停工留薪期及相关待遇的司法认定

张朴田　赵志峰

（1.214002江苏省无锡市中级人民法院　江苏 无锡　2.214072　江苏省无锡市滨湖区人民法院　江苏 无锡）

停工留薪期及相关待遇的司法认定

张朴田1赵志峰2

（1.214002江苏省无锡市中级人民法院江苏 无锡2.214072江苏省无锡市滨湖区人民法院江苏 无锡）

停工留薪期待遇是工伤保险待遇的重要项目之一，也是工伤保险待遇纠纷的重要争点。医院出具的休息证明是认定停工留薪期的客观依据，当事人可以以此为依据，通过协商的方式确定具体的停工留薪期限。至于原工资福利待遇可以借鉴经济补偿金的计算方式，以求客观反映工伤职工的实际收入水平，而对于工资标准的证明既要坚持举证责任分配的原则性，又要兼顾企业管理的现实，灵活认定。

停工留薪期；工伤待遇；举证责任

一、停工留薪期期间的确定

（一）停工留薪期的认定模式

根据《工伤保险条例》第33条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。据此可以认为，停工留薪期期限分为两种情况：其一，停工留薪期总时限在12个月以内；其二、根据具体情况，经社区的劳动能力鉴定委员会确认，在12个月停工留薪期的基础上做适当延长。对于第二种情况而言，法律规定了延长的确认主体和确认依据（客观病情），比较容易操作，但对第一种情况而言，并不是任何工伤都可以以12个月为上限认定停工留薪期，由此导致了确定相应停工留薪期期限的混乱。那么应该由谁，依据什么对具体的停工留薪期期限作出认定呢？对此，实践中有不同的认识和操作模式。

1.仅有认定依据，没有明确认定主体

据笔者搜集的相关资料反映，有些省市的法律文件规定，停工留薪期根据医疗机构出具的休假证明确定，即以医院建议休息治疗的最后一天，认定为计算停工留薪期结束的时间。如《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》第22条规定，工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。我们以为，尽管此种操作模式明确了确定停工留薪期的客观依据，即医院出具的建议休息证明，但并未明确认定停工留薪期的责任主体，显得过于简单，不便操作。在实践中，工伤职工不知道向谁主张具体的停工留薪期，使其应有的权利得不到落实，往往还衍生出其他纠纷。当纠纷进入劳动仲裁、司法程序后，往往是仲裁委、司法机关充当了实际认定主体，由仲裁委、法院根据劳动者提供的休息证明情况认定其应享有的停工留薪期。如果劳动者提供的休息证明材料不齐全或者不连贯，就给法院的认定工作设置了障碍，从深层次上也对司法机关行使自由裁量权行提出了挑战。

2.由劳动能力鉴定委员会根据病情或具体文件认定

为了克服前种做法的不便，有些省市在出台规范性法律文件时，对相关问题进行了完善，通常情况下赋予劳动能力鉴定委员会作为停工留薪期的认定主体，其中又分两种情况：一种是仅相对简单的规定由劳动能力鉴定机关予以确认；另一种情况则是在明确认定主体的同时明确了确认依据，并对认定后的告知程序作了规范。前者如《广东省工伤保险条例》第36条规定，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认；后者如《天津市工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第4条规定，停工留薪期由劳动能力鉴定委员会根据《天津市工伤职工停工留薪期分类目录》与医疗机构出具的诊断证明确认，并通知单位和职工。山西、河北等省份都作了类似规定。相比而言，前种操作模式，仅规定依据医疗终结期认定，仍然无法避免小伤大养，休工无期限的不良现象；后者则通过停工留薪期分类目录，对具体的伤情确定了对应的休息时间，在认定停工留薪期的时候再结合具体病情，实施起来更为便捷、科学。

3.由用人单位根据具体文件认定

根据笔者统计，截止目前至少有北京、山东、重庆、陕西、黑龙江等多家省市将停工留薪期认定的权利赋予了用人单位。具体做法是，通过工伤职工向用人单位申请的方式，由用人单位根据医疗机构出具的诊断证明或休假证明确定。如《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第2条就规定，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。该种操作模式首先倡导工伤职工与用人单位协商确定停工留薪期，可以缓解由于双方信息不对称及情绪对立带来的不良后果。现实中，很多工伤职工在受伤治疗后，不将住院休息情况及时通报单位，单位因无法联系劳动者，从而不能就工伤待遇和复工问题进行及时磋商。对用人单位而言，工伤职工此时处于“下落不明”状态，其不得不通过非正常的手段解除劳动关系，从而引发纠纷。纠纷成讼后，双方又自说自话，难辨事实。

（二）停工留薪期认定模式重构：程序及主体

我们认为，对于12个月以内的停工留薪期由劳动能力鉴定机构或者人民法院来直接认定都有越俎代庖之嫌。仲裁部门及司法工作者都不是专业的医生，对工伤职工的病情缺乏深入了解的能力。如果在没有工伤职工与用人单位前期协商，劳动能力鉴定委员会后期介入的情况下，直接由司法机关作出认定既缺乏权威性，又会使法院成为当事人攻击的目标。有些法院为了维护工伤职工的权利，在医院建议休息证明的基础上，往往会做出对其有利的认定，从而成为用人单位提出上诉的主要理由和攻击法院的一大借口，双方当事人都不认可法院认定的事例也比比皆是。因此司法机关应保持中立的态势，尽量避免自由裁量权的使用。

从共赢角度出发，法律首先应尊重劳动关系双方当事人的意思自治，促成劳动关系双方的和解，对于停工留薪期的安排交由双方当事人在不违反强制法的前提下自由协商确定，以便作出对双方都有利的安排。因此，在制定规则时应督促工伤职工及时将病历、医院出具的休息证明等材料交由单位申请停工留薪期，对于用人单位违背事实，侵害工伤职工停工留薪期权利的，应赋予工伤职工向劳动能力鉴定委员会申请确认的权利，由劳动能力鉴定委员会根据医院出具的诊断、建休情况作出认定。具体而言，工伤职工可以就此问题在申请劳动能力等级鉴定时一并提出，将劳动能力等级鉴定与停工留薪期认定合并处理，既可以节省认定的环节和成本，又可以借助劳动能力鉴定这一权威机构使悬而未决的问题得以化解，还与《条例》的规定在立法精神上保持了一致，也为司法机关的后续审判提供了裁判的客观依据，可谓一举多得。当争议进入诉讼环节后，司法机关可以根据案情，结合劳动能力鉴定委员会认定的停工留薪期做出合理的评判。各地在出台规范性文件时，也应朝着精细化的方向努力，对停工留薪期认定中的各种情况予以明确，同时出台类似“停工留薪期目录”等文件予以配合使用。在时机成熟后，及时总结经验，制定国家层面的法律法规或司法解释。

二、停工留薪期待遇的确定

（一）原工资福利待遇的认定标准

停工留薪期待遇核心的就是工资待遇。①根据劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》之规定，劳动法上的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴，延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用、劳动保护方面的费用、国家奖励等不计入工资的范围。即便有了关于“工资”的一般性定义，大量纠纷并没有因此而解决。因此处的工资是针对劳动者在正常工作期间提供正常劳动时，用人单位的工资支付义务而言的，不适用于停工留薪期待遇这一特定事实。以该标准要求用人单位支付停工留薪期会产生一定的不公平，毕竟职工在工伤期间没有为单位提供劳动，将现实生活中广泛存在的加班工资也计算在内不妥。为此，有权威机关曾指出，这里的原待遇是指职工在受伤或者未被诊断为职业病前，原用人单位发给职工的按照出勤对待而发给的全部工资和福利待遇。［1］职工病事假造成的工资减少或加班造成的工资增加均不属于正常出勤情况下应支付的工资。

在明确了停工留薪期工资范畴后，就可以讨论原工资待遇这一特定概念了。以字面意思来看，所谓原工资待遇，应参照工伤职工受伤或被诊断为职业病前一个月的工资标准确定。然而劳动关系存续期间，用人单位支付工资是一个动态的过程，并不是一成不变的，大多数时候受伤前当月工资无法反映工伤职工的真实工资水平。为了克服这种状况，很多地方并不按照特定月份的工资作为停工留薪期待遇支付的参照系，而是借鉴经济补偿金的计算方法，选取一个期间的平均值作为计算停工留薪期待遇的标准。通常做法是以职工工伤前或被诊断为职业病前12个月的平均工资计算，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。这种做法的优点是不再区分工资和福利，避免了个别月份工资畸高或畸低的极端，较好兼顾了企业和劳动者双方利益，较为客观，易于为双方接受。但现实生活各式各样，不能机械理解适用，如果企业给工伤职工的工资待遇就是由基本工资和加班工资组成，而基本工资较低时，就会产生新的不公平，所以在具体的案件中还要灵活把握，不能一味的排斥加班工资。

（二）原工资福利待遇的举证责任分配

在确定了停工留薪期待遇的支付标准后，尚需明确受伤职工前12个月的工资支付情况。实践中，有很多企业不与劳动者签订劳动合同，工资发放不规范，如有的企业直接向劳动者发放现金，并不区分工资的组成；有的企业则以平时发放生活费与年底总结算的方式支付工资。即使签订了劳动合同，也不按照合同约定的标准和方式支付工资，如有的企业在劳动合同中以当地最低工资标准作为基本工资，以加班工资、补贴、奖金的方式支付实际工资等。尽管工伤职工在请求停工留薪期待遇时，会提供其工资的初步依据，但用人单位一般不予认可，导致司法机关难以判断。当这种情况发生后，如何分配举证责任，或双方均举证不能的情况下，如何查明事实值得探讨。

我们认为，在诉讼过程中工伤职工提供了银行打卡记录或者领取工资记录的，可以认为其尽到了举证义务，如果用人单位予以否认的，举证责任相应转移，由用人单位提供更为切实的证据以反驳工伤职工的主张。根据《劳动劳动合同法》、《工资支付暂行规定》等法律法规的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名及签字，并保存2年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。也就是说，提供向劳动者支付工资的凭证是用人单位的法定义务，如果劳动者有证据证明用人单位保存相关证据而用人单位拒不提交的，应承担不利后果，直接采信劳动者关于工资标准的主张。如果用人单位确实管理不规范，没有制作工资发放记录或者没有完整保存工资记录导致事实难以查明，而工伤职工主张的工资标准明显不合理的，可以参照用人单位相同岗位职工的工资标准或者劳动合同履行地公布的上年度相同（相近）行业的平均工资标准予以确定，通过上述方式仍然难以确定的，可以考虑采用当地上年度在岗职工的平均工资确定。

注释：

①尽管此处的立法表述为“工资福利待遇”，但法律并没有直接规定福利待遇的法定意义，通常意义上的福利是指劳动法所规定的劳动保障和社会保障，主要包括保险、实物、股票期权、培训、带薪假等。用人单位应依法缴纳职工停工留薪期的社会保障费用，至于其他的福利待遇，因工伤职工处于治疗休养阶段，未实际参加劳动，是否发放应根据具体情况，由用人单位根据规章制度自行安排。另外，工伤职工在停工留薪期期间生活不能自理的，用人单位应安排人员护理，用人单位不予安排护理的，可以借鉴人身损害赔偿中关于护理费的认定规则，由工伤职工自行聘请护工，相应费用由用人单位来承担。

［1］国务院法制办公室政法人力资源社会保障法制司等编.工伤保险条例释义［M］.中国法制出版社，2011.

张朴田（1983.09～），男，汉族，山东济南人，中南财经政法大学法学硕士，现为江苏省无锡市中级人民法院劳动争议庭助理审判员；

赵志峰（1977.10～），男，汉族，河南卫辉人，西北政法大学法律硕士，现为江苏省无锡市滨湖区人民法院执行局助理审判员。