论私募基金的法律监管

丁亚琪

天津工业大学，天津　300387



论私募基金的法律监管

丁亚琪

天津工业大学，天津300387

摘要：私募基金自20世纪80年代传入我国后便开始以惊人的速度发展起来。我国的私募基金存在着概念界定不清晰、法律地位模糊、信息披露制度不健全、监督管理缺位等问题。这些问题严重影响了私募基金制度的正常运转，为了改善这个局面应该对私募基金的概念作出明确的界定，确立私募基金监管的基本原则、严格控制市场准入、完善信息披露制度，由此推动私募基金的正常运行，更好地服务于经济建设。

关键词：私募基金；监管制度；信息披露；市场准入

一、私募基金的理论内涵

私募基金如何定义的问题，在学术界一直有着不小的分歧。事实上私募基金发展了这么多年却没有一个明确的定义，即便是在私募基金的发源地美国也没有这样一个官方文件来给私募基金下一个准确的定义，通常情况下我们用习惯和特征为比较对象，来判断是否属于私募基金。“法律上的‘私募’，也叫非公开发行，美国法称之为：‘private placement’。”需要注意的是私募基金的内容是从国外引进的但是私募基金这个词是中国独创的，国外并没有这个词，西方国家称之为私募发行。2014年8月21日《私募基金监督管理暂行办法》对于私募基金的概念的界定短时间内有了一个较为官方的定义，其第二条规定：“本办法所称私募投资基金，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。”

二、我国私募基金存在的问

(一)私募基金的概念界定不清晰

私募基金的概念界定一直是一个争议很大的问题，不仅仅是中国，没有任何一个国家确切的给过私募基金一个定义标准或标准的定义，甚至西方国家根本无这个词，取而代之以私募发行。直至2014年《私募基金监督管理暂行办法》的出台，才给私募基金一个官方定义。但是仔细分析不难发现，其存在概括性太强，范围过大的问题。另外一点是《办法》的性质属于部门行政规章，它的效力是不及法律的，所以在实际应用中就产生了“帮不上忙”的尴尬局面。

(二)私募基金的法律地位模糊

“目前我国立法上对私募基金仍是空白，相关的法律法规对私募基金均为限制性规定，立法严重滞后于现实，私募基金成为证券监管的盲区。”前文中提到的《私募基金监督管理暂行办法》，它虽然比较详细的介绍了私募基金以及对其大致的监管手段，但是它存在着效力上的缺失，它不是法律自然不能起到法律上的效果，不可否认《办法》的出台是私募基金发展的一个巨大进步，但是也只能是无济于事，没有实权就起不到作用。

(三)私募基金的信息披露制度不健全

信息披露问题包括信息披露过多和虚假宣传，国外的私募基金是禁止广告宣传的，而且是在一个宽松的信息披露环境下进行的，私募基金的管理者只将必要的信息公之于众，因为他们相信以投资者的能力和专业程度是完全可以预估出利益值和风险比例，从而做出正确的选择。但是在中国管理者往往想尽可能多的披露有关私募基金的消息，甚至是通过夸大收益率或者是承诺最低收益的方法来吸引投资者的投资，这样一来就会有一些非专业的投资者在利益的驱使下盲目投资，从而造成市场秩序的混乱，甚至产生欺诈等违法行为。

(四)私募基金的监督管理缺位

我国对私募基金的监管存在很多不当之处。首先，《私募基金监督管理暂行办法》规定由中国证监会及其派出机构来管理私募基金的相关事宜，但是缺少制度设计和程序保障。“实践中，对于私募基金采取了功能监管的方式，即工商部门负责私募基金的成立注册，涉及外资的私募基金由商务部门负责监管，保险公司、银行或证券公司等金融机构投资私募基金由相应的金融监管部门负责审批，私募基金投资企业上市的由证监会负责审批。”其次，对私募基金的监管不适当还体现在，我国没有制定一个严格的市场准入标准，没有规定管理者和投资人的资格，这样一来导致主体能力不够。再次就是没有相关的奖惩机制，一旦私募基金出现问题，我们只能通过《民法》，严重的涉及刑事犯罪的适用《刑法》，法律上不存在一套有关于私募违法行为惩罚办法，即法律适用空白。

三、我国私募基金制度的再完善

“虽然私募股权基金在我国的发展历史并不长，但是其迅猛的发展速度使其与证券投资、公募基金等具有了同等重要的经济地位，金融经济界对私募股权基金也愈发重视。”但是由于私募基金在我国尚未得到很好的管理，导致私募基金市场较为混乱，管理难度较大，因此希望通过以下几点建议能对私募基金的发展有所帮助。

(一)确立私募基金监管的基本原则

第一，经济安全原则。私募基金要以坚持经济安全原则为前提和基础，不仅包括宏观上经济秩序的稳定，经济发展的健康，还包括保护投资者的合法权益。第二，公平公正原则。包含以下三点：①对任何投资人都要尽到合理的信息披露义务，不能因为吸引实力较强的投资者而做出任何形式的保底利润的承诺。②对待投资者的不合理投资行为要严格拒绝，不能仅对个别投资者降低投资人的门槛限制，对于情节严重有不法行为的应当依法予以举报制止。③经营者不得任意使用职务上的便利条件为自己或他人取得本不属于他的或非正当的利益。第三，适度监管原则。对于像私募基金这样的涉及范围较广的经济活动，采取适度的监管手段是十分必要的。“就目前我国的私募基金来看，我国当前本土存在的私募基金多为在政府引导下建立的产业基金，从这个我国特有的大背景下，如果没有一个明确的机构对行业投资方向、投资范围进行监管，可能造成资源配置的低效率，出现市场失灵问题。”

(二)严格控制市场准入

控制私募基金的市场准入要从两个方面来说，一个是私募基金管理者准入资格的确定，另外一个是私募基金投资者准入资格的规定。第一，私募基金的管理者，包括基金发起人、管理人、托管人，这些主体在基金运作过程中有着不可替代之作用，私募基金运作的好坏全凭这些人的操作管理能力，因此对这一类人的资格审查集中在能力考核上，要确保管理人员有这个能力，能运作好整个经济活动。第二，投资者的资格，即判定“合格投资者”的标准。主要是看投资人的经济能力是否能承担得起可能发生的盈利或亏损。《办法》第十二条规定的“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：(一)净资产不低于1000万元的单位；(二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。”这个规定就是一个值得借鉴的方法。

(三)完善信息披露制度

信息披露规则是私募基金的一个重要规则，它不同于公募基金，由于它面向的是不特定的社会公众，所以公募形式的信息披露要求比较严格。但是私募基金的收益高，操作起来灵活性强，诸多优点导致人们更加青睐于此，为了避免私募基金的投资过热，所以私募基金的信息披露制度不应作太苛刻的规定，相反应该适当的宽松一些，并且禁止广告宣传。那么什么是该披露的什么又是不该披露的呢？笔者认为该披露的信息是用来持续基金运作的必不可少的信息，如招股说明书、公司重大组成情况等必要公开的事项，不适宜公开的是涉及私募基金收益率的数据，基金增值评估等这些对投资者有吸引力或诱导性的信息，更加应该禁止任何形式的广告宣传，不做任何确保收益的承诺，如此一来，私募基金便回归到它原本的属性，即充分考验投资者的风险评估能力及专业素质，是私募基金重新回到持续健康发展的轨道上。

[参考文献]

[1]匡智华.我国私募基金法律监管研究[D].山东大学，2008.

[2]韩文娟.我国私募基金法律监管探析[D].华东政法大学，2010.

[3]龚鹏程.论私募基金监管制度的建构[J].南京大学法律评论，2009，01：161-172.

作者简介：丁亚琪(1991-)，女，河北辛集人，天津工业大学，2015级经济法专业硕士研究生，研究方向：经济法学。

中图分类号：D922.28；F832.51

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)13-0183-02