网络服务提供者侵犯著作权的刑法规制

胡　索

华东政法大学研究生教育院，上海　200042



网络服务提供者侵犯著作权的刑法规制

胡索

华东政法大学研究生教育院，上海200042

为保护著作权人在网络环境中的权利，本文以网络服务提供者侵犯著作权的行为方式为出发点，分析我国现存法律体系内在应对侵犯网络著作权的过程中刑法规定的不足，并阐述如何更好地平衡著作权人与网络服务提供者之间的利益关系，以期在网络环境中降低著作权人权利被侵犯的风险。

网络服务提供者；著作权侵权；入罪分析

一、网络服务提供者概念与类型

网络服务提供者是指ISP，我国现行的法律法规没有对这一概念进行明确的界定。《侵权责任法》第36条中规定网络服务提供者对侵犯著作权的行为承担侵权责任，《信息网络传播保护条例》通过大量条文对网络服务提供者的权利义务进行规制，《刑法修正案(九)》第28款也以网络服务提供者为主体规定拒不履行信息安全网络管理义务罪，但这些规定中并没有对网络服务提供者这一概念做出明确界定。

根据其他相关资料笔者认为，所谓网络服务提供者是指以因特网为基础在网络空间提供网络接入网络信息及其他相关服务的单位或个人。首先，应称其为网络服务提供者，该主体包括网络服务商和网络服务提供者；其次，网络服务提供者不应仅限于单位，还应包含个人。

二、网络服务提供者侵权的入罪分析

“只是产权的基本属性据定了知识产权的刑法保护应该是多元的，必须综合运用民事、行政和刑事等法律手段。这种保护必须以民法为基础，以行政法为辅助，以刑法为保障。”①因此，在某类主体侵犯著作权的行为是否应该由刑法介入应该慎重考虑。“一个审慎的立法者在面临是否需要将特定种类行为犯罪化或者是否需要将刑事制裁继续适用于特定种类行为时，应首先扪心自问是否还存在其他可行的控制方法。”②所以，在分析网络服务提供者侵犯著作权的行为是否由刑法调整时首先应该明确不能用刑法的惩罚、威慑来提高公众保护著作权的意识，而应该首先完善《著作权法》的有关规定。只有在民事、行政法律手段无法有效调整，而不运用刑法调整，相关制度就会遭到破坏的情况下，才能由刑法介入。③笔者将网络服务提供者的侵权行为分为直接侵权和间接侵权分别分析是否应有刑法调整。

(一)网络服务提供者直接侵权的入罪分析

直接侵犯著作权的行为主要包括对复制、发行他人享有著作权的作品。网络服务提供者可能会直接将他人享有著作权的作品上传网络，并在网络环境中被无限传播，从而侵害著作权人的权利。对于直接侵犯著作权的行为，各国立法往往主要将直接侵权行为纳入刑法调整的范围。例如在未经过著作权人同意的情况下，擅自将著作权人的作品上传于网络中，为他人提供下载服务，从而给著作权人带来损失的，可以认定为侵犯著作权罪。

《著作权法》已经增设“信息网络传播权”，将其作为与“复制权”、“发行权”并列的著作权的十六项全能之一，但我国《刑法》并没有相关规定，笔者认为，将侵犯信息网络传播权作为一种独立的侵犯著作权的行为，对于解决网络服务提供者提供“私服”的行为有很大的促进作用。私服指未经运营商认可私自搭建的网络游戏服务器。网络游戏会给网络服务提供者带来丰厚的利润，“私服”运营商通过非法途径获得游戏软件或程序，不做修改便在自己的服务器上发布。网络服务提供者的这种提供“私服”的行为其实是对他人程序不做修改而简单复制他人作品，并非法架设服务器，通过网络向公众发布，并提供网络下载的行为，这实际上就属于发行行为。这类新型的犯罪形式，属于网络服务提供者直接侵犯信息网络传播权的行为。这种行为侵犯了网络游戏开发商的著作权和游戏运营商的使用权。通过刑法对此类行为进行规制，可以有效解决网络”私服“问题。④综上所述，笔者认为对于网络服务提供者直接侵犯他人著作权的行为，应当纳入刑法的规制范围。

(二)网络服务提供者的间接侵权的入罪分析

1.行为方式

根据司法解释的规定，网络服务提供者构成侵权主要是四种作为和两种不作为。⑤

四种作为，是指司法解释第4条规定的参与、教唆、帮助行为和第7条规定的规避技术措施方面的行为。两种不作为，是指司法解释第5条规定的明知侵权行为不采取措施的消极行为和第6条规定的拒绝提供侵权线索的消极行为。

通过对司法解释的分析可以看出，网络服务提供者的间接侵权行为主要表现为通过网络帮助、教唆他人实施侵权行为；明知网络用户实施侵权行为或经权利人通知后仍然不采取措施移除侵权内容、消除侵权后果；网络服务提供者故意侵犯技术保护和权利管理信息的行为。

2.入罪分析

(1)帮助侵权行为。以网络服务提供者的盗版链接为例，分析帮助侵权行为是否应该由刑法规制。当侵犯他人著作权的作品是由网络用户上传，网络服务提供者向其他网络用户提供相关链接时，网络服务提供者的行为是否应该由刑法规制呢？

根据我国《信息网络传播保护条例》第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的连接的，不承担赔偿责任。”可知，在网络服务提供者有过错的情况下，其行为在民事领域是可以构成间接侵权的。有学者认为若追究网络服务提供者的此类提供链接的间接侵权刑事责任，会加重网络服务提供者的负担，降低网络服务提供者进行技术创新的积极性。笔者认为如果网络服务提供者在这一具体活动中只提供了盗版链接，这种间接侵权行为不应入罪，但可以在符合法律规定的情况下按照共犯处理。对于是否属于侵犯著作权帮助犯应符合两方面的条件，第一网络服务提供者的客观行为是否对实行行为人提供了帮助，第二在网络服务提供者进行这一行为时，主观上必须明知他人实施的行为侵犯著作权。如果网络服务提供者故意实施帮助他人侵犯著作权的行为，那么网络服务提供者的行为构成犯罪。但网络服务提供者提供链接或其他的帮助行为属于“业务行为”的范围，是否构成帮助的故意还需要具体分析。

(2)消极不作为行为。根据相关法律及司法解释规定，在互联网中有侵犯网络用户的内容时，网络用户可通知网络服务提供服务者删除该内容，若网络服务提供者不及时删除，则视为网络服务提供者的间接侵权。删除侵犯网络用户著作权的内容当然包含在该规定范围内，此规定表明当网络用户通知网络服务提供者删除时，网络用户承担删除侵权内容的义务，若网络服务提供者没有删除侵权内容，网络服务提供者的行为是否构成犯罪，笔者认为网络服务提供者不履行删除义务的行为并不构成侵犯著作权罪。首先，网络服务提供者的主观目的很难判断。对于其他人上传的侵犯网络用户著作权的行为，网络服务提供者是否主观有营利的目的，侵犯他人著作权的内容是否能给网络服务提供者带来收益也无法判断；其次，侵犯著作权罪要求行为人实施复制或发行行为，而网络服务提供者这种不删除的行为并不能归类于此。因此，网络服务提供者的这种行为不能按照侵犯著作权罪处罚。但在符合其他要件的情况下，网络服务提供者的这种行为可能会构成《刑法修正案(九)》规定的拒不履行信息安全管理义务罪。

(3)侵犯技术保护和权利管理信息的行为。对于规避技术措施的行为和破坏权利管理信息的行为，属于间接侵犯著作权的行为。所谓技术措施是指设置于数字化作品上用语控制或阻止他人对作品未经许可的接触或者使用的技术。技术措施是网络环境下著作权人应对侵权风险而普遍采取的自救手段。⑥在学界有些学者主张将故意侵犯技术保护和权利管理信息的行为规定为犯罪。但笔者认为，这种行为不适宜用刑法规制。首先，知识产权有自身的特殊性，这种特殊性使得只有某些特定的行为才属于刑法调整的范围，当某一行为以直接危害社会公共利益的方式侵犯知识产权或者以社会成员普遍感到威胁的方式侵犯知识产权时，这一行为才应该由刑法规制。而且规避技术保护措施和破坏权利管理信息的行为只是其他直接侵权的手段，对此类行为的入罪要理性判断。其次，对技术措施的保护进行刑法规制可能会影响信息技术产业的创新空间。作为发展中国家，提高自主创新能力是十分重要的，过于严苛的法律规定会限制某一行业的发展。⑦因此，笔者认为网络服务提供者规避技术措施的行为不应由刑法规制。

[注释]

①蔡军.网络环境下我国版权刑法保护面临的挑战与应对[J].中国出版，2013，05.

②贾学胜.非犯罪化与中国刑法[J].刑事法评论，2007，12.

③邵培樟.侵犯著作权犯罪之主观要件设置的反思与重构-数字网络环境下著作权刑法保护之有限扩张[J].湖北社会科学，2014，04.

④ 雷山漫.网络环境下著作权刑法保护研究[J].法学评论，2010，06.

⑤陈惠珍.网络服务提供者著作权侵权责任辨析[J].东方法学，2009，01.

⑥王莉莉.基于利益衡量的网络领域著作权刑法保护[J].唯实，2016，05.

⑦雷山漫.网络环境下著作权刑法保护研究[J].法学评论，2010，06.

[1]蔡军.网络环境下我国版权刑法保护面临的挑战与应对[J].中国出版，2013，05.

[2]王敏敏.论网络著作权的刑法保护[J].法学研究，2014，06.

[3]王爱鲜.数字网络时代我国著作权刑法的适用困境与完善[J].河南大学学报，2013，53(05).

[4]雷山漫.网络环境下著作权刑法保护研究[J].法学评论，2010，06.

[5]王莉莉.基于利益衡量的网络领域著作权刑法保护[J].唯实，2016，05.

[6]陈惠珍.网络服务提供者著作权侵权责任辨析[J].东方法学，2009，01.

[7]林清华.浅论网络内容提供商的著作权侵权责任[J].法学研究，2016，03.

[8]陈忠林，陈可倩.关于知识产权刑法保护的几个问题[J].中国刑事法杂志，2007，03.

[9]梁根林.刑事法网：扩张与限缩[M].北京：法律出版社，2005.

[10]邵培樟.侵犯著作权犯罪之主观要件设置的反思与重构-数字网络环境下著作权刑法保护之有限扩张[J].湖北社会科学，2014，04.

[11]贾学胜.非犯罪化与中国刑法[J].刑事法评论，2007，12.

D923.41

A

2095-4379-(2016)30-0077-02

胡索(1993-)，女，汉族，黑龙江讷河人，华东政法大学研究生教育院，刑事法律实务专业，法律硕士在读。