论监督过失的限缩：以被允许的危险为视角*

谢雄伟



论监督过失的限缩：以被允许的危险为视角*

谢雄伟

风险社会下监督过失对于责任事故犯罪的预防具有积极意义，但为平衡社会发展与刑法的法益保护机能，监督过失也有适当限缩的必要。被允许的危险作为阻却违法事由具有限缩监督过失的功能。被允许的危险与监督过失的界限应重点通过考察监督者有无违反一定的行为注意规则、危险行为与被侵害法益间的利益衡量及有无履行必要的注意义务来综合认定。被允许的危险理论对于我国监督过失犯罪的刑事立法和司法均具有现实借鉴意义，从而为研究我国监督过失犯罪提供新的思路。

被允许的危险；监督过失；注意义务

一、 问题的提出

(一) 监督过失的理论价值

现代科技的日新月异，极大地促进了社会的进步和公众生活的便利，如医疗技术的进步不断提高人类抵抗疾病的能力、核能源技术的使用有效缓解人类资源的紧缺等。但现代科技在给人类带来福祉的同时，也伴随着一定的风险，甚至稍有不慎则给社会带来不幸的灾难，如30年前乌克兰发生了人类历史上最严重的核电事故“切尔诺贝利核事故”即是典型。同样，正处于经济、科技飞速发展的我国也面临这一现实问题。如仅以现代交通领域为例，根据有关机构的统计，我国每年因为道路交通事故死亡者超过20万人*王惜梦：《德媒：世卫组织称中国每年超20万人死于交通事故》，http://www.cankaoxiaoxi.com/china，2015-05-07。。由此可见，“风险社会”正是现代社会的主要特征之一，正如德国社会学家乌尔里希·贝克所言：“风险社会是进步的负面因素制造了越来越多社会冲突的时代。”*[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第239—240页。

鉴于现代科技所带来的风险，作为保护法益的刑法规范应该如何积极应对便逐渐成为刑法理论学者关注的热点问题，即在风险社会下，刑法规范作为应对不确定风险的控制工具，如何将风险最小化以及控制在安全范围内。与传统普通过失犯罪相比，风险社会下的过失事故往往多发生在现代组织体结构中，如环境污染责任事故、医药食品安全事故及安全生产事故等。因为随着现代社会工业生产和管理技术的发展，分工、协作已经成为现代行政管理和企业经营的重要特征，事故型犯罪的发生原因通常较传统普通过失犯罪复杂，即往往表现为多因一果，例如2015年发生的天津港“8·12”瑞海公司危险品仓库特别重大火灾爆炸事故*2015年8月12日，位于天津市滨海新区天津港的瑞海国际物流有限公司危险品仓库发生火灾爆炸事故，造成165人遇难(其中参与救援处置的公安消防人员110人，事故企业、周边企业员工和周边居民55人)、8人失踪(其中天津港消防人员5人，周边企业员工、天津港消防人员家属3人)、798人受伤(伤情重及较重的伤员58人、轻伤员740人)。国务院调查组调查认定，此次爆炸事故是一起特别重大生产安全责任事故，其中瑞海公司严重违法违规经营，是造成事故发生的主体责任单位，但有关地方政府和部门存在有法不依、执法不严、监管不力等问题。参见钟哲、甘霖《天津港“8·12”瑞海公司危险品仓库特别重大火灾爆炸事故调查报告公布》，《南方日报》2016年02月06日。。然而，对于过失犯罪，过去的刑法理论和司法实践往往只重视对直接行为人的查处，而忽视了对此事故负有监督、管理责任的管理者，从而容易造成“地位越高，离现场越远，越没有责任”的不合理现象。因此，为了避免这一不合理现象，更好地应对各种风险灾害事故的发生，国外刑法理论上提出了监督过失理论。监督过失理论上有广义和狭义之分。狭义的监督过失，是指直接行为人违反使别人不要犯过失的监督注意义务的过失。例如，作为上级人员的工厂厂长由于疏于对现场工作人员的适当指挥、监督，致使工作人员疏忽大意，违反操作，引起爆炸事故的情况就属于此*[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第188—189页。。广义的监督过失，除了狭义的监督过失外，还包括管理过失。所谓管理过失，指由于管理人因物的设备、机构、人的体制等的不完备本身与结果发生有直接联系的直接的过失。例如，旅馆经营人，由于怠于像设置自动火灾报警设备、保持正常运作状态那样的管理义务，由于火灾造成多数伤者的场合属之*马克昌：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第269页。。可见，狭义的监督过失与管理过失在构成特征上存在一定区别：前者与危害结果发生之间存在被监督者过失这一中介媒质，属于监督者和被监督者的过失竞合情形；而后者与危害结果发生之间不存在被监督者这一中介媒质，属于管理者的直接过失。但基于本文研究的需要，这里的监督过失是从广义上而言的：一方面，司法实践中，事故型犯罪中狭义的监督过失和管理过失往往并存竞合，如前述天津港“8·12”重大火灾爆炸事故的原因，既与瑞海公司没有依法确立合格的安全经营管理体制有关，也与部分政府监管部门的监督过失有关。另一方面，无论是狭义的监督过失还是管理过失，均是刑法规范作为积极应对现代风险社会的手段而提出来的新过失类型，因为在以分工、协作为主要特征的现代组织体中，不仅直接行为者负有避免危害结果发生的义务，作为“上位者”的管理者或领导者同样负有避免危害结果发生的义务。简而言之，二者均是解决居于管理、领导地位者的过失刑事责任承担问题，故从广义上来理解监督过失较为合理。由此可见，监督过失理论的产生与现代风险社会的发展密不可分，通过强调监督、管理者的避免危害结果义务对于预防、控制现代社会的风险无疑具有重要意义。

(二) 监督过失限缩的必要性

然而，监督过失也正如一把双刃剑，虽然其有利于预防现代社会中风险事故的发生，从而实现刑法的法益保护功能，但也存在不足，即如赋予监督管理者过重的注意监督义务可能反而阻碍社会的进步。监督管理者在从事一定风险业务时，显然其对于风险有可能发生具有预见可能性，但如只要其具有预见可能性，一旦风险实现就需承担监督过失的刑事责任则不尽合理。如作为药品制造企业的厂长而言，其对于药品可能具有的安全风险显然是有预见可能性，因目前尚无任何药品生产可以做到绝对百分百安全，故如作为监督者的厂长已按照社会公认的安全生产标准和流程组织生产经营活动，则纵使药品出现了质量安全也不能追究其监督过失之责。因为像药品、医疗、交通工具等等具有一定风险的行为已成为现代生活的必要组成部分，给社会生活带来更大的利益，所以如果要求监督者必须采取百分之百的各种防止措施来避免危害结果的发生显然过于苛刻，甚至会导致企业业务活动的萎缩，从而阻碍社会的发展。正如德国刑法学者雅各布斯所言：“刑法规范的存在，并不是为规范而规范，而是为了使社会生活成为可能而规范。期间，透过规范可以使人们有期待的可靠性，例如人们可以预期上街不被抢，可以预期买卖不被骗，并因此而规划与进行社会生活，然而这样的期待可靠性对人类的社会生活而言还不会有什么助益，因为当我们付出越大的代价去避免对期待的挫折，那么相对的，我们可能的行为方式(行为自由)也就受到越严重的压缩，一直到成为一种标准化毫无风险的僵硬形态，比如说我们要想使行人绝对避免遭受来自动力交通工具的危害，那么一个住在偏远地区的人恐怕也因为交通工具的欠缺而无法期待医生看病了。因此，为了维持各种社会接触的可能性，我们必须接受某一些对于期待的挫折，例如动力交通工具的附带风险。”*黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，(中国台湾)元照出版有限公司1999年版，第235页。

综上所述，现代社会里，各种充满风险的高危行业使社会经常处于进退维谷的艰难境地：要求监督管理者不计成本的采取一切可能的避免危险措施、甚至舍弃有相当危险性的行为，法益的被侵害可以避免，但此类危险行为又为现代社会生活所不可或缺，难言轻易割舍。可见，监督过失的适用确实有限缩的必要，即在社会进步与法益保护之间如何取得平衡。因此，为了合理限缩监督过失的成立范围，国外刑法理论上较早引进了“被允许的危险”法理。被允许的危险，也称为“被允许的风险”，是指：“随着高速交通工具的发展，矿山、工厂、土木建筑以及科学实验等社会生活的复杂化，危险行为明显增多。但这些具有侵害法益危险的行为”，在社会生活中不可避免地存在着，而且对社会的发展具有有用性与必要性。因此，即使这种行为发生了法益侵害的结果，在一定范围内也应当允许。这就是被允许的危险。实施这种危险行为的人，如果遵守了其行为所必需的规则，以慎重的态度实施其行为，即使造成了法益侵害结果，也应认为是合法的。这就是被允许的危险的理论*张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第262页。。由此可见，被允许的危险正是刑法规范与社会发展之间的一种平衡机制，即通过缓和监督管理者注意义务来实现法益保护和社会发展之间的平衡。在我国科技飞速发展的今天，可以说各种风险无处不在。因此，在我国加强监督过失中被允许的危险理论研究以及重视其在司法实践中的有效运用，符合我国刑法发展的现实需要。

二、 “被允许的危险”理论之体系定位

(一) 理论纷争

作为源于大陆法系刑法理论的原则，为什么被允许的危险能作为排除过失犯罪成立的根据呢？对此问题，刑法理论上也有不同的认识，主要代表性的观点有：(1)责任阻却说。该学说从期待可能性的角度认为被允许的危险原则属于责任阻却事由。如我国刑法学者陈兴良教授认为，行为人由于过于自信的过失发生法益侵害的，但如果从社会相当性考虑而属于允许的危险则这不具备期待可能性*陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第368—370页。。(2)违法阻却说。该学说认为被允许危险原则是阻却违法的事由。如日本刑法学者认为：在行为无价值论所主张的违法阻却的一般原理中，也有“被允许的危险”这一法理。例如，现在每年因车祸造成的死亡人数达到七千到一万人，但考虑到汽车的便利性，又无法全面禁止汽车交通，因而衡量比较其带来的便利，尽管汽车具有危险仍被允许。因此，尽管事先便知道某种行为在某种程度上具有侵害他人生命的可能性，而且实际上也不时引起了死亡结果，但只要属于“被允许的危险”这一范围之内的行为，就不应认定该行为违法*[日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2009年版，第104页。。(3)构成要件阻却说。该学说认为允许危险原则是阻却构成要件的事由。如学者Welzel认为，法律非谓一切法益不容侵害，仅禁止逾越营造有秩序之社会生活机能必要之程度，于国民之社会生活中由历史所形成之秩序范围内的机能性行为(社会之相当行为)，应与不法概念相区别。如果采社会之相当性行为理论，有关被容许之危险的问题即由“社会相当性”之观点加以把握。此社会相当行为理论受到日本学界之支持。据此，被容许之危险行为以社会相当行为或一般的正当行为其一作为考量之立场，成为有力之学说。基于此，即提倡阻却构成要件该当性之见解*曾淑瑜：《医疗过失与因果关系》，(中国台湾)翰芦图书出版有限公司2007年版，第448—449页。。

(二) “被允许的危险”理论的正确定位

那么，“被允许的危险”在刑法体系中究竟该如何定位呢？笔者认为，上述观点均值得商榷：

首先，责任阻却说有明显缺陷。将被允许的危险理论作为责任阻却事由的观点属于旧过失理论的产物，因为旧过失理论对注意义务内容重点在于结果预见的可能性。旧过失学说认为：过失犯的本质在于违反预见义务，行为人既然有预见的可能性，就应加以防止，违反其预见义务，以致危害结果发生，就应负过失犯罪的刑事责任*胡鹰：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社1995年版，第30页。。然而，对于现代社会发展中存在的各种必要的危险行业而言，行为人对法益被侵害的危险均有结果预见的可能性，从而如果依照旧过失论的标准对此都可以认定为过失犯，这显有不妥之处。因此，为了避免这一不合理之处，旧过失论学者只能将被允许的危险行为作为责任阻却事由。但是将允许的危险行为作为责任阻却事由而不排除其违法性，这不仅不利于现代社会中正当风险行业的发展，反而可能导致法秩序的混乱，因为这意味着对于“被允许的危险”行为可以基于其违法性进行正当防卫。

其次，构成要件阻却事由说也有不妥之处。相对责任阻却说而言，构成要件阻却事由说具有一定的合理性，因为其理论基础主要源于新过失论。由于旧过失论容易导致过失犯处罚范围的扩大，故新过失论认为过失应以结果回避义务为内容，即行为人预见结果发生，则应采取适当的结果回避义务却不为之。可见，其主要谴责行为人的不采取回避行为，强调的是行为本身的无价值，因此，行为人在从事社会中的风险行为时即使对结果有预见可能性，但如行为人已尽到其采取适当避免结果发生的义务，则结果仍然发生时，该行为仍属合法行为。故将被允许的危险作为构成要件阻却事由有利于避免过失犯的处罚范围过大。但是，该说也有不合理之处：第一，在构成要件符合性阶段对行为性质作出实质判断不符合构成要件的功能定位。构成要件符合性这一要件是基于罪刑法定主义的要求，具有将违法行为类型化、个别化的功能；但构成要件符合性只是认定违法性、有责性的事实根据，即仅具有违法性的推定机能，并不直接等于认定违法性。那么，如果将允许的危险理论定位于构成要件阻却事由，势必导致在构成要件符合性这一判断阶段就必须对社会上的危险行为作出实质性规范价值分析判断，这显然不利于构成要件将违法行为类型化功能的发挥，甚至有损构成要件的罪刑法定机能，正如有学者所言：“构成要件符合性的判断是形式的、一般性的判断，不应当带有价值判断的色彩在内。”*黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第53页。第二，就行为性质而言，社会中允许的危险行为本身确实具有对法益侵害的实质危险性质，故从“三阶层”犯罪理论体系而言，该危险性行为具备构成要件符合性，因为构成要件是指通常发生侵害法益结果的类型化行为。其之所以可以适用“被允许的危险”法理，主要是因为危险行为虽然实质上具有对法益侵害的一定危险性，但因基于其他法益的关系或者利益衡量后而被允许，从而构成实质的排除违法性事由。如有学者认为：“将被允许的危险作为阻却构成要件符合性的事由的观点，混淆了构成要件符合性与违法性的关系。在三阶层犯罪论体系中，构成要件是违法类型，但在例外(具有违法阻却事由)场合，符合构成要件的行为却不具有违法性。所以，不具有违法性的行为，也可能具备构成要件符合性。”*张明楷：《论被允许的危险的法理》，《中国社会科学》2012年第11期。

综上所述，笔者认为，在“三阶层”犯罪论体系中，“被允许的危险”定位于违法阻却事由是较为合理的。但在我国刑法体系中如何定位“被允许的危险理论”仍须结合我国构成要件理论体系来解决：

第一，我国刑法中的犯罪构成理论属于平面式而非递进式的理论体系。刑法通说认为，我国刑法中的犯罪构成是指刑法所规定的、决定行为的社会危害性程度而为该行为成立犯罪所必要的主客观要件的有机统一。由此可见，在德、日刑法中，构成要件是独立于违法性和有责性的形式要件，不包含有实质评价的内容，故对于正当防卫、被允许的危险等行为，可以说形式上仍然具备构成要件符合性，只是在实质上不具有违法性。然而，我国刑法中的构成要件符合性是判断犯罪成立与否的唯一标准，也是形式违法要件与实质违法要件的统一，故诸如被允许的危险等正当行为既不具备形式违法性也不具有实质违法性，从而不存在构成要件符合性。

第二，我国刑法中的犯罪构成是犯罪成立积极要件和消极要件的有机统一。由于我国犯罪构成是判断罪与非罪的唯一标准，因此，犯罪构成既是判断犯罪成立的积极要件，也是说明行为不构成犯罪的消极要件。如我国刑法学者认为：“在我国刑法中，行为是否成立犯罪，只能以犯罪构成为唯一标准进行判断。行为是否具备犯罪构成的要件，是否符合犯罪构成，就充分表明了行为是否包括了成立犯罪的全部要件，从而决定其能否成立犯罪。除此之外，没有其他决定或者制约犯罪成立的要件或者要素。”*马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第71页。因此，诸如被允许的危险等正当行为在我国刑法中不可能具备构成要件符合性。

第三，采取相同犯罪构成理论的国家也将“被允许的危险理论”定位于排除犯罪化事由。由于特定的历史原因，我国刑法中的犯罪构成与今天俄罗斯刑法中犯罪构成仍然一脉相承，均是坚持了四构成要件的犯罪论体系。故对于刑法中“被允许的危险”理论体系定位问题，俄罗斯刑法同样只能在犯罪构成要件之外去寻找，其将“被允许的危险”同正当防卫等明确规定为“排除行为有罪性质的情节”，即《俄罗斯联邦刑法典》第41条第1款明确规定：为了达到对社会有益的目的而在正当风险情况下对受法律保护的利益造成损害的，不是犯罪；该条第2款规定了正当风险的概念：如果不冒行为(不作为)的风险上述目地便不能达到，而冒风险的人已采取了足够措施防止对刑事法律保护的利益造成损害，则风险是正当风险*[俄]Н·Ф·库兹涅佐娃、И·М·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程(总论)》(上卷·犯罪论)，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第476页。。

因此，在我国只能将被允许的危险原则定位为犯罪构成要件之外的排除犯罪化事由，只要该危险行为对社会有益并且没有逾越社会所允许的相当程度，就不具有违法性，也就不符合我国刑法中的具体犯罪构成。

三、 “被允许的危险”与监督过失的限缩关系

被允许的危险理论作为阻却违法性事由，能否既适用于过失犯场合也适用于故意犯领域？这是本文在探讨被允许的危险理论与监督过失的限缩关系之前必须要解决的前提问题。

(一) “被允许的危险”是否适用于故意犯？

对此问题，有诸多学者通过将被允许的危险置于客观归责(属)理论体系中而持肯定态度。如有德国刑法学者认为，如果在某个结果中，由(单独或共同)正犯实现了其所创设的某一(一般的)不被容许的风险，那么，这个结果在客观上就是可归属的*[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第93页。。由于客观归属理论是从责任的角度限定构成要件的处罚范围，而责任判断又是德日三阶层犯罪理论体系中犯罪成立的独立要件，因此，根据前述德国学者的观点似乎可以得出被允许的危险应对故意犯和过失犯均可适用，但其实不然，主要理由如下：

首先，故意制造的危险显然不属于法律允许的危险。因为假如故意犯罪领域也可适用被允许的危险理论，则会得出不合理的结论，即行为人故意制造了一个法律允许的危险，并导致构成要件的结果发生，但由于这是法律允许的危险而不需承担刑事责任。如外科手术中麻醉正常使用都会伴随一定的风险，但行为人如基于报复的动机故意加大麻醉剂的使用导致患者死亡。显然，该情形中不能以麻醉使用属于允许的危险为由而否认行为人的法律责任。故有德国学者认为：“有时，在故意犯罪中也会否认允许性风险的各种意义，那样，这种风险就只能在过失犯罪中作为正当化的根据被承认。”*[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第251—252页。

其次，被允许的危险法理本来就是新过失理论的产物。所谓新过失论，是指认为过失的本质不在于预见可能性，而在于违反了结果避免义务的观点。该说认为只要没有“从基准行为的逾越”，就并无该当于构成要件且违法的行为*[日]西田典之：《日本刑法总论》(第二版)，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第229页。。如前所述，行为无价值是被允许的危险理论产生的重要法理背景，可见被允许的危险理论与新过失论是一脉相承的。

最后，被允许的危险理论是基于社会生活进步的公共利益与法益保护之间的平衡。对于促进社会进步的行为所附带的危险，正是通过被允许的危险法理合理分配行为人与其他社会参与者之间的避免侵害法益的责任。事实上，被允许的危险理论在最早提出之时，也有论者支持在故意犯领域适用该理论的极端观点，认为就故意犯的成立而言，有益的企业活动在统计上必然包含一定的牺牲者，这在日常生活中亦非是常规的违反*[日]前田雅英：《允许的危险》，载中山研一等编《现代刑法讲座》(第三卷)，成文堂1979年版，第28页。。该观点显然过于强调社会进步优先，对于危险企业活动甚至赋予其享有杀人或伤害的权利，完全漠视了公民权利的保障。正是新过失理论的出现，认为虽然社会存在诸多危险，但为了保护个人生命仍应给企业者较重的负担。简而言之，被允许的危险理论基本上是基于社会发展对于刑法法益保护机能的让步。因此，被允许的危险应仅适用于过失犯领域，对于故意制造并实现的危险，刑法并无让步的必要和空间。

(二) “被允许的危险”与监督过失的关系

如前所述，监督过失既有其积极意义的一面，也有合理限缩的现实需要。既然被允许的危险法理可以适用于过失犯罪领域，并且其产生的理论基础与新过失论息息相关，因此，“被允许的危险”对于监督过失中行为人注意义务违反的正确认定具有直接意义。由此可见，在符合“被允许的危险”理论条件下，从事一定危险作业或行业的监督管理者虽然行为时预见了发生危害结果的可能性，并且该危害结果现实发生时，但不一定就违反了结果避免的注意义务。因此，如果监督者负有不得侵害法益的义务，则通过被允许的危险的操作，则是避免监督者承担全部违反不得侵害法益义务的责任，被允许危险具有减轻监督者注意义务的功能，故监督过失的注意义务的认定必须考虑被允许危险原则，即被允许的危险的理论是判断监督者是否违反结果回避义务的一个重要理论根据。

由此可见，“被允许的危险”具有限缩监督者注意义务的功能，这就是其与监督过失的联系所在。但是关于“被允许的危险”与监督过失联系的具体内容，也有两种不同的观点：一种观点认为在容许危险的范围内行为人仍有注意义务，另一种观点认为在容许的范围内行为人不存在注意义务*林东茂：《刑法综览》，(中国台湾)一品文化出版社2012年版，第89页。。这两种不同观点的区别主要在于前者在被允许的危险范围内，行为人仍须已尽注意义务才能不成立过失；后者则无须履行注意义务，行为所导致发生的结果如果在被允许的危险范围内，则不成立过失。如前所述，“被允许的危险”具有阻却违法的功能，只要其具备适用的一系列要件，即便危险行为现实地导致结果发生，行为人的行为仍属合法行为。因此，第二种观点是比较合理的。具体而言，被允许的危险不单是限定注意义务的的范围，更是在允许危险的范围内，否定注意义务的存在。因为合理的分配危险承担是“被允许的危险”之重要理论根据，即在允许的危险内，将危险分担给各参与人共同承担，故行为人并无遵守注意义务的必要，当然也就没有过失可言。

当然，被允许的危险理论与注意义务之间也有一定的区别。被允许的危险理论认为行为虽然对社会制造了一定的危险，但鉴于其对社会生活的有用性而允许其在一定限度内存在，从而其在一定程度上具有限缩行为人过失犯罪成立范围的功能。如就监督过失而言，监督者虽然从事的是危险行业，但其如果已遵守了相应的行为注意规范，即使发生了危害结果，通常也不能认定其违反了注意义务而构成过失犯罪。因此，被允许的危险理论是通过实质违法性的判断来实现阻却监督过失责任的功能。而注意义务作为过失犯罪的本质要素，其内容主要是指行为人对危害结果负有的应当注意以及在此基础上的应当回避义务，其更多的是体现一种对监督过失义务的赋予。

四、 “被允许的危险”与监督过失之具体界限认定

监督者从事的危险行为是否属于“被允许的危险”对于认定是否构成监督过失具有直接意义，即如果制造了不被允许的危险则可构成监督过失。然而，判断一个危险是否属于社会或刑法所允许的危险显然属于价值判断，必须综合考虑危险行为本身的正面价值、风险实现的概率大小以及可能造成损害结果的大小等因素，才能判断这种风险是否值得社会或者刑法所接受。当然这种价值判断与特定的社会环境、时代观念密切相关，而且价值判断必然会涉及判断者的主观认知，因而永远存在难以处理的灰色地带，更别说风险与事实往往还难以认定*黄荣坚：《基础刑法学(上)》，中国人民大学出版社2009年版，第317页。。但是，对于一个危险行为是否属于刑法所允许的评价仍然可以通过一定标准或方法来认定，重点考虑如下因素：

(一) 监督者有无违反一定的行为注意规则

由于现代社会中风险不可避免的存在，因此人类社会不断通过知识经验的积累来制定风险行业的相应行为注意规则，为监督者划定合理的注意义务范围，从而尽可能减少危险事故的发生，如医疗操作规范手则、交通运输管理法规、体育比赛规则等。如学者认为：“针对高科技所带来的风险，法律规范必须斟酌各种社会活动所具有的各不相同的危险方式与危险程度，藉以避免风险产生过度的损害，就有良知与理智而小心谨慎之人应注意的客观注意标准，而制定不同的注意规则。”*林山田：《刑法通论(下)》(增订十版)，北京大学出版社2012年版，第175页。因此，如果监督者从事的危险行为遵守了该领域相关的行为规范，则原则上可认定监督者已经履行了必要的注意义务，从而认定属于社会可允许的危险行为。

德国刑法学者洛克辛进一步根据行为规范的类型分析了不同的认定方法*洛克辛将认定情形分为两种类型：(1)注意规范的存在已经表明行为带有相当大的风险，当这些注意规范是立法者所制定的时候，表示立法者认为在这个范围内的风险是可以容许的，违反这些规范所制造的风险都是应该禁止的，是法所不容许的风险；(2)但若这些注意规范是行政单位或民间机关自己定出来的时候，因为这些单位缺乏立法权限，再加上这种规范可能因为技术的发展、具体个案的不同、或者采用了其他确保方式，使得这些规范无法使用，所以必须要再经过法官的具体判断，才可认定风险是否容许。Roxin, AT, 3. Aufi. Band I, 1997, §24, Rn. 15、18。转引自张姿倩：《注意规范保护目的在刑法客观规则理论上的功用》，台湾政治大学法律学研究生2005届硕士论文，第3—4页。。学者洛克辛的这一分析方法对允许的危险认定确实有一定的借鉴意义，但笔者认为，在对危险行为是否被允许进行具体认定时，不宜只是根据行为注意规范制定的主体位阶高低来采取不同的认定方法，而是仍需根据行为时的具体状况、不是机械地依据有无遵守一定的安全规则和技术规则来认定行为人是否已经履行必要的注意义务。因为针对一定危险行为所制定的安全规范或法律规范，也只是控制风险、防止危害结果发生的一种方式，并不能绝对保证完全杜绝该行为引起危害结果的发生；而且随着人类社会经验知识的增加，原有的安全规范或法律规范可能已不适应社会相当性的要求，故有无遵守一定的安全规则和技术规则只能作为衡量危险有无超出相当性的通常标准。例如，在我国“三鹿奶粉事件”发生之前，三聚氰胺作为添加剂并没有被纳入国家食品安全相关法律所要求的强制检测范围，但是当众多婴儿因服用三鹿奶粉导致身体受损这一事实被社会媒体广泛报道之后，即使国家还没有及时修改相应法律规范之前，此时奶粉生产厂家也不得再在奶制品生产过程中添加三聚氰胺，否则相关厂家负责人仍必须承担监督过失的刑事责任。

(二) 监督者从事的危险行为与被侵害法益间的利益衡量

由于被允许的危险理论本来就是基于社会发展利益和法益保护之间的平衡，因此判断有无监督过失时必须考虑监督者从事的危险行为与被侵害法益间的利益衡量。具体而言，二者之间的利益衡量应主要考虑如下因素：(1)危险行为所追求利益与被侵害法益的价值衡量，即只有所追求的利益显著大于危险行为可能造成的损害法益时，该危险行为才能被社会允许。但二者利益衡量时不能以该行为以外的附加价值即“国家经济发展”、“交通秩序”等作为参照标准，而应具体考虑该行为本身所具有的实际价值。(2)危险的迫切程度。发生法益侵害结果的危险性越急迫，则该行为被允许的限制可能越小，从而可允许的范围越大，行为的违法性越低。(3)该行为所追求目的的正当性。一方面，被害之法益越来越高，则结果发生之危险性越来越大时，成为违法行为之原因即较高；另一方面，当行为追求之目的如属正当，为补偿其他法益之损害而得形成更大之利益时，此即属被容许之危险，成为合法行为之原因即较高。例如，火灾发生时允许消防车超速行驶，就属于这一法理，但为了寻求刺激的“飙车”既违反交通法规又对社会无益的危险行为则应不被允许。

(三) 监督者有无履行必要的注意义务

对于一些社会中的危险行为，如果还没有相应的法律规范或风险管理规范时，行为人仍然必须履行必要的风险管理职责。如卖菜刀属于可允许的危险行业，因为买菜刀的人也可能是基于用于杀人的目的购买，但通常情况下出售菜刀的行为人是可以合理信赖购买者不会基于故意犯罪的目的来购买，否则如果完全禁止菜刀销售只会导致整个社会无法正常运转。但是，如果是刚好有人在菜刀店的门口聚众斗殴，此时参与斗殴的成员冲进菜刀店要求购买菜刀，则销售者必须采取拒绝出售甚至关闭店面的风险管理措施，否则难谓其出售菜刀行为仍属于社会允许的危险而阻却违法性。

五、 “被允许的危险”与我国监督过失犯罪的刑法应对

“被允许的危险”理论体现了刑法对公民法益的保护也不具有绝对性，在社会生产、生活日益复杂化的背景下，其也必须考虑行为的社会有用性与可能带来的危险性之间的平衡，从而合理限制监督过失的处罚范围。我国目前正处于飞速发展的时期，同时各种风险也是我国社会面临的现实问题。仅以2014年为例，我国共发生各种安全事故数量达到29万起，导致死亡人数6.6万人，其中三百余名地方官员因领导、监管过错被追责*吴逸敏、杨栋梁：《2014年安全事故29万起死亡人数6.6万人》，中国新闻网，http://news.eastday.com/c/lh2015/u1a8615206.html，2015-3-10。。因此，如何运用“被允许危险”理论指导我国对监督过失犯罪的刑事立法和司法均具有现实意义。

首先，我国刑事立法和司法解释中对被允许危险理论均有一定的体现。随着“风险社会”一词在国内刑法理论界的盛行，我国刑事立法和司法解释领域也开始调整对策以此应对“风险社会”。以监督过失为例，我国刑法中规定了诸多业务监督过失类犯罪，如危险物品肇事罪、污染环境罪、食品监管渎职罪以及交通肇事罪等事故型犯罪，这些犯罪的发生往往与作为“上位者”的监督管理者具有很大关系。因此，在该类监督管理过失犯罪的刑事立法或司法解释中，也应注意“被允许的危险”理论的正确适用，从而正确地区分此类犯罪的罪与非。如医疗行为，根据我国现行刑法典的相关规定，刑法只将医务人员因严重不负责任造成患者死亡或严重损害身体健康的行为才处罚，而对于因为正常医疗风险或轻过失引起的危害结果法律均认为其属于社会允许的危险范畴而无需承担过失之责。再如，就汽车引发的交通事故而言，根据2000年11月10日最高人民法院公布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的相关规定，行为人至少要对事故负有同等责任才有可能成立交通肇事罪，而对于因轻过失引起的交通事故则认为属于社会允许的正常危险。

其次，刑事司法中要善于运用被允许的危险理论来认定事故中监督过失的处罚范围。根据被允许的危险理论精神，对于具有一定危险性的行业发生了灾害事故时，不能单纯只根据有无预见危害结果的可能性认定监督管理者有无过失，而要看行为本身，只要行为人在客观上履行了必要的注意义务，则无须承担监督过失责任。如深受众多车迷喜爱的赛车运动属于典型的高危险活动，每一次赛车都有可能导致车手或无辜观众的受伤甚至失去生命，但只要比赛举办方事先采取了必要的安全措施，举办方负责人也无须对此类重大伤害事故承担监督过失的刑事责任。但是，即使是对社会进步但具有一定危险性的行为，行为人仍负有适当注意避免侵害他人法益的义务。监督管理者如果没有履行必要的注意义务，从而导致危害结果发生的，当然也要负监督过失责任。简而言之，允许的危险行为为合法行为，不允许的危险行为并造成危害结果的按监督过失或其他过失犯罪处理。

(责任编辑：徐远澄)

The Limitation of Supervision Negligence:In the Perspective of the Allowed Danger

Xie Xiongwei

Under the risk society, the supervision negligence has the positive significance to the prevention of the crime of the responsibility accident. However, in order to balance the development of society and protection of legal interests of the criminal law, there is also necessary to limit the negligence of supervise. The allowed danger as a reason to hinder the illegality, has the function of limiting the supervision negligence. The border of the allowed danger and supervision negligence are primarily and comprehensively identified by investigating whether the supervisor has violated the attention rules of certain behavior, measuring the interests between the risk behaviors and the benefits of being infringed upon and whether they have fulfilled the necessary attention obligation. The allowed danger theory has the practical significance to the criminal legislation and the judicature in China, and providing a new way of thinking for the study of supervision negligence crime in our country.

Allowed Danger； Supervision Negligence；Attention Obligation

2016-04-20

* 本文为国家社科基金青年项目“97刑法以来刑事立法理由的实证分析与反思”(项目编号：15CFX024)和教育部人文社会科学研究青年基金项目“风险社会中事故型犯罪的监督过失研究”(项目编号：11YJC820136)的阶段性成果。

D914.32

A

0257-5833(2016)10-0115-09

谢雄伟，广东财经大学法学院副教授 (广东 广州 510320)