论视听作品的“二次获酬权”——兼评《著作权法修改草案(送审稿)》相关规定

顾明霞

华东政法大学，上海　201620



论视听作品的“二次获酬权”
——兼评《著作权法修改草案(送审稿)》相关规定

顾明霞

华东政法大学，上海201620

摘要：“二次获酬权”的法律机制保护成为国际范围内的潮流和趋势，但我国现行著作权法中并没有规定“二次获酬权”。《著作权法修改草案》(送审稿)第19条，37条对二次获酬也是定义模糊，对权利主体，权利内容，利益分配方式等未做出具体规定，引发了学界和影视界的巨大争议。本文整理分析各争论焦点，从理论和现实方面论证引入“二次获酬权”的必要性，并对比作者权体系国家和版权体系国家关于“二次获酬权”的制度，对该权利在中国的模式选择，制度设计，利益分配方面提出具体建议。

关键词：视听作品；二次获酬权；引入的必要性；制度设计

一、“二次获酬权”的概述及其研究现状

随着媒体，互联网的发展，视听作品除了在电影院放映之外，还可以通过广播、出版、信息网络传播等方式进行二次使用。“二次获酬权”则主张每一次对视听作品的后续使用，其作者都有获得合理报酬的权利。但现行著作权法中并没有规定该项权利。此次的送审稿中19条，37条规定了导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等和主要表演者享有署名权和分享收益的权利，但并未明确“二次获酬权”的权利主体和内容。

而国内对“二次获酬权”的主要研究也是集中在“是否引入”这一问题上，围绕这一问题，各派学者展开应然性分析和可行性分析，而对权利的制度构建，却少有学者给出完整详尽的论述。

二、国外关于“二次获酬权”的制度设计

英美法系国家看重视听作品的经济价值，倾向于保护制片公司的利益。英美法系国家没有在法律中明文规定“二次获酬权”，而在实践中将视听作品著作权授予制片人。以美国为例，在Aalmuhammed v.Lee 一案中，美国第九巡回法院认为“创造性的贡献不足以确定电影的作者”，电影的制片人监制协调整部电影的拍摄，因此有权成为“作者”。在美国1979年版权法中，第110条，定义“work made for hire”时，将视听作品列为雇佣作品，同时规定试听作品法定的著作权人为“employmer/ producer”且“ owns and controls all authors' rights ab initio”，而视听作品的导演、编剧、音乐作者、原作者、主要表演者等与制片人之间是劳资关系，双方通过劳资合同确定获得一次报酬的权利，对于视听作品创作者的个人获酬权，主要通过劳资法和行业协议来协调。因此，“二次获酬权”主要广泛存在于与各行业协会签订的协议中，在美国行业协会的不断发展中，创作者的获酬权也在一次一次的斗争、罢工和调解中成为行业的规则。

大陆法系各国著作权法认为制片公司等组织无法真正创作出作品，即“作者为自然人”，自然人才是参与视听作品的制作并做出创造性贡献的主体，一般将视听作品的初始版权赋予原作者，同时为了便于制片公司对视听作品的再开发和利用，各国著作权法均设定了复杂的“版权推定转让/许可”制度，通过电影版权转让合同使制作人成为受让人，但由于原作者在权利转让中处于弱势，为了保障其获得合理的报酬权，某些法律还对合同的自由转让作出了一定限制。

三、我国是否应该引入“二次获酬权”

(一)从理论角度分析

视听作品是作者创作的劳动成果，凝聚了创作者的智慧和汗水，编剧、导演、摄影、作词、作曲等创作者有权就视听作品的使用获得合理报酬。由于原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者及表演者在与制片人签订合同时往往只考虑了部分经济利益，而忽视了视听作品后续使用的利益。如果只允许制片者从作品的二次使用中获得较高的报酬，而不允许作者及表演者获得利益，则违背了公平原则。

法律制定的目的之一，就是保证弱者的权利，因此应该通过法律规定保护合同弱者一方的利益。有学者认为，“二次获酬权”应当体现意思自治原则，“二次获酬权”的利益分配应该采用制片人与视听作品作者、表演者“约定”的方式进行，而非“法定”。但是在实践中，签订合同时，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者往往处于合同弱势一方，而只有大导演，著名演员才能与制片方平起平坐，小导演，小演员付出巨大却收获甚微。因此，意思自治导致的行业利益失衡有必要通过法律来规制，维护原创作者的利益，鼓励其创作，从而实现视听产业的繁荣。

(二)从现实角度分析

有学者认为影视产业是高投入，高风险的产业，引入“二次获酬权”将会无限增加影视成本，打击影视业的发展。这一观点仅仅考虑了制片方的利益，却没有顾全导演，编剧等作者的平等受偿权。

中国影视产业的确高风险，高投入，但是反观近年来，中国电影产业蓬勃发展票房更呈井喷式增长，电影产业虽然繁荣，但目前作者只能通过约定获得一次性报酬，仅由制片者享有票房和二次使用带来的巨大利润，利益的严重失衡将会打击视听作品导演，编剧等作者的积极性，也不符合公平原则。

适应中国视听产业发展现状的需要，考虑到原作作者，导演，主要演员的巨大贡献，他们也应当获得合理报酬。为了跟上发达国家的步伐，适应国际条约的需要，我国更应该建立并完善二次获酬制度。

四、“二次获酬权”的制度设计

相比《著作权法修改草案》(第二稿)，送审稿修改了视听作品作者的范围和修改了有关“二次获酬权”的规定，第19条“电影、电视剧等视听作品的作者包括导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等”，第37条将“表演者”改为“主要表演者”。同时规定财产权和收益权由双方约定，约定不成或不明，“作者”和“主要表演者”享有署名权和分享收益权。

(一)“二次获酬权”的主体

送审稿第19条规定了“导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等”有署名权和分享收益的权利，第37条规定了“主要表演者”有署名权和分享收益的权利。

相比于修改草案第一稿，第二稿，送审稿修改了视听作品的“作者”，在列举中删除了摄像，原作作者，但是条款中“电影、电视剧等视听作品的作者包括导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等”，由于该法条采用“列举+兜底”式，这里的“作者等”是否包含原作作者，摄像，定义模糊。参照国外的立法，各国一般将导演(director)、编剧(the authors of the scenario，dialog and adaptations)、音乐作品作者(the composer)和原作作者(the author of the preexisting work)视为视听作品的“合作作者”，而德国法律将摄影师(cinematographers)也看做电影的“合作作者”。笔者认为，应该在根据各国的一般规定基础上，结合国内影视业发展现状，确定作者主体。由于近年来改编影视的发展，原作作者发挥的作用不容小觑，就像上文所述，原作甚至对收视率和票房起决定作用，因此，从公平原则出发，原作作者也应加入列举的那一栏，而不是采用兜底条款，这样更能保护原作作者的权利，至于摄影师等其他作者创作贡献较小则可以使用兜底条款。

该条约第37条中的“主要表演者”，定义模糊，何为主要表演者？根据洛克的劳动价值理论，报酬应该根据贡献度计算，但是由于一部电影的票房由很多因素决定，电视剧也是如此，很难计算出一个演员的贡献度，因此“主要表演者”的定义更是模糊，笔者认为，为了对影视演员一视同仁，应将“主要表演者”修改为“表演者”，而报酬的具体数额交由双方合同约定协商，确定最终的报酬数额，这样对于配角和小编剧等，避免权利的落空。

(二)“二次获酬权”的模式选择

版权国家以美国为例更倾向于保护制片人的利益，个人的获酬权主要依赖行业协议来实现，美国的版权机构与政府和各国会行政机关有着密切的联系，能够借助其自身的影响力对立法起到决定性的作用，从而实现个人的平等获酬权。然而中国的协会和集体管理组织，才开始发展，在社会上所起作用甚微，因此，如果立法不保护作者，不规定“二次获酬权”，那么单靠各协会的游说，个人的平等获酬权很难得到保障。

相反，作者权体系的国家，在法律中规定作者是视听作品的原始权利人，设立权利推定转让/许可原则。

笔者认为，采用德国的的立法模式，在立法上保护作者权利，规定权利推定许可制度，将报酬的具体数额则交给当事人通过合同自行决定，更加灵活贴近中国国情。

此次的送审稿中规定了“财产权和利益分享由制片者和作者约定，没有约定或者约定不明的，著作权中的财产权由制片者享有，但作者享有署名权和分享收益的权利。”表演者也是如此。该条在意思自治原则的基础上，规定了表演者和作者的获酬权，实质上还是通过合同约定报酬权，而没有通过立法明确规定，笔者认为，为了保护作者权利，且采用德国的模式，应该将初始版权通过立法授予作者，同时，设定“权利推让许可”制度，再通过合同的意思自治使制片人获得视听作品使用权，从而保障个人获酬权的实现。

无论采用哪一种模式，二次获酬权的最终实现还是由合同约定，因此，为了避免使作者处于弱势地位，可以将权利交由统一的集体管理组织行使，但由于中国的社会集体组织行业协会等影响力不大，版权的构建往往需要公权力的介入。因此一方面，我们要加强政府部门的版权执法，另一方面，集体管理组织，新媒体机构的构建也刻不容缓。把权利人的“私权”保护与公众利益结合起来，理顺、协调电影作者、电影制片人、影视公司、行业协会以及社会公众之间的利益关系，从而使二次获酬权得以实现。

无论从理论上还是现实分析，“二次获酬权”应该写入立法，同时为了保护作者的弱者地位，可以采用德国的制度模式，设立“权利推让许可制度”，同时参考美国的利益分配方式。由于我国的版权保护体系不够完善，盗版现象屡禁不止，因此我国应该加强版权体系的构建，政府部门也应加强版权执法，同时集体管理组织的建设也刻不容缓，吸收发达国家的经验，在结合我国文化产业发展的现状，探索适合我国国情的著作权集体管理制度保障“二次获酬权”的实现。

[参考文献]

[J] 戴哲.视听作品“二次获酬权”研究——以<著作权法>修改为契机[J].电子知识产权报，2012-12-20.

[2]John M.Kernochan， Ownership and Control of Intellectual Property Rights in Audiovisual Works：Contracts and Practice-Report to the ALAI Congress.Columbia-VLA Journal of Law & the Arts，20 CLMVJLA 359.

[3]许炳坤，李蔚.从美国编剧罢工看美国编剧机制[J].中国戏剧，2008(04)：P56-P58.

[4]刘非非.电影产业版权制度比较研究[D].武汉大学博士论文，2010.

作者简介：顾明霞(1994-)，女，广东台山人，华东政法大学，知识产权专业。

中图分类号：D923.41

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)13-0107-02