判策略，导致出现轻纵罪犯情况。而且这种强迫调解、轻判罪犯的行为，还极易诱发权钱交易。对裁判行为的另一种影响是，不利于提高办案效率，及时解决纠纷。对于疑难案件法官不敢轻易下判，一拖再拖，导致审限不断延长，结果可能造成当事人矛盾激化，损害当事人利益，不利于纠纷化解。

办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制在我国目前的错案责任追究制度背景下，成为悬在法官头上的达摩克利斯之剑，随时有可能掉下来，法官感觉岌岌可危。如果设计不当，忽略了审判权的判断特质，对法官进行不科学不合理的追责，将使得个案审判受到法官职业利益的不当牵绊，无疑会背离司法改革的初衷。

四、建立符合司法审判规律的法官责任制度

（一）法官错案责任认定的行为导向转型

法官承担责任不同于其他行政官员承担责任的方式，要最大限度地保护其独立裁判、自由心证。“公正的审判是不容易的，最审慎的法官也可能把案子搞错。”⑨〔法〕勒内·弗洛里奥：《错案》，赵淑美译，法律出版社1984年版，第2页。“法官不是完人，他们可能错判，从而造成冤案。”⑩前引④，第49页。以错案的结果导向构建法官责任追究制度既不科学也不合理，应努力实现由结果导向向行为导向的转型，通过立法建立起以法官行为与个案结果相区分为原则，以行为标准而不是以案件结果标准进行追责的责任体系。如果法官在依法履职的情况下办了错案，就不应当追究责任，以维护法官独立公正审判的权力。进一步，对于法官应承担责任的行为类型，可通过全国性立法以责任清单的方式明示出来，否则法官不受追究。即：法官因行使审判权而被追究责任，应以法官责任事由法定化、责任程序法定化为前提。

（二）非故意行为得豁免法官刑事责任

保证判断的独立性就必须使得判断行为不受无妄之灾，法官责任制追究的是法官严重违反法律程序、践踏法律程序的行为，追究法官违反职业操守、职业伦理的行为，追究法官贪污受贿、贪赃枉法、徇私舞弊、枉法裁判构成犯罪的行为。⑪即便法官的违法审判行为没有

⑪参见前引⑦。造成错案，只要符合贪污受贿、徇私枉法等犯罪构成，也应当追究刑事责任。但是笔者认为，法官在行使审判权过程中，对无故意过错而作出的裁判，享有不被控诉或追究刑事责任的权利，也就是对过失行为享有刑事豁免权，从而保障法官这一特定群体善意的执业行为免予刑事追诉。但法官过失行为造成严重后果的，不能豁免其行政责任，可以按照行为的过错程度、损害后果的严重程度，给予警告、记过、记大过、降级、撤职直至开除等行政处分。本文开篇中的王桂荣案，判决认定其在主观方面只是过失，没有故意违反程序法的行为，亦认定“无论其工作态度上如何尽力，程序如何完善，但却始终没有审查出案卷中存在矛盾的相关重要书证”，如此以来，何罪之有呢？对法官的刑事追责必须贯彻罪刑法定、罪责刑相统一原则，必须坚决反对为平复社会舆论任意扩大解释刑法条文含义，加重法官刑事责任的功利行为。

（三）过失行为承担行政责任

法官因过失导致错案，严重侵犯当事人合法权利的，可以追究行政责任。美国司法制度中对行为不构成犯罪，却违返法官职业道德或表现不当的法官，通过制定纠正法官不当行为的立法进行处理，诸如不称职、生活放纵、工作作风不正、道德败坏、进行党派政治活动、执法不公而败坏司法声誉、因病无法工作等及其他有与司法人员品行不符的行为，都在法官不当行为之列而要受到处罚。⑫⑫参见〔美〕F·J·克莱因：《美国联邦与州法院制度手册》，刘慈忠译，法律出版社1988年版，第38页，转引自丁文生：《美国法官责任制度附议》，载《法制与社会》2007年第7期。⑬最高人民法院司法改革小组：《美英德法四国司法制度概况》，人民法院出版社2002年版，第102页。⑭ 蒋 惠 岭、杨 奕：《 司 法 民 主 的 界 限 与 禁 忌》，载 中国 法 院 网http：//blog.chinacourt.org/wp-profile1. php？author=11879&p=435564，2015年7月1日访问。

在我国司法实践界定的错案概念下，错案是启动法官问责程序的重要条件，而非追责的惟一依据。有的错案也不会导致法官问责程序的启动，如因新证据、因政策变化等原因引起案件发改，就不会启动问责程序。如果裁判结论错误是由过失导致，可以通过上诉、再审等程序予以纠正，则对法官的问责可排除实体问题而限于程序问题。所以，即使有的案件实体无错，不属于所谓的错案，也有追究法官行政责任的可能。总之，法官滥用程序属于对其问责的事由，而因过失导致的事实认定错误和法律适用不当，不应当成为法官追责事由，这是确保法官独立裁判和法官自由心证的根本所在。

（四）法官追责程序应具体严格

对法官的问责、追责应由法定主体按法定程序进行。比如在美国，联邦法官的罢免只能通过弹劾程序，程序非常严格：众议院司法委员会进行调查并提出报告；众议院全体会议审议弹劾案，弹劾案由众议院以简单多数票通过；弹劾案获得通过后，再由众议院对弹劾条款的细节进行投票表决；表决通过后，交付参议院审议；参议院对众议院转送的弹劾案进行表决，经出席会议参议员三分之二以上同意，可免去被弹劾法官的职务。立法规定由专门独立的“行为调查委员会”及“司法委员会”对法官的不端或有违法规的行为进行审查和做出处理。⑬⑫参见〔美〕F·J·克莱因：《美国联邦与州法院制度手册》，刘慈忠译，法律出版社1988年版，第38页，转引自丁文生：《美国法官责任制度附议》，载《法制与社会》2007年第7期。⑬最高人民法院司法改革小组：《美英德法四国司法制度概况》，人民法院出版社2002年版，第102页。⑭ 蒋 惠 岭、杨 奕：《 司 法 民 主 的 界 限 与 禁 忌》，载 中国 法 院 网http：//blog.chinacourt.org/wp-profile1. php？author=11879&p=435564，2015年7月1日访问。受理投诉法官的机构虽然一年会收到上千件投诉，但其中绝大多数是针对案件裁判的申诉，只有对法官行为的投诉才会得到处理。⑭⑫参见〔美〕F·J·克莱因：《美国联邦与州法院制度手册》，刘慈忠译，法律出版社1988年版，第38页，转引自丁文生：《美国法官责任制度附议》，载《法制与社会》2007年第7期。⑬最高人民法院司法改革小组：《美英德法四国司法制度概况》，人民法院出版社2002年版，第102页。⑭ 蒋 惠 岭、杨 奕：《 司 法 民 主 的 界 限 与 禁 忌》，载 中国 法 院 网http：//blog.chinacourt.org/wp-profile1. php？author=11879&p=435564，2015年7月1日访问。我国法官法规定，“非因法定事由、非经法定程序，法官不被免职、降职、辞退或者处分。”在具体程序设计上，应通过立法明确规定对法官进行追责应由法官的产生机关进行调查确认，而不宜由包括纪检监察、检察机关在内的其他主体行使该项权力。

责任编校：冯波

作者单位：（山东师范大学法学院）