平衡法理论视野中的刑事搜查制度研究*

苏　忻

吉林警察学院，吉林　长春　130117



平衡法理论视野中的刑事搜查制度研究*

苏忻

吉林警察学院，吉林长春130117

随着“以审判为中心”的刑事司法改革的推进，需要对传统侦查中心主义下的侦查制度进行重新的审视，在深刻反思其问题的基础上，从侦查、检察、审判三机关在诉讼中的权力分工入手，引入平衡法的理论，在合理限制搜查权方面，实现公、检、法三机关权力的平衡制约。在保障犯罪嫌疑人权利方面，做到搜查权和犯罪嫌疑人权利的平衡保障，最终达到合理行使侦查权维护公平正义的目的。

平衡法；刑事搜查制度；研究

一、“平衡法理论”的概念辨析

“重权力、轻权利”的权力本位观念也是我国的刑事以搜查制度打烙上了“重权力、轻权利的”的烙印。这就不可能产生以限制国家权力和保障个人权力为目的的、以“法治主义”和“以程序制约权力”为基础的现代社会结构。我国刑事诉讼中缺乏法院对侦查权进行司法审查的机制，反映在侦查权中具体的搜查制度上，就会使搜查行为缺少有效的制约和监督，从而不利于公平正义的实现。正因为如此，在我国刑事诉讼程序中缺乏法院对侦查权进行司法审查的机制，因为侦查权在传统上被视为行政权，对侦查机关的监督制约是在侦查机关内部，通过侦查机关的上级行政机关和检察机关来控制的，而不是由中立的司法机关来控制的。①反映在侦查权内容之一的搜查制度上道理亦然。因此，引入相关理论对改变这一局面提供理论指引和智力支持就显得格外重要。平衡法理论根植于我国现阶段国情和司法实践致中，吸收了古今中外经典的平衡法治思想精髓，以平衡法哲学为基本研究范式，丰富了法的范畴，旨在调整、缓和和消弭我国社会转型时期的权利、权力和义务三者之间六个面的失序问题。本文问题的提出正是由于在搜查制度中公、检、法三机关的权力与犯罪嫌疑人的权利之间没有形成相互制约的结构，存在着严重的失序状态。平衡法理论丰富了法的范畴，强调公权与公权的平衡与公权与私权的平衡。②我国刑事诉讼具有流水线的特点，强调公、检、法三机关的互相配合。但是，过分强调配合，在实际中往往使得三机关之间的制约徒有虚名。③因此，笔者认为应引入平衡法理论，这样可以为该问题的研究提出一个新视角，既要讲配合，又要重平衡。这样有助于公、检、法三机关在侦查活动中分工分配合、相互制约。对问题的解决可谓是对症下药。

二、改进刑事搜查制度是刑事司法改革的必然要求

现有的搜查制度从某种程度上说是一种“侦查权独大”模式体现，法律对该制度所做出的规定也不是十分的合理。这都是因为我国现阶段的搜查制度深深打下了侦查中心主义的烙印。在实践中往往体现在侦查机关通过搜查搜集出的证据往往会不加改动的用作支持审查起诉和法院判决的依据。这就导致了在我国对被告人定罪量刑所依据的证据是公安机关在侦查阶段所获取的，而在侦查阶段所获取的证据很有可能是在搜查中获得的。在以侦查权为主导的诉讼结构下，即使能依据在搜查中所获得的证据进行定罪量刑，达到实体正义的要求，但是由于搜查制度所具有的种种弊端，必然使其难以符合刑事司法对程序正义渴望。在这种情况下，审判机关往往会对侦查机关搜查方式的合理性与合法性有着过高的预期，对审前通过搜查所获得的证据往往直接予以采纳。刑事司法改革要求以审判为中心，其寓意之一就是要求改变我国刑事侦查程序呈现出的行政化、封闭化的特点，具体到搜查制度就是要加强对侦查制度的司法制约和外部力量的介入，达到侦查权与审判权的目标性以及用权和限权的平衡。通过有效的制约、激励和协商机制来实现侦查权和审判权两大公权的平衡。在搜查中，既要发挥侦查机关内部的制约机制，又要使检查机关的监督和审判机关的制约发挥作用。④以上论述可以看出，在平衡法理论的指引下对搜查制度进行改革既符合公平正义理念，又是刑事司法改革的必然要求。在司法实践中公权绝对具有侵犯私权的隐患。随着社会的发展和公民权利意识的提升，公权与私权都在迅速的膨胀，公权侵害私权的现象屡见不鲜，但我们又不能完全的指责公权，因为公权虽有专断腐败的消极面，但也有调控秩序的内在属性，私权虽然有自由平等的天然诉求，但也有泛滥异化的隐忧。⑤同理，我们也不能完全放任公权的过分膨胀，毕竟这与刑事诉讼的终极价值相违背。

三、搜查中对人权的保障是实现公平正义的重要前提

在司法实践中公权绝对具有侵犯私权的隐患。随着社会的发展和公民权利意识的提升，公权与私权都在迅速的膨胀，公权侵害私权的现象屡见不鲜，但我们又不能完全的指责公权，因为公权虽有专断腐败的消极面，但也有调控秩序的内在属性，私权虽然有自由平等的天然诉求，但也有泛滥异化的隐忧。⑥同理，我们也不能完全放任公权的过分膨胀，毕竟这与刑事诉讼的终极价值相违背。在宪法中正义的根基在于平等，所以在搜查中应充分保障犯罪嫌疑人的相关权利。世界各国都十分重视对犯罪嫌疑人权利的保护，通过对犯罪嫌疑人权利的保护能够使诉讼活动顺利进行。笔者认为，对犯罪嫌疑人隐私权的保护更能体现刑事司法保障人权的价值取向。隐私权具有时代性，从十九世纪开始，隐私权问题就成为贯穿于整个西方法律的热门话题之一。保障隐私权是保障一切权利的基础，这样做一方面可以体现刑事司法改革的根本目的，也同时挤压了搜查权恣意滥用的空间。既要保证犯罪嫌疑人的民事权利，又要保障犯罪嫌疑人的民事权利。

刑事上权利主要包括与律师的会见通信权和犯罪嫌疑人的隐私权，同时又会过低的关注甚至否定犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，导致庭审虚化与形式主义现象的出现。⑦在这一方面可以考虑引入侦查法官制度，即对在侦查阶段中侵犯犯罪嫌疑人隐私权的搜查行为进行司法审查，建立起相应的司法审查机制。与此同时，通过“检警一体化”即通过检察院立案控制权和侦查权指挥权继续搜查行为进行有效的监督。在保障犯罪嫌疑人权利方面，可以借鉴北美地区的隐私合理期待制度。在美国和加拿大，个人是否享有“隐私的合理期待”往往决定了警察侦查行为是否构成了宪法中的“搜查”。⑧通过这种平衡互动，既能防范侦查权的专断行使、也抑制了与犯罪嫌疑人权利的冲突无序。

党的十八届四中全会以来，我国法治建设进入到全面发展的新时期，现代中国正着力弘扬法治精神和价值，依法治国的理念已经贯彻到国家治理的各个方面，刑事诉讼法律制度建设已经日趋完善，然而随着法律秩序的日趋完善，人们期望中的法治秩序却没有如期完成，以侦查制度为例，有些规定上没有充分的体现以人为本的理念。我国《刑事诉讼法》第一百三十四条到第一百三十八条，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第二百二十条到第二百三十条，《公安机关办理刑事案件规定》第二百一十九条到第二百二十一条都是关于搜查制度的规定，但是从这些条文中可以看出，保障犯罪嫌疑人权利的规定却少之又少。其中规定了侦查机关有出示搜查证的义务，但是《刑事诉讼法》第一百三十六条与《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十九条又规定了几种可以不出示搜查证的情形。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第二百二十八条仅规定了对于现场的物品不得无故损坏，对于搜查对象的范围不能任意扩大。可见，对于少之又少的义务还给予了例外的规定，对于搜查现场物品的保护虽然给与了规定，但是法律并没有规定有效的实际措施。这都是我国搜查制度中公权与私权不平衡的重要表现，因此，笔者认为，在今后对侦查制度的改革中应注重在保障诉讼效率与保护犯罪嫌疑人权利这两者之间寻找平衡。在保障犯罪嫌疑人权利方面，可以借鉴北美地区的隐私合理期待制度。在美国和加拿大，个人是否享有“隐私的合理期待”往往决定了警察侦查行为是否构成了宪法中的“搜查”。⑨通过这种平衡互动，既能防范侦查权的专断行使、也抑制了与犯罪嫌疑人权利的冲突无序。

四、搜查制度的完善应以平衡法理论为指引

搜查制度的完善应坚持私权与私权的平衡、公权与私权的平衡以及公权与公权的平衡，搜查制度的完善应体现同时注重保障被害人利益和犯罪嫌疑人利益，被害人由于法益受到侵害必然会产生本能的心里报复性，毕竟复仇作为一种动机，根植与人的本性之中。⑩对于被害人的这种心理应该予以理解，在搜查中提高效率，不放过能够证明犯罪嫌疑人有罪的证据。在搜查制度中应有效的保护被害人的人权。同时，我们也应当注重在搜查中保障犯罪嫌疑人的权利，如果对搜查制度控制不严，过分强调对犯罪的打击必然会导致对犯罪嫌疑人利益的侵害。因此，在完善搜查制度时，应同时兼顾犯罪嫌疑人和被害人的利益，在两者的利益间进行合理的取舍，确立不同利益和权利诉求的制度框架，进而实现私权与私权的平衡。十八届四中全会将“全面依法治国”作为今后发展的战略部署，对于搜查制度而言应体现在侦查机关对犯规嫌疑人权利的保护上，在搜查制度的完善过程中，要逐渐消除公权对私权侵犯的隐患，在制度设计中要坚持互动平衡，有效的制约公权的不合理扩张。对于侦查机关的搜查行为要有来自其他公权力机关的监督，人权侵害的最大威胁来自于国家权力的不恰当行使，要消除这种威胁，最重要的一种措施就是以权力来制约权力，侦查制度完善后要达到一种有效的以权力制约权力的效果，如果搜查权与监督权配置不合理，就会出现侵害犯罪嫌疑人的现象。

[注释]

①谢佑平.刑事程序法哲学[M].北京：中国检察出版社，2010：179.

②贺电.平衡法理论与法治中国建设[J].吉林警察，2016(3).

③何家弘.从侦查中心转向审判中心──中国刑事诉讼制度的改良[J].中国高校社会科学，2015.

④ 袁义康.从侦查权制约的角度解析以审判中心的诉讼架构[J].犯罪研究，2015(5).

⑤贺电.平衡法理论与法治中国建设[J].吉林警察，2016(3).

⑥同⑤.

⑦同④.

⑧向燕.搜查与隐私权保护──加拿大宪法与美国宪法第4修正案之比较[J].环球法律评论，2011(1).

⑨同①.

⑩兰跃军.刑事被害人人权保障机制研究[M].北京：法律出版社，2013：18.

*吉林省教育厅：“十二五”社会科学研究项目[2012]第584号“隐私权保护视野下的刑事搜查制度研究”研究成果。

D925.2

A

2095-4379-(2016)30-0039-02

苏忻，男，法学博士，吉林警察学院侦查系，讲师，研究方向：刑法学、犯罪学。