“毒树之果”原则对我国非法证据排除规则的借鉴

邓亦凡

上海海事大学，上海　201306



“毒树之果”原则对我国非法证据排除规则的借鉴

邓亦凡

上海海事大学，上海201306

摘要：本文通过对美国非法证据排除规则之“毒树之果”原则的介绍，分析当前我国刑事诉讼法中存在的非法证据排除规则适用少的现状，探讨我国非法证据排除规则存在的问题以及今后的发展，以期取得有益的收获。

关键词：非法证据排除规则；“毒树之果”原则

一、“毒树之果”原则

美国最高法院第一次使用“毒树之果”的术语是在1939年的纳多恩案中，该判例确立了以下规则：以违反制定法的方式获得的证据，不仅该证据本身不能作为证据使用，而且借助该证据获得的其他派生证据也应当予以排除。而该规则的思想最初起源于西尔弗索恩木材公司案。①

在西尔弗索恩木材公司案中，最高法院将第四修正案的排除规则②解释为要求排除包括作为侵害被告第四修正案权利的间接后果而获得的证据。该案表明，如果被告证明了一个违反第四修正案的行为——即“毒树”，并且证明了证据是作为该违法的实际结果而获得的——该证据是毒树的一个“果实”，被告就有权使该证据被排除，除非控方证明了可以适用一般排除规则的某一个例外。根据这种方法，在非法行为和证据的发现之间的关联只需要是，“要是没有”被告所指称的非法行为，该证据就不会在当时那样被获得。③

二、我国的非法证据排除规则

(一)我国非法证据排除规则的发展

我国有关非法证据排除规则的研究始于20世纪90年代，从1998年最高院颁行的《刑诉法解释》第61条规定看，我国早期的非法证据排除规则只将由刑讯逼供、暴力取证产生的言辞证据加以排除，并且，由于规定的过于笼统，使得其缺乏制度保障而成为摆设。

到了2010年为确保办理的每一起案件都经得起法律和历史的检验，最高人民法院等五部门出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，采取务实的态度重建了我国的刑事非法证据排除规则。④

2012年，我国修改《刑事诉讼法》时吸收了上述两部证据规定中非法证据排除规则的合理内容，并提升为诉讼法层面的非法证据排除规则，同时配套的司法解释对于非法证据排除的举证责任等问题也作了较为详尽的规定。

(二)非法证据排除规则在我国的适用情况

根据我国最新的《刑事诉讼法》规定，非法证据排除程序的启动可以通过以下两种方式启动：1)法官依职权启动；2)当事人依申请启动。但是，在实践中应用非法证据排除规则的情形却和理想的情形相去甚远。根据数据统计，法官依职权启动非法证据排除程序的情形缺乏，依被告方申请启动非法证据排除程序的情形也很稀少。

就目前而言非法证据排除规则的实践极少，尤其是当排除非法证据将导致案件的处理陷入僵局或困境，可能不得不对被告人宣判无罪时，法官们选择的不是对非法证据排除规则的严格执行，而是另辟蹊径，通过决定延期审理给检察机关对相关非法证据进行补正、解释，甚至补充新的指控证据机会，使非法证据在其他证据的印证补充下合法化，或者即使被排除，也不影响被告人的定罪量刑，这种“选择性排除”情况的广泛存在，在一定程度上影响了非法证据排除规则在中国的实践走向。⑤

并且，由于我国的刑事证据立法及司法解释欠缺指导理论，在立法和司法解释制定过程中也未能清晰界定基本的证据法概念，因此，在我国刑事诉讼法以及配套的司法解释中将各类证据都以“不得作为定案根据”条款的形式进行规范⑥，这和美国法中的“排除规则”似乎也是不同的。根据笔者上文的叙述，美国法中，对于证据的排除规则是否定了其证据资格，而我国的“不得作为定案根据”这一规范中排除的对象不仅包括非法证据，也包括了不能补正的瑕疵证据。也因此弱化了对于执法官员在取证过程中震慑作用，模糊了证据能力和证明力的界限。在证据采纳中，我们应该坚守证据能力优先于证明力这一原则，而在证据能力的三性中不能忽视合法性的考量，应优先考虑该证据的合法性。

三、对我国司法制度的借鉴

通过上文的分析发现，新修订的《刑事诉讼法》中对于非法证据的排除限于严重的违法行为所取得的证据，对于由此产生的间接证据并没有规定可以排除，即“毒树之果”的合法性并未进行考量。作为非法证据排除规则的延伸，笔者认为想要完善这一制度，应该将

由非法证据产生的间接其他证据的证明能力问题一同加以思考，否则，可能会导致执法人员利用这一漏洞逃避我国非法证据排除规则的适用，使非法证据“合法化”。

而在学术界，对待毒树之果问题也有两种观点：一种主张“砍树弃果”，其价值取向是保护被告人的利益优于惩罚犯罪；另一种是“砍树食果”，其价值取向是惩罚犯罪优先于保护被告人的利益。⑦但是笔者认为，非法证据排除原则以及“毒树之果”原则的主旨应为，通过震慑执法人员的行为，从而达到保障人权的效果。因为通过合法途径收集的证据更能经的起时间的检验，虽然在该规则应用的初始阶段必然会增加司法成本，但是使执法人员在执法中养成更好的执法习惯更为重要。

无论是从美国的排除规则发展看，还是从我国的非法证据排除规则看，这一项对于保护当事人权利的规则从出生之时就存在着诸多争议，而如何适用以及适用的范围、证明责任以及证明标准的认定，不同的国家有不同的规定。对于其他国家的立法以及判例的借鉴学习，有利于我国司法制度改革的。虽然表面上这一制度会产生保障当事人权利和打击犯罪这一社会需求的矛盾，但是从规范执法人员的执法行为角度看，有利于保障司法纯洁，从而保护整个社会群体的利益，从而达到程序价值与实体正义的有机统一，从而对减少冤假错案以及执法人员自身的道德风险都是有利可循的。

[注释]

①凯普罗.美国联邦宪法第四修正案[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010：230.

②即“非法证据排除规则”.

③麦考密克.麦考密克论证据[M].北京：中国政法大学出版社，2004：341.

④何家弘，刘品新.证据法学(第5版)(法学新阶梯)[M].北京：法律出版社，2013：358-359.

⑤左卫民.“热”与“冷”：非法证据排除规则适用的实证研究[J].中国检察官，2015(13)：151-160.

⑥纵博.“不得作为定案根据”条款的学理解析[J].法律科学：西北政法大学学报，2014，32(4).

⑦闫海.非法证据的衍生证据规则探讨——美国毒树之果理论述评[J].社科纵横，2006，21(2)：76-77.

[参考文献]

[1]凯普罗.美国联邦宪法第四修正案[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.

[2]德雷斯勒.美国刑事诉讼法精解[M].北京：北京大学出版社，2009.

[3]麦考密克.麦考密克论证据[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[4]何家弘，刘品新.证据法学(第5版)(法学新阶梯)[M].北京：法律出版社，2013.

[5]闫海.非法证据的衍生证据规则探讨——美国毒树之果理论述评[J].社科纵横，2006，21(2)：76-77.

[6]左卫民.“热”与“冷”：非法证据排除规则适用的实证研究[J].中国检察官，2015，(13)：151-160.

[7]纵博.“不得作为定案根据”条款的学理解析[J].法律科学：西北政法大学学报，2014，32(4).

[8]华尔兹.刑事证据大全[M].北京：中国人民公安大学出版社，1993.

中图分类号：D925.2

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)24-0183-02

作者简介：邓亦凡(1992-)，女，汉族，江苏徐州人，上海海事大学，法律硕士专业研究生在读，研究方向：民商法。