为无偿性代孕的立法辩护

2016-02-01 10:25:44邓栩明刘俊荣
法制博览 2016年13期
关键词:代孕立法意义

邓栩明 刘俊荣

广州医科大学卫生管理学院,广东 广州 511436



为无偿性代孕的立法辩护

邓栩明刘俊荣

广州医科大学卫生管理学院,广东广州511436

摘要:代孕,作为一种新兴生殖辅助技术,历来饱受诟病。大部分国家对于代孕持消极抵制的态度,我国对代孕亦严文禁止。但代孕有杜绝部分犯罪、降低诱导性治疗、消除“地下”的代孕窝点、维护和谐关系与保障人权的作用,通过积极的引导与严格的规制,可以充分发挥代孕隐藏的社会效益。

关键词:代孕;立法;意义

代孕作为辅助生殖技术的一种,通过将受精卵植入代母体内,由代母孕育并生产婴儿。医学上将代孕分为四种:第一种,精子卵子来源于夫妻双方并借用代母子宫孕育后代。这种方式旨在解决女性输卵管堵塞、宫寒等不育情况;第二种,精子来自第三方,卵子由妻子提供,用试管婴儿方式,由代母孕产。第三种,卵子来自第三方,精子由丈夫提供,用试管婴儿方式,由代母孕产。第四种,精子及卵子均来源于第三方,运用体外受精方式,由代母孕产婴儿。第四种代孕方式争议最大,有观点认为,采取该方式代孕生产的后代与夫妻双方均无血缘关系,与其投入高昂的时间与金钱成本,相比之下,收养更为实际。

一、代孕生殖技术国内外实施现状

(一)国外对于代孕的态度

美国是联邦制法律,对于代孕没有统一规定。部分州认为代孕合法并予以支持,相反部分州强制性禁止代孕,代孕协议直接无效[1]。

日本现有法律并不禁止代孕,包括体外受精等形式实行的代孕行为。但代孕违背了日本传统的道德观念,国会议员正试图通过立法加以规制[2]。

法国全面禁止代孕,不仅对违反法律进行生殖辅助技术的医疗机构及个人采取高额罚款与刑事监禁,而且对来历不明的婴幼儿收养进行严格审查[3]。

(二)国内对于代孕的态度

我国与法国一样,对代孕持坚决抵制的态度。卫计委科技司司长表示,代孕有违法律与道德,过度放任将严重冲击我国现有社会秩序。法学界对于代孕的主流观点也是强烈反对,多年的司法考试中,代孕被作为考题直接与无效合同挂钩,因其冲突我国的公序良俗理念。根据卫生部在2001年发布生效的《人类辅助生殖技术管理办法》相关规定:医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。为了避免规定过于空泛缺乏操作性,《通知》明确了违反者的法律责任,由行政部门对其作出行政处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。笔者认为,全面禁止代孕并不能彻底杜绝代孕现象,相反会促使代孕的地下化发展,也不利于新兴技术的发展。我们可以探讨为代孕立法的可行性,严格规范代孕行为,促进无偿性代孕,使其符合仁爱与道义精神。本文将从代孕的合理方面进行探讨,同时分析相应隐患的解决方案,为代孕的立法提一点可行的建议。

二、无偿性代孕的社会效益

(一)代孕间接杜绝了贩卖、偷盗婴儿的犯罪恶行

根据记者对全国各地法院2014年公布的363份拐卖儿童案裁判文书梳理结果得知,涉案儿童380人,罪犯508人。其中大部分对向犯(买家)的犯罪动机是为了收养孩子,为了传宗接代的传统思想。不少生育困难夫妇因此铤而走险,走上犯罪的道路。根据经济学原理,需求带动供给,没有这些不育家庭的收养需求自然也不会出现人贩子的犯罪供给。被收买儿童大多与收买家庭没有血缘纽带,极容易出现虐待、遗弃等恶性情形;同时收养法规定的收养条件有点苛刻,也是导致拐卖儿童现象盛行的原因之一。根据《中华人民共和国收养法》的相关规定,收养人必须年满三十岁,同时无子女。根据以往司法实践经验,大部分收买儿童的罪犯是来自贫困村庄的务工务农人员,希望在青壮年时期养育孩子,收养法的年龄限制稍有阻碍。代孕的引入可以一定程度解决这个问题,对于罹患医学上生育困难症的夫妻,通过严格的背景调查与伦理审查,向确有需求的夫妻发放审查证明书,再由医院生殖技术科室实施代孕技术,既可降低贩卖偷盗婴儿的犯罪率,亦可保证代孕动机的正确性。

(二)它杜绝了国内部分黑心医院对患者的诱导性治疗

据人民网2014年的调查报告显示,我国不孕不育的平均发病率为12.5%-15%,平均每8对夫妻就有一对不孕不育,不育患者超过5000万。同时由于生殖临床的研究起步较晚,以至于全国有1/4的不孕不育患者经久不愈,如此庞大的诊疗需求导致大量生殖障碍专科医院雨后春笋般地建立起来,医疗机构的逐利性是导致诱导性治疗的主要原因,诱导性治疗是指双方的医疗信息不对称,医方利用自身优势条件,引导患者接受不必要的诊疗,以此谋取利润。诱导性治疗在不孕不育领域极其常见,从街头的牛皮癣到不断重复的电视广告,都在误导患者接受不必要不安全的生育治疗,同时政府部门的监管缺位,是导致此类广告猖獗的原因之一。患者往往花费高昂的时间与金钱成本,却依然得不到想要的生育结果。代孕技术的发展,对于这类家庭来说无疑是福音,解决一部分患者不孕不育的难题,使其传宗接代的理想得以实现,并且节省他们的就医成本。

(三)它维护了婚姻与家庭关系的和谐

我国是一个传统的国家,非常重视血脉的传承[5]。古代不孕不育被规定为“七出”之条的首位,对于不能生儿育女的女性可以随便休掉,从现代社会学与医学的角度来看,无疑是践踏妇女尊严与地位的行为。然而,现代社会,生育依然是大部分夫妻婚后的必经阶段,假如双方均是不孕不育患者,可能还比较融洽,但一方不育,一方可以正常生育,这类夫妻离婚率较高。虽然法律上并不支持不孕不育为由的离婚请求,但司法实践中,这类夫妻可能会以其他理由离婚,从而掩盖因不育而离婚的动机。不育家庭的冲突亦高于一般家庭,一般家庭夫妻会顾及孩子的感受与成长,尽量减少摩擦。而不育家庭极容易因琐事而争吵甚至离婚。婆媳关系也会因不能孕育后代而大打折扣。代孕的介入,可以圆了家庭的天伦之梦,同时孩子是家庭关系的重要纽带,对于促进家庭和谐,减少摩擦起着不可磨灭的影响。

(四)它保障了不育患者的基本人权

生育权作为一项基本人权被写入宪法,与结社权、选举权等政治权利不同,是任何时候都不能被剥夺。它保障公民的生殖选择自由,可以选择生儿育女的数量以及方式。宪法作为国家的根本大法,是一切法律的最高准则,其他规范性原则不能与宪法相抵触。作为规章性文件《人类辅助生殖技术管理办法》过度限制代孕的选择自由,是否与基本人权相冲突?当然,即使自由是法律价值的最高原则,也不能冲突现有的社会道德与秩序。笔者认为,《办法》关于代孕的规定过于严苛,全盘否定代孕的合法性,似乎过于片面。代孕并非全部不合理,如果是出于互助友爱的代孕,我们不妨提倡,这对构建和谐社会,保障基本人权有利无害。

(五)无偿性代孕符合道义论与法律发展趋势

道义论是指人的行为必须遵循某种道德原则或符合正当性的理论原则。道义论侧重动机,只要动机符合“善”的预设标准,即符合道义论。在古代法制史中,也强调法与道德的融合,从儒家思想的“义”与“利”对立,到董仲舒的“论心绝狱”,无不强调动机的重要性,而无偿性代孕做到了这一点,无偿性代孕强调“无偿”,孕母不抱营利目的去实施代孕,体现了“义”与“利”相分离,对于构建和谐社会有利无害。法律与道德经历了从融合到分离再到逐渐融合的趋势,现代普遍的法学思想认为,法是最基本的道德,随着社会的发展,国民素质的提高,道德逐渐转化为法律,法律的创制要求也越来越高。无偿性代孕强调互助友爱原则,切合道德要求,并且根据马克思主义法律观,社会基础决定法律,法律反映社会,既然代孕生殖技术被发明,制定法律时应更好地引导运用于正轨。法律作为上层建筑,如果不能适应经济基础,将阻碍社会的发展。换言之,法律如果片面地否决代孕的,可能会阻碍生殖技术的发展,使我国该项技术落后于其他国家。

三、代孕潜在问题解决建议

支持代孕并非无条件支持代孕的所有行为,而是通过合理的立法,严格规制代孕形式与条件,引导该技术健康发展,因此,笔者提出以下建议

(一)明确代孕对象及条件

为了规范代孕的合法性,使代孕技术控制在合理使用范围内,代孕的对象必须符合以下条件。

第一,委托方必须是合法夫妻,不能是单身人士或同性恋者[4]。如果法律不加规制,任由后两者申请代孕,将对孩子日后的成长环境造成很大的隐患。并且需要委托方双方书面同意,可参照《收养法》相关规定,一方不能到场,须由另一方出具明确的书面说明,杜绝单方私自行为。

第二,孕母必须是具备生殖条件的经产妇,年龄18以上,45以下,身体健康。在实施代孕技术措施前,需对孕母动机、认知度进行审查,并且孕母不得与委托方存在近代血亲关系,避免冲突现有辈分伦理[6]。

第三,委托方确有医学上不孕不育的证明,并且该证明由省级以上卫生机构两名主任医师签署,保证代孕动机正确性。对于工作忙、怕孕产痛等不当理由一律拒绝。

(二)国家权力介入,促使代孕正向发展

1.代孕协议采取审批制

代孕协议因违反目前的民法原则,是绝对无效合同,民事主体的意思自治的范围冲突了现有社会公序良俗。因此,如果要把代孕合法化,保障孕母的基本利益,就需要双方作出让步。国家不过分干涉当事人之间的协议自由,当事人协议要符合国家基本原则。鉴于此,代孕协议可以参照三资合同的审批生效方式,未经卫生行政部门审批的代孕协议不发生效力,这种做法看似增加了当事人的行政负担,实则却能更好地维护孕母利益。纵观我国以往代孕案例,因代孕协议被法院确认无效,孕母人财两失的情形并不鲜见。通过审批生效方式,保障了孕母的合法权益,也避免了日后可能出现的诉讼风险。

2.代孕机构的筛选

由于代孕是目前难度较高的生殖医学技术,对于医疗条件要求很高。因此为了提高代孕的成功率,降低手术失败的损害风险,代孕只能由卫生部门认可的医院进行,严查不符条件而进行代孕活动的医疗机构,一律取缔,构成犯罪,追究刑事责任[8]。医院内设伦理委员会,负责审查代孕申请者的申请理由与条件,通过审查的人员才能于本院内进行代孕手术。

3.增加法院对孩子抚养权归属的确认之诉

代孕方式产下的孩子亲权归属,一直以来都是影响代孕是否合法的争议诱因,为了尽可能降低这类争端。笔者认为法院可以增加代孕亲权归属的确认之诉,孕产孩子出生后,委托人应持有效代孕协议去基层法院办理身份确认手续。同时由于代孕确认之诉牵涉到人身,较为复杂,法院审查协议时应由审判员组成合议庭进行。

(三)明确界定合理补偿范围

无偿性代孕是出于人道主义而进行的代孕行为,从怀孕到生产需要一段较长的时间,往往伴随着医疗费、营养费、误工费等经济损失。因此“无偿”的定义并非彻底的不取一分一毫,这笔费用属于享受性支出,由孕母负担或国家拨款均不合理,代孕协议中,当事人应明确代孕活动的补偿范围。代孕补偿不是转移婴儿所有权而支付的对价,否则与变相买卖儿童无差别,补偿范围是孕母提供孕产过程中的必要费用。该项费用的范围可参照《国家赔偿法》的相关规定:第一,孕母在孕产过程中正常的医疗费、营养费与误工费;第二,孕母孕产失败而造成的身体损害赔偿;第三,孕母在孕产过程中的精神损害赔偿。笔者认为,前两种属于直接经济损失,应由委托方承担,而第三种是根据赔偿法的规定而拟定出来的,《国家赔偿法》规定了符合人身损害的前提下可请求精神损害抚慰金,代孕过程中的伤害属于人身损害范围,因此主张因代孕而造成身体损害的精神赔偿金并无不妥。同时精神赔偿主张需符合以下两个条件:代孕与损害有因果关系,人身损害到达一定程度。避免变相要价现象的发生,违背无偿性代孕的初衷。

[参考文献]

[1]席欣然,张金钟.美、英、法代孕法律规制的伦理思考[J].医学与哲学,2011,32(7).

[2]NewsRx.Legal Issues;Japanese government won't register children delivered by American surrogate[N].OBGYN & Reproduction Week,2004-07-05.

[3]赵念国.法国地下代孕市场禁而不止[J].检察风云,2007,8:32-34.

[4]杨晓慧 林鹏程.我国代孕法律问题及制度之构建 [J].法制与社会,2014.12.

[5]曾彩琳.在法律与现实之间——关于代孕的法律思考[J].湖南大众传媒职业技术学院学报,2013,13(2).

[6]罗满景.中国代孕制度之立法重构——以无偿的完全代孕为对象[J].时代法学,2009,7(4).

[7]李志强.代孕生育的民法调整[J].山西师大学报,2011,38(3):21-25.

[8]李战胜,袁长海.人类辅助生殖技术的伦理问题和法律对策[J]中国卫生事业管理,2007,2:106-107.

作者简介:邓栩明(1990-)男,汉族,广州医科大学卫生管理学院,硕士研究生,研究方向:卫生法规;通讯作者:刘俊荣(1965-),男,汉族,广州医科大学卫生管理学院,教授。

中图分类号:D923

文献标识码:A

文章编号:2095-4379-(2016)13-0020-03

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