本源自然的演化之法*——自然法与演化理论的会通与融合

丁 建 峰



本源自然的演化之法*
——自然法与演化理论的会通与融合

丁 建 峰

摘要：自然法是法学理论中绵延数千年的重要分支，当代演化社会理论与法学的结合愈益紧密，业已形成了一个新的研究范式。演化社会理论与自然法的结合，可以称之为“演化自然法”。演化自然法坚持了自然法的某些原则，例如超越实定法之上的高级法的理念和“恶法非法”，但它所支持的自然法并非终极意义上的至上之法，也不追求达到对规律的绝对认识。它与社会科学紧密结合，延续了近代以来自然法与自然律相结合的学术努力，可以看作自然法理论演化中的一个新阶段。演化自然法倾向于通过不断试错的方法来改进法律的实效。作为法学理论与社会科学的综合，它足以形成宏大而完整的知识谱系，在当代中国的法理学研究中应可有更大的发展空间。

关键词：演化理论； 自然法； 社科法学

一、引言：自然法与自然律之融合

在法学理论浩荡流淌的历史长河中，自然法学派无疑是其中最为重要的一支。自然法学派至少已经有两千年以上的历史，源远流长，支脉繁多，蕴蓄深厚，润泽广远。然而，自然法本身的含义却很不确定——“自然法既可以为保守主义做辩护，也可以支持革命……即使在它被认为是不证自明的时代，这一概念也充满了模糊性。”*d’Entreves, A.P. Natural Law: An Introduction to Legal Philosophy， London: Hutchinson & Co. Ltd, 1970， p.12.“自然法”含义和理论运用上的这种模糊性，其根本原因在于“自然”(Nature)和“法”(Law)这两个词具有多重含义：“自然”既可以指大自然(the Nature)，可以指自然人性(human nature)，也可以指神所安排的自然秩序(Natural order)；而“法”既可以指人世间的法律或道德律令——例如“不得杀人”，也可以指自然科学意义上的定律——例如“地球绕太阳转动”。于是乎，“自然法”也就有了两重含义：作为天命、神谕或道德律令的“自然法”(Natural Law)和作为科学规律的“自然律”(Laws of Nature)，两者并行而歧出，同源而分流。随着法学作为独立学科的日益专门化，自然法在某种程度上自成体系，与形而上学、神学、道德哲学有了更为密切的联系，但它始终不能完全脱离对自然规律和社会运行规律的探讨。从文艺复兴以至近代自然法的学者，如霍布斯、洛克、格老秀斯等人，仍然采用科学逻辑推理的论证方式来确立他们心中的“自然法则”，于是，我们不得不追问这一问题：在“自然法”和“自然律”之间，是否存在着必然的联系？“自然规律”意义上的“自然法”能否成立？亦即，“自然法”和“自然律”这两大支流能否合二为一？

当代的演化理论，由达尔文开端，历经演化生物学、演化心理学直至演化伦理学、演化社会科学，构成了一个完整的知识谱系。20世纪五六十年代，随着社会生物学和文化演化理论的兴起，演化理论与法律理论的结合得到了越来越多的实践，并逐渐形成了多种相互关联的研究范式。本文试图将演化理论和自然法“嫁接”为一体，从而实现“自然法”和“自然律”的合二为一，于是，当代的“自然法”将如百转千回之流重归大海，回归其“自然”的本来源头。

以下，本文的第二部分简要勾画将演化理论运用于法学研究的主要理论框架。第三部分探讨能否在演化理论的基础上建立一套与自然法学派结构相似的法学理论(笔者称之为“演化自然法”)，并将其与传统自然法进行比较。第四部分讨论演化自然法中的“实然”与“应然”的关系。第五部分论证演化自然法与社会科学不可分割的密切关系。第六部分展望演化自然法理论的发展前景，讨论这一框架对中国法理学发展的意义与现实应用。

二、演化理论基础上的自然法

正如罗斯科·庞德所说，“法律必须稳定，但又不能静止不变”*[美]罗斯科·庞德著，曹玉堂、杨知译，邓正来校：《法律史解释》，北京:华夏出版社，1989年，第1页。，法律的这种处在“变”与“不变”之间的特点，特别容易让人联想起大自然的“静中之动”。事实上，将法律的变化类比于大自然的生生不息之演变，从亚里士多德开始，在萨维尼、亨利·梅因等人的著述中，均有点明，但大多是说明性的，甚或是带有文学色彩的譬喻。然而到了19世纪中后期，随着达尔文《物种起源》成为现代生物学的“不祧之祖”，它在社会科学领域亦开始发挥重大影响。赫伯特·斯宾塞的《社会静力学》将“物竞天择，适者生存”扩大到了人类社会的领域。达尔文晚年致力于研究演化与人类道德、社会合作之间的关系。赫胥黎阐释和进一步发挥了达尔文的看法，形成了名著《天演论》*《天演论》直译名为《演化与伦理学》，经严复之迻译，成为近代中国风靡一时之著作。大致而言，斯宾塞的看法强调演化当中的生存竞争，而赫胥黎则强调人类的协作能力与合作精神。这两种思想在当代的演化社会理论中都有所体现，但一味强调生存竞争的社会达尔文主义则被认为是过时的。，沾溉既广，影响亦深。法理学家们也多受其启发，运用演化理论进行法理探讨，由是而形成了大量的关于法律制度、法律文化、法律解释的演化模型，使之成为一种研究范式*由于相关的学者和著作非常之多，笔者在本节所论仅能是概略性的，更详尽的资料可以参阅Gruter, Margaret and Bohannan, Paul eds.， Law, Biology and Culture, the Evolution of Law， Santa Barbara: Ross-Erikson, 1982；E. D. Elliot, The Evolutionary Tradition in Jurisprudence, Columbia Law Review， 1985, Vol.38, pp.38—94；Zumbansen, Peer and Calliess, Gralf-Peter eds., Law, Economics and Evolutionary Theory, Northampton: Massachusetts, Edward Elgar Publishing, 2011。。

演化理论与法学理论的结合，呈现出种种不同的具体形态，然而，其基本的思想则源于生物学上的演化规律，如达尔文所说：“有利的个体差异和变异的保存，以及那些有害变异的毁灭，叫做‘自然选择’或‘最适者生存’。”*[英]达尔文著，周建人、叶笃庄、方宗熙译：《物种起源》，北京：商务印书馆，1995年，第95页。自然选择是一个“创造性毁灭”的过程，它以毁灭那些在生存竞争中失败的个体的方式，来建立更新、更多样、更能适应环境的基因库，从而形成海阔天空、鸢飞鱼跃的生机勃勃的生物圈。人类社会的制度变迁，也同样存在这一过程。社会演化可以看作一组社会制度面对演化压力的竞争与更新过程，其基本的逻辑仍然是“适者生存”。那些相对较为成功的行为规则会生存下来，而那些降低了群体竞争力、破坏了社会福祉的行为规则，则在长期的演化过程中，被淘汰的可能性更大。诚然，人类的自由意志决定了法律制度的演化是一个主动的选择结果，通过模仿、学习那些优秀而成功的制度，人类可以在一定程度上自主把握演化的方向*例如，在动物演化过程中，视觉和嗅觉灵敏度的明显提高，往往需要几十万年的演化过程，但人类可以定向地发展提高观测能力的技术，例如望远镜和电子显微镜，几十年间的进步可以超过随机演化数十万年的成果。正如洛尔所说：“基因是达尔文主义的，而文明是拉马克主义的。”( M. Roe, Chaos and Evolution in Law and Economics, Harvard Law Review,1996, Vol.109, p.641)法律变革中的许多事例不是渐进的，而是革命性的；不是局部优化的，而是全局优化的，例如整体性的法律移植，在法律空白领域的立法等等。。然而，由于现实环境充满了不确定性，加之社会结构的制约、社会环境的多样、社会变革路径的复杂，随机变异和偶发选择在法律演化过程中也会发生重大作用，从而又使法律演化在很大程度上具有不确定性。

早期的法律演化理论中，社会达尔文主义是比较重要的流派。其特点是将达尔文的生物进化理论机械地比附于人类社会，认为人类社会是一个“物竞天择，适者生存”的战场，并且不自觉地将“适者生存”改为了“强者生存”，由此导出强者必胜，弱者必败，强者必须争取生存空间，落后就要挨打的理论。在法律层面上，社会达尔文主义支持对财产权的保护、经济领域的自由竞争，反对援助弱者的社会福利立法，主张优生学、堕胎与强制绝育。社会达尔文主义者们一度认为自己发现了正确的“自然法”，然而，由于含有一些重大的科学上和应用上的错误，社会达尔文主义已经基本上为现代演化理论学者所抛弃*社会达尔文主义被抛弃的主要原因在于它的学理不正确，充满对演化理论的误解。例如“适者”不等于“强者”，平等且富于多样性的种群可能生存得更好，而且，现有的技术不可能系统性地改造人类的基因库。另一原因是道德上的不正确。关于社会达尔文主义所带来的严重后果，可参考Richard Weikhart， From Darwin to Hitler: Evolutionary Ethics, Eugenics, and Racism in Germany, New York: Palgrave Macmillan, 2006。。

相对于生物学意义上的种群扩张，当代演化学者们更为关注思想观念与制度的变异、复制与竞争过程。因此，“演化社会理论”中对达尔文主义的借鉴更多的是方法论意义上的。哈耶克将这一方法称之为“规则的自然选择”(the natural selection of rules)，并认为“规则”是文化演化过程中选择的基本单位*[英]哈耶克著，邓正来译：《关于行为规则系统之进化问题的若干评注——个人行为规则与社会的行动秩序之间的相互作用》，《哈耶克论文集》，北京：首都经济贸易大学出版社，2001年，第338页；且可参看337页邓正来的研究性脚注。。我们可以认为，现代法律演化中的基本选择单位是微观层面上的法律规则或宏观层面上的法律制度，而不是任何种族或群体。社会演化的方向并不绝对指向生存和繁衍的生物属性，那些采用低效率法律制度的群体会丧失竞争优势，但并不意味着群体成员会在肉体上被消灭。事实上，现代法律制度的变迁基本上是采取学习和模仿新制度、修改或废弃旧制度的方式实现的，这可以看作对于演化压力的主动或被动的回应。

总体而言，法律规则或法律制度所面临的演化压力主要有如下几个方面：第一，采用不同法律体系的国家的政治经济实力竞争导致的演化压力；第二，回应法律体系之外的各种压力集团的诉求；第三，法律体系内部的竞争和演变给法律制度整体造成的压力。由于这三个力量的作用方向并不完全一致，导致了法律制度的演化过程呈现较为复杂的路径。当代的法律演化学者在这些方面进行了深入细致的理论与实证研究，取得丰富成果。这些成果可以简要总结为如下三点：

第一，演化力量导致法律制度的变迁。当法律规则不适应环境的要求，减少了群体适存度(生存概率、福祉水平)的时候，它就必然在演化压力(外部竞争和内部反对)的作用下发生变化。竞争系统不断内生出收益较高的规则，这些规则又不断地在各个法律系统之间扩散，就形成了法律制度的变迁过程。这种变迁包括整体的变迁，例如一个法律系统发生整体自我变革；或被另一个法律系统取代，例如发生在近代中国、印度、日本和土耳其的法律体系变更；也包括局部的变迁，例如在全球化背景下，各国为了吸引投资，以解除严格管制为特点，对公司制度、金融制度、商法与税法的大幅度变革*对于各国之间的竞争带来法律变革的详尽讨论，参见Peters, Anne，The Competition between Legal Orders， International Law Research, 2014, Vol.3,No.1, pp. 45—65。。不仅如此，法律观念和法律信仰的变化也符合演化规律。巴尔金建立了一个“超达尔文主义”的框架，讨论从一代人到下一代人“分享”法律观念的方式，法律观念的传播经过了一个类似自然选择的过程，符合道金斯的“文化基因理论”(Memetics)。例如，美国宪法第一修正案中所蕴含的言论自由观念，就是在观念变迁的过程中逐渐取得优势的*Balkin, J.M. Cultural Software: A Theory of Ideology, New Haven: Yale University Press, 2003.。

第二，当制度安排和社会条件使得演化压力相对不那么巨大，变革的要求相对不那么迫切时，低效率的、不公平的法律制度可能会长期存在。演化并不意味着由低级向高级的单向移动，在一个外部挑战较少的环境中，演化将使某些不合理的法律现象相对固定下来。例如，托德·泽伟基在一个演化框架下讨论了普通法的效率变化问题。他认为：20世纪之前的英美普通法地方法院之间的竞争比较激烈，法官既尊重习惯法的智慧，又表现出极强的创造性，而创新亦容易得到确认，因此向着有效率的法律规则的演化比较明显；而20世纪之后，随着普通法的法典化、法院管辖权的垄断化，产生了大量低效率的法律*Zywicki, T. J. The Rise and Fall of Efficiency in the Common Law: A Supply-Side Analysis, Northwestern University Law Review, 2003, Vol.97,No.4,pp.1551—1633.。尽管这一解释未必穷尽了普通法效率变化的所有原因，但仍颇具洞察力。奥格斯等人则将这种低效法律制度的长期存在称之为“锁入效应”，认为它与社会网络结构的封闭性、法律供给的垄断有着密切关系*Ogus, Anthony,The Economic Basis of Legal Culture: Networks and Monopolization, Oxford Journal of Legal Studies, 2002, Vol.22,No.3, pp. 419—434.。发展中国家的法律制度，其锁入效应和路径依赖，相较于法治先进国家更为明显。

第三，法律演化具有能动因素。如上所述，法律演化不能简单等同于生物演化，生物演化的随机变异是无意识无目标的，而立法者或行动者可以根据对局部知识的了解，沿着特定方向对法律进行改进。例如，兰德斯和波斯纳都强调，法官在普通法演化中的作用是巨大的，优秀的法官可以通过推翻旧的案例和运用区别技术，使普通法沿着更为有效的方向演变*Landes, William,An Economic Analysis of the Courts, Journal of Law and Economics, 1971, Vol.14,No.1, pp. 61—107.。对于具体何种规则“在演化中是符合规律的”，不但取决于我们对演化社会理论的理解，也取决于逻辑与经验常识。例如，侵权法中的“可预见性规则”让能合理预见损害的人来承担赔偿责任，这就把预防损害的责任转移给了那些相对容易采取预防措施的人。“后来者妨害规则”也将预防损害的成本施加给了能以较低成本预防损害的后来者。随着现代文明的发展，危险活动增加，当法院无法轻易监控危险活动的水平，严格责任给了加害人在危险活动中采取正确行为的动机。然而，由于法律系统是如此复杂，法官或立法者的理性与智慧是相对的，法律系统只有充分利用分散在社会中的无数信息，并且成功地抵制利益集团的压力，才能沿着有效率的方向演化。

从自然法学派的基本理念来看，人类社会最根本的法则类似于自然界的万有引力定律，它不是人为制定的，而是被发现的。自然法理论就是要探究在人类纷繁复杂的实定法系统背后的那些具有内在规律性的基本法则。而在当代，演化理论已经成为自然科学和社会科学中相对成熟，又具有内在的逻辑一致性的理论，把“自然法”建立在演化理论之上，应当可以看作一以贯之地延续了自然法传统的努力。演化社会理论亦认为在实定法系统的背后，具有类似于“自然律”的基本规则，并且实定法应当符合这些基本规律。从这些理论倾向来看，演化理论与法学的结合，开辟了自然法在当代的一个具有重大研究价值的理论进路。笔者将其称之为“演化自然法”。接下来，笔者试图论证演化自然法的成立，并且将其与传统自然法*自然法的发展变化有其连续性，因此这种比较只能是“理想型”之间的大致比较。本文所指的“传统自然法”的典型范式是古罗马、欧洲中世纪的自然法学说，也包括继承了这些法学学说的现当代理论，如约翰·菲尼斯的思想。相比较，辨析其基本特点。

三、演化自然法与自然法传统

(一)自然法传统中的演化自然法

作为道德律令和法律本源的自然法，和作为科学规律的“自然律”之间，存在着一道不大不小的鸿沟。无可否认，传统自然法中的“自然”往往包含着浓厚的道德哲学色彩，倾向于把实在法的价值依据诉诸神圣渊源与超验世界。但是，不可忽视的是，从自然法学说诞生时起，它就反映了人们跨越实定法的法条主义藩篱，追求永恒的“自然秩序”的努力。

追本溯源，古希腊的亚里士多德划分了“就自然而言的正义”(just by nature)和“就法律而言的正义”(just by law)。亚里士多德认为：“自然的公正对任何人都有效力，不论人们承认或不承认……凡是自然的都是不可变的和可始终有效的，例如火不论在这里还是在波斯都燃烧。”*[古希腊]亚里士多德著，廖申白译注：《尼各马可伦理学》，北京：商务印书馆，2003年，第149页。可见，亚里士多德的自然正义类似于自然规律，它恒常存在，不以人的意志为转移。斯多亚学派将自然秩序赋予了伦理意义，认为自然宇宙为最终的规范来源。中世纪的自然法思想对此观念也有所继承，例如，托马斯·阿奎那认为支配物理世界的自然法与支配人类世界的自然法是一致的，且可以为理性所认识。他并且认为，禁止谋杀、偷窃、乱伦、尊敬父母、养育儿女、扶助贫穷都是自然规律的一部分。从古代到中世纪的思想家，尽管承认自然法与自然规律的内在一致性，但由于特别关注人类的终极目标和至善理念，他们往往认为理想的法律体系是绝对的、恒定的，并且承载了很浓厚的宗教意味，以神意为最终的规范来源，同时支配人类社会与自然界，是和人类理性相一致的上帝的意志。

从文艺复兴到启蒙运动时期，对理性的崇仰使得自然法与自然规律的关系越来越密切。近代自然法学派被恩斯特·巴克尔称之为“自然法的世俗学派”*Barker, Ernest， Traditions of Civility: Eight Essays， Cambridge: Cambridge University Press, 2011， p.11.。它致力于脱离天启神学的羁绊，力图用与自然科学相类似的手段，探索或建立人类社会的规则系统。笛卡尔的科学哲学，已开始明确将自然规律与神意相分离。格老秀斯则大胆地创建了一个独立于神创论的自然法理论体系。身兼科学家与法学家双重身份的莱布尼茨，运用几何学方法论证了自然法的基本原则。孟德斯鸠认为：“从最广泛的意义上说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。”*[法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》，北京：商务印书馆，1961年，第1页。这就把自然法和科学规律结合在了一起。霍布斯、洛克等人，都描述了类似于原始社会的“自然状态”，并且对人类心理进行了相当周密细致的考察，从中导出基本的法律原则。霍布斯和洛克所代表的自然法学派，又被称为“自然主义的自然法”(Naturalistic Natural Law)，其基本思路与演化理论有很大的相似之处：从大处看，他们都将法律的基本规则建立在对人类社会发展规律的科学考察与逻辑分析之上；从细微处看，霍布斯和洛克都是从“生存逻辑”推导出社会的政治制度和法律架构的。例如，霍布斯从人类“保全自己的天性”出发，推导出了“第一自然律”(寻求和平、信守和平)和“第二自然律”(利用一切可能的办法来保卫我们自己)*[英]霍布斯著，黎思复、黎廷弼译：《利维坦》，北京：商务印书馆， 1985年，第97—98页。；洛克则从维护人类的和平、安全与互助等生存需要出发，以社会契约的形式，提出了民主与法治的早期理论，支持了自由与平等的价值观。洛克的理论进路与当代的演化伦理学、演化社会理论的若干重要成果的接近程度，甚至高于以“适者生存”为旗帜的社会达尔文主义。应当指出，当代的演化理论与自然法的结合，在很大程度上正是继承了霍布斯、洛克和休谟的自然法传统而将其进一步“科学化”的产物。

从当代法理学的视角来看，自哈特—富勒论战中发展出了自然法与法律实证主义的界限标准——道德和法律的“分离命题”是区分自然法与法律实证主义的要点，亦即，法律实证主义认为道德和法律之间没有必然关联，而自然法的看法则与之相反*H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals，in his Essays In Jurisprudence and Philosophy,Oxford : Clarendon Press, 1983.。而演化社会理论从来就认为，道德和法律同属于一个“规则的连续统”，尽管各有其独特性，但道德和法律都是这个连续统的组成部分，两者之间的关联至为紧密，不可分离。在笔者广泛的阅读范围内，尚未发现有演化社会理论家或采纳了演化观点的法学家主张道德与法律明确划分的。演化自然法并不承认分离命题，从这一角度来看，它应当属于自然法的谱系之列。

(二)作为“高级法”的自然法

传统自然法认为，在实定法的背后存在着“高级法”，亦即，在一般的实定法之上，存在着高于统治者意志的、代表理性和正义的普遍规则，这一规则提供了判断法律是良法还是恶法的依据。演化自然法同样认为，在纷繁复杂的法律现象背后，有一个共通的本质或规律。写在纸面上的法律不足以成为真实的法律，有一种高于实在法的巨大力量，潜伏在立法、执法、守法等具体法律过程的背后，无远弗届，无时无刻不在起着支配作用。各种具体的法律过程，仅是那背后深隐着的巨大力量所表现出来的若干表象。然而，演化自然法对于“高级法”的理解，又与传统自然法有所区别，主要表现在以下三点：

第一，传统自然法不但是“高级法”(higher law)，而且是“终极法”(ultimate law)——它为一切法律提供终极的、至上的依据。正如西塞罗的名言所说：“真正的法律是与本性(nature)相合的正确的理性……罗马和雅典将不会有不同的法律，也不会有现在与将来不同的法律，而只有一种永恒、不变并将对一切民族和一切时代有效的法律。”*[罗马]西塞罗著，沈叔平、苏力译：《国家篇 法律篇》，北京：商务印书馆，1999年，第101页。传统自然法是建立在超验价值观的基础之上的，但演化自然法与此不同，它是“高级法”而不是“终极法”，它从自然法中剥去了神学和形而上的部分。如前所述，演化自然法追求的是“自然法”和“自然律”的合一，而“自然律”在很大程度上取决于自然和社会科学的研究成果以及法律人对逻辑与经验常识的把握，因此它尽管比实在法稳定，但在长期的演化中却是可变的。这样的理论不倾向于认为自由、平等、尊严、人权等概念是绝对的普世价值，但是，通过演化社会理论，我们可以更清楚地认识到权利、责任和义务演化的内在机理。这种探索，在发生道德困境和权利冲突时，可以帮助我们作出比较明智的选择。

第二，传统自然法认为，作为“高级法”的自然法是可以被人类理性所认识的。从亚里士多德到西塞罗、斯多亚学派，都认为自然法是“不受欲望影响的理性”的产物；而从阿奎那到布莱克斯通，则认为是上帝赋予了人类理性，用以发现创造自然法的上帝意志的真正意涵；而霍布斯等无神论者，也认为通过几何学般的理性推导，就可以发现自然法的基本规则。但演化社会理论一般认为，对社会规律的认识是极为漫长而复杂的过程，无论多么明智的立法者和研究者，也不可能彻底把握法律的所有内在规律。公平公正且行之有效的法律体系，并非圣人或神明的安排，它是“人的行动而非人的设计的结果”*[英]亚当·弗格森著，林本椿、王绍祥译：《文明社会史论》，杭州：浙江大学出版社， 2010年，第139页。。尽管对社会演化规律的局部认识总是可能的，甚至可以达到比较高明的认识，但一劳永逸地把握所有的内在规律，建立如欧氏几何学那样的自然法体系，则是一种理性的自负。

第三，演化自然法和传统自然法都主张“恶法非法”。但传统自然法中的“恶法”主要是指在道德价值上的邪恶；演化自然法中的“恶法”则指不适应演化内在规律的法律规则。这种法律很可能是目的邪恶的(例如纳粹的种族灭绝法令)，但也可能是目的善良而缺乏必要功能、可能导致不良效果的(例如对见死不救的路人给予严苛的惩罚)。作为“高级法”的演化自然法，与朗·富勒所提出的“程序性自然法”较为相似，具有功能主义的色彩。富勒的“恶法非法”理论认为：良法必须符合法律的手段标准和功能标准，如同蒸汽机的定义是产生蒸汽的机器，那些不能产生蒸汽的东西，无论表面上与蒸汽机如何相似，也无论其内部有多少飞轮、曲轴之类的机械结构，也没有资格被称为蒸汽机。在富勒看来，恶法就是那种功能残缺不全、不能有效指导人们行为的规则，它不能被称之为法律*[美]罗伯特·萨默斯著，马驰译：《大师学述：富勒》，北京：法律出版社，2010年，第44—45页。。在演化自然法中，那些无法形成社会均衡的规则或显著降低社会福祉的规则，就是缺乏基本功能的法律。它可能会在某些时刻、某些地方被强制实施，但实施的结果要么无法实现自身的目的，要么增加民众的痛苦。在这一意义上，恶法缺乏法律的正常功能，虽然表面上具有法律的形式，但不能看作维护和促进社会合作秩序的有效规则。演化自然法并不能直接废除恶法，但它提供了一套评估和判断的标准，可据以评判法律的优劣，从而更有利于科学立法和良法善治的达成。

(三)演化理论与自然正义

对社会正义的不懈追求，是自然法学派的核心理念之一。从亚里士多德开始，对于自然正义的讨论就是自然法理论的重要组成部分。传统自然法视自然正义为昭示宇宙和谐秩序的自然法则的体现，具有几何学般的神圣性。和传统自然法一样，演化社会理论家也在持续关注和论述着自然正义理念，并形成了丰硕的成果。

基于演化理性的自然正义，是以长期演化所形成的“正义感”或“公平感”为基础的。正如肯·宾默尔所论证的，当代政治哲学大师罗尔斯所揭橥的“两个正义原则”(简言之，即平等自由原则和差别原则)，在演化中均有其深厚基础*Binmore, Ken， Natural Justice， Oxford: Oxford University Press, 2005.。演化理论认为，无论是“分配正义”(distributive justice)还是“补偿正义”(retributive justice)，都是演化赐予人类的最重要的近乎本能的观念。分配正义要求在分配时注重效率和激励，并且在资源所允许的范围内，对社群中的弱者施予援手，这在原始部落和农业社会都是确保种群生存的必要法则；而补偿正义则要求惩罚社会合作中的违规者，这同样也是维系社会的重要力量。脑科学家已经发现，这种对公平的向往、对弱者的同情、对违规者的惩罚，都可以找到与之相应的大脑皮层活跃区域。人类经过漫长的自然演化和文化演化，已经将“公平感”铭刻于大脑皮层之中*参见Fehr, Ernst and Gächter, Simon，Altruistic Punishment in Humans， Nature, 2002, 415, pp. 137—140 ；Hsu, Ming， Anen, Cédric and Quartz, Steven R，The Right and the Good: Distributive Justice and Neural Encoding of Equity and fEfficiency，Science, 2008, 320(5879), pp. 1092—1095。。人类对分享、合作秩序的要求，对破坏合作、侵害他人者的惩罚冲动，将“正义感”与人类的基本行为模式紧密地结合在一起。这种原初的正义感，可以看作法律制度的历史根源。群体选择与文化演化的结果，使得关爱他人、公平、忠诚等价值观深入到人类的基本直觉的层面，并且通过教育系统得到了更有效的传承和扩展，最终形成了反映这些价值观的规则系统，并且熔铸了大部分社会成员对符合人类基本价值观的优良规则系统的服从意识*参见Hodgson, Geoffrey， From Pleasure Machines to Moral Communities， Chicago and London: The University of Chicago Press， 2013， pp.114—116。有关美德与价值演化的主题，研究文著数量繁多，笔者在这里列举三部中译著作以资参考：[美]麦特·里德雷著，刘珩译：《美德的起源——人类本能与协作的进化》(北京：中央编译出版社，2004年)；[美]弗朗兹·德瓦尔等著，赵芊里译：《灵长目与哲学家：道德是怎样演化出来的》(上海：上海科技教育出版社，2013年)；[美]斯蒂芬·平克著，安雯译：《人性中的善良天使：暴力为什么会减少》(北京：中信出版社，2015年)。平克的著作尤其重要，这部书不仅讨论人为什么会有美德，而且不回避人性中的暴力倾向，在这一前提下探讨了在长达十万年以上的文化演化中如何对人的暴力本能加以控制的问题。。

综上所述，演化理论所论述的“自然正义”，在其基本内容上仍是分配正义与补偿正义(或矫正正义)的结合，与传统自然法并无本质区别。但它将理论的基础放置在演化过程之上：一方面，这使得正义理论失去了某些超验的“终极性”；另一方面，又使之与现代自然科学与社会科学融合起来，进一步巩固了自然正义的理念，使得“老树”绽开了“新花”。

四、演化自然法的“实然”与“应然”

演化自然法所面临的颇具挑战性的问题，当推“是”与“应当”的二元对立。从摩尔以来的现代伦理学一般认为：从实然的描述不可能推导出应然意义上的规范命题，否则就会被认为犯了“自然主义谬误”*[英]乔治·爱德华·摩尔著，长河译：《伦理学原理》，上海：上海人民出版社，2003年，第57页。。由此可以引出一系列的问题：演化之“是”能否推出法律意义上的“应当”？演化能否给出一个强有力的规范性的判断标准？“在演化中生存下来”能够作为判断是非善恶的路径吗？然而，这类问题并非演化理论所独自面对的挑战，所有的自然法学说都面临类似的挑战。因为自然法学说的基本信念是“如果法律合乎自然秩序，那么它就应当被确立和遵守”，在很大程度上模糊了实然与应然的边界。古代自然法依靠道德惯例和相沿已久的城邦习俗，在理论上可以给出坚定的规范性判断，但在实际问题上却难以依靠(例如，古罗马法学家认为奴隶制是永恒的自然法的一部分，这显然与现代价值观大异其趣)。宗教神学意义上的自然法，以“神法”作为世俗法律正义与否的权衡准则，也不能避免所谓的“游叙弗伦两难”*“游叙弗伦两难”是一个针对神令论的两难问题，即，人们遵守神的命令做事是因为此事本身正确，或者，人们做正确的事仅仅是因为它是神的命令(参见[古希腊]柏拉图著，严群译：《游叙弗伦 苏格拉底的申辩 克力同》，北京：商务印书馆，1983年，第25—36页)。此时，无论选择哪一项都不合理：选择前者等于取消了神令论，选择后者则把一切是非善恶的标准建立在上帝的专断之上，等于取消了道德哲学和法哲学。。近代自然法将规范判断的基础奠基于“人性”(human nature)之上，实际上和演化理论面临的问题相类似，对人性的描述，在逻辑上推不出法律意义上的“应当”。

笔者认为，站在演化自然法的立场上，我们既可以作为一个观察者，也可以作为演化历程中的行动者，只要这两种角色不相混淆，则“是”与“应当”的混淆就可以避免。

从观察者的角度看，在人类合作秩序的演化过程中，那些涌现和持存下来的规则与秩序，恰恰也形塑了人类社会中的主流价值观念。例如，价值观念与规则的共生演化，刻画了真实世界中“是”与“应当”相互纠缠的状况，价值观通过观念竞争与文化演化而占据人们的头脑，最终形成一种不断复制传播的“文化基因”。这是对价值观念演化的近乎真实的描述。由于其始终是在描述规则演化的事实，因此无涉于“自然主义谬误”。

从行动者的角度看，我们更倾向于采纳适应演化规律的法律制度，因为这样的法律制度可以使群体更加繁荣、群体的平均福利更高、群体的延续时间更长久。只要我们接受常识，认为繁荣、幸福、长久这类事情本身是好的，此时，在规范性判断的前提中，已经包含了若干基本的价值观念，故而不能说演化自然法是试图从“是”推出“应当”。诚然，演化自然法有“生存逻辑”的一面，其隐含的想法是：一个好的规则应当不妨碍个体与种群的生存，应当使其生存概率尽量得到提高。但这仍然是一种常识性的看法，它仅仅给出了一个规则成为有效规则的必要而非充分条件。个体的生存与群体的延续是重要的——为了贯彻自己的价值观，必须先活下来。孔子主张“危邦不入，乱邦不居”，“天下有道则见，无道则隐”；鲁迅主张“固然要保存国粹，但国粹也要保存我们”。这些看法都以生存为前提，但并不等于主张“好死不如赖活着”。笔者并不赞同生存下来的一切事物都是善好的，正如哈耶克所言：蟑螂没有道德价值。演化不是仅有一条道路，而是有无数纵横交错的可能分支，人类可以通过善良与公正的价值标准，在这些分支中间作出自己的抉择。演化理论只是提醒我们：具有内在善好性质的法律规则，只有通过演化的考验，才可以将理想中的善好转化为现实中的善好，并将此善好不断扩展，使理念上的正义落实为现实可行的具体正义。

五、演化自然法与社会科学

演化自然法与社会科学是结合在一起的。让·皮亚杰把心理学、社会学、人类学等学问统称为“法则科学”(sciences nomothetiques)，亦即发现社会运作规律的研究范式*[瑞士]让·皮亚杰著，郑文彬译：《人文科学认识论》，北京：中央编译出版社，1999年，第2—3页。，而演化自然法就可以看作把法律基础奠定在“法则科学”上的一种尝试。但它与传统自然法也并非水火不容，恰恰相反，演化自然法与传统自然法可以互补。从演化角度来看，传统自然法所支持的“永恒不变的自然权利”，实际上是人类在漫长的社会演化过程中凸显出的一套内在行为规范。在人类社会现有的演化路径上，正义、平等、自由、对人类尊严的维护，的确是走向群体繁荣的可靠保证。而传统自然法中的对逻辑和理性的重视，在演化自然法中亦得到了完整的体现。

演化自然法与社会科学有着密切联系，尤其和法律经济学关联更为紧密。很多运用演化理论于法学的学者也是法律经济学家，代表性文章也发表于法律经济学的学术杂志，这并非一种巧合。从思想史的角度来看，这与其说是一种“经济学帝国主义”，不如说是“自然法帝国主义”更为恰当，因为从古典经济学开始，经济学就受到自然法学派的强烈影响。古典经济学的创始人之一魁奈就说：“自然法或者是物理的，或者是道德的……道德律意指道德秩序中人类一切行为的规则，它们符合物理秩序，亦即对人类显然最为有利的秩序……这些规律加在一起构成了所谓的自然法。”*Quesnay, Francois，Natural Rights, in R. L. Meek, The Economics of Physiocracy: Essays and Translations， Cambridge, MA: Harvard University Press, 1962, p.53.亚当·斯密素来也被视为一位自然法学者，他在《法学讲义》中高度评价了格老秀斯等人的贡献，延续并发挥了自然法的传统。经济思想史家克拉克认为，自然法思想不但是斯密的法学思想核心，而且贯穿亚当·斯密的整个著作体系*Clark, Charles， Economic Theory and Natural Philosophy: The Search for the Natural Laws of the Economy， Aldershot: Edward Elgar, 1992， p.35.。熊彼特在《经济分析史》中认为，包括经济学在内的整个社会科学都起源于自然法的概念*[美]熊彼特著，朱泱等译：《经济分析史》第1卷，北京：商务印书馆，1991年，第173页。。当代经济学已经发展成高度专业化的学科，但仍有学者试图把它与自然法思想相结合，足见自然法的影响之深远。

从理论层面上看，社会科学与演化自然法的结合解决了科学规律的“不可违背性”(inexorability)与自然法的可违背性之间的矛盾。困扰近代自然法理论家的一个问题是：诸如万有引力定律之类的自然律，普适地支配着所有对象，而诸如“不可杀人”之类的自然法却经常被违背，两者之间存在着实质性的差异*Daston, Lorraine and Stolleis, Michael eds.， Natural Law and Laws of Nature in Early Modern Europe， Burlington: Ashgate Publishing Limited, 2008，Introduction， p.3.。演化社会科学则基本解决了此问题：社会演化规律不是机械性和确定性的，对于变异和选择过程的描述是一种趋势性描述，它符合大样本的统计规律，而非拉普拉斯决定论式的僵硬法则。社会领域内的法则不是自由落体式的规律，而是如同“吸烟损害健康”一类的规律。这类规律可以被违反，但必然带来统计学意义上的有害后果。例如，如果一个社会无法对损害合作秩序的行为进行公正而有力的惩罚，那么该社会的秩序将会越来越脆弱，自身会在演化过程中趋于瓦解。因此，建立合作秩序的重要途径，是通过道德和法律对反社会行为加以规制*[美]马丁·诺瓦克、罗杰·海菲尔德著，龙志勇、魏薇译：《超级合作者》，杭州：浙江人民出版社，2013年。。当然，演化自然法在这里预设了一个价值判断，即我们不希望社会瓦解，但假如这个价值判断已经构成了社会成员的共识，并且已经通过社会共识的集结固化为社会的法律制度，那么诸如“不可杀人”之类的规则对于社会成员的警示和约束作用，就会十分类似于医学或经济学法则对社会成员所起的作用。

从实践操作层面上看，演化社会科学与自然法的结合使得自然法可以延伸到更为具体的法学问题的讨论。传统自然法学说是自由、平等、法治、公正、人权、尊严等人类核心价值观念的坚定支持者，它在人类实现崇高社会理想的伟大进程中功不可没。但传统自然法的一个重要缺陷，是它具有过分的模糊性。从优士丁尼的《民法大全》、《法学阶梯》到柯克的《英国法总论》、布莱克斯通的《英国法释义》，开篇都讲到了自然法，并且认为自然法由神所规定，违反自然法的实定法无效等等。但是，这些作者在讨论具体问题时，很少引用自然法，也很少把自然法与具体法律概念相连接，自然法似乎仅是戴在法学概念体系上的漂亮的冠冕。例如，当我们讨论财产法的具体细节时，“财产权是神圣不可侵犯的自然权利”几乎不能帮助我们解决任何具体的产权问题，因为具体的产权问题经常会涉及不同的“神圣权利”的冲突(例如相邻不动产所有人之间的权利纠纷、新闻自由和知识产权之间的冲突等等)。演化社会理论却可以帮助我们讨论怎样具体划分财产权是合理的，它既可以解释财产权的起源，论证为什么财产权在一般意义上值得保护，又可以讨论一些例外情形。例如，在财产权出现冲突时，普通法有向经济效益演化的趋势(能以最小成本避免损害的一方应当尊重另一方的财产权)，而随着贫富差距的扩大，财产权的绝对性应当有所减弱*Krier, James E，Evolutionary Theory and the Origin of Property Rights， Cornell Law Review, 2009, Vol.95,No.1, pp.139—159. Krier联系德姆塞茨的产权演化理论讨论了财产权产生的条件。另一篇最新的关于财产权演化的研究论文则直接以“自然之法”为主题，参见Loncarich, Kathryn,Nature’s Law: The Evolutionary Origin of Property Rights，Pace Law Review, 2015, 35, pp. 580—642。。而且，这些讨论还可以进一步地不断延续和扩展。

从演化的基本原理而言，法律相当于把提高群体生存概率的规律“固定”下来。当一个群体拥有某些规则，并且有效地执行了这些规则的时候，它就会生存得更好。随着社会的发展，群体会越来越大，法律规则的覆盖面也会越来越广。当社会规模扩展到了整个人类，那么，某些基本的法律规则(例如规范战争行为的《日内瓦公约》)就会覆盖地球上的所有人类。

然而，在日常的法律经验中，我们不太可能直接看到法律制度导致社群的消亡或衰败的过程，也无法定质定量地测算某个法律规则自身的演化适应性。但是，社会演化和社会福祉(社会总的幸福程度)标准在很大程度上是统一的，演化标准大致可以看作一个动态的福祉标准。亦即：如果以顺应演化力量并在演化中生存为标准，那么，那些相对繁荣和幸福的社会群体更容易延续，它们的制度更容易扩展。提高社会福祉(不一定是福祉最大化，但社会福祉要在变革中有所增益)的法律改革思路，长期而言与演化标准是一致的。正如Stake讨论普通法演化时所说，法律制度之所以能取代另一个制度而在演化中取得胜利，本质上是因为它能形成一个有效的激励机制，在配置资源、协调合作、解决冲突方面更为出色，而制度在配置资源方面的有效性是长期竞争优势的最重要的来源*Stake, Jeffery Evans，Evolution of Rules in a Common Law System， Florida State University Law Review, 2005, 32, pp. 401—423.。

福祉标准面临许多疑问和挑战，但从应用的角度来看，那些脱离了福祉标准的规范理论体系，要么解决不了现实问题，要么仍然潜在地引入了社会福祉的考虑。应当指出的是，尽管演化自然法重视后果主义的损益权衡，但由于人类认识的高度局限性和“无知”的广泛存在，演化自然法尊重传统法学所发展出来的一系列关于自由、平等、权利的法律原则——它们是过去总结的改善社会福祉的海量经验的结晶——在发生了权利冲突或原则冲突时，基于演化分析的考虑，可以帮助我们形成更明智的判断，从而为自由和权利概念在法律实践中的进一步细化和落实，奠定良好的基础。

站在演化自然法的立场，立法者所起到的作用，首先是通过实证分析确定法律规则的具体后果，比如，要评估交通安全方面的法律规则，就要弄清楚该规则对事故发生率的影响。然后是评价这一法律规则的效果，也就是该规则所引致的社会满意度有哪些变化，亦即从个体层面了解该规则的影响。最后，立法者需要集结个体的偏好并综合所有的信息对法律规则进行全面评价，决定优劣取舍，这就涉及了规范分析*[美]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙维尔著，冯玉军、涂永前译：《公平与福利》，北京：法律出版社，2007年，第15—18页。。尽管社会福祉可能会被划分为若干客观的基本善好，但对于这些善好相对次序的排列，则存在相当大程度的主观性。例如，立法者在交通事故过错责任和基于无过错责任的保险制度之间的选择，或者对产品责任事故中的过错责任和严格责任的选择，都依系于对“公平补偿”这一概念的理解。对法律规则的评判和选择，在一定程度上取决于立法者自身的判断力和智慧。但立法者作出选择之后，新制订的法律仍然会在演化力量的驱使下发生变化，这一过程将不断重复下去，从而形成法律演化的“自然秩序”。

自然法学说皆认为，自然秩序优于人造秩序，但就法律这一论域而言，所有的法律在实际生活中都是“人造的”。因此，基于演化而推崇“自然秩序”的做法，必然招致一些质疑。笔者在这里必须指出：法律演化的“自然秩序”是通过采取“试错”方式进行的。法律是人为构建的规则，必须符合演化的内在规律。无论是法教义学的阐释推演，还是对社会惯习、激励机制的内在规律的深入理解，都仅可以帮助我们减少试错次数，而不能完全取代试错。试错恰恰是自然演化中“变异”和“自然选择”在法律系统中的对应，只不过法律系统中的变异不是完全随机的而已。例如，中国的道路交通安全法中对于机动车交通事故赔偿的归责原则，撞倒老人之后的举证责任分配问题，都是近年来几经试错，不断演进而趋于有效率状态的例子。法学理论和社会科学理论的运用，又为试错之后更为明智的立法，提供了必要的条件。

六、中国背景下的研究展望

民国时期著名的法学家吴经熊先生，是自然法学派在近代中国的代表人物，他总结自己的法律哲学时曾如是说：“我的法律哲学，主要不外乎二点。第一点是：自然法是一切法律之基础；第二点是：自然法不是死僵僵的一成不变的东西，而是与时俱进的有机体。”尽管是一位虔诚的基督徒，但吴先生认为：“虽然自然法是导源于永恒法，但是它绝不能与永恒法混为一谈，否则将重蹈十七、八世纪所有自然法学派的覆辙。因为永恒法是‘神的睿智’的另一名称，所以它该是绝对完全而不容任何变更，也谈不到什么成长。” “法律的生命中，唯一永恒不变的就是变化！”*吴经熊：《在进化中的自然法》，《法律哲学研究》，北京：清华大学出版社，2005年，第44—50页。吴先生的这一论断，无疑是极为开通而智慧之语，他指出自然法不是一成不变的，自然法的理论也在不断进化之中。笔者所提出的演化自然法，也许可以看作自然法自身演化的一个阶段*在这一点上，笔者认为於兴中教授的看法颇有见地。他认为：“最有可能成为普遍法理学理论基础的有两种，一种是法律实用主义，另一种是自然法。或许，两者会在某一点上巧妙地结合起来，产生出一种新的自然法形态：实用主义的自然法。”参阅氏著：《法理学前沿》，北京：中国民主法制出版社，2015年，第130页。。

“天生烝民，有物有则。民之秉彝，好是懿德。”中国古代的思想传统，蕴含着对天道自然的崇仰，这种对自然秩序的尊重，与自然法思想多有契合之处。在漫长的历史进程中，中华法系亦形成了一套独有的、特别适合传统中国社会结构、人情人心的法律制度，这种制度大体上构成了“拉马克式”演化过程中的“适者”(中间也许还夹杂着大量的“达尔文式”的试错过程)。从演化的角度看，尽管由于近代以来的西方法律制度的竞争，中华法系已经趋于解体，但若干非正式的规则体系仍然存在。在乡土中国，这类规则体系可能仍是演化中的“适者”，并因此出现了与国家正式法律体系之间的矛盾与冲突。中国本土的规则体系与信念体系是合一的，但现代法治则与中国本土的信念体系并不吻合，而西方人的法律信仰也不可能直接移植和复制。这就造成了朱苏力所说的“本土资源”与“现代法治”之间的矛盾与困境*朱苏力：《法治及其本土资源》，北京： 中国政法大学出版社，2004年。。然而，当社会结构进一步发生变化，例如，从“熟人社会”进入“陌生人社会”的时候，新的法律关系在与中国传统规则的竞争中不可能不进一步地占据优势——“适者生存”中的“适者”总是相对于环境而言的，环境变了，原有的适者也就不复存在。全球化的今天，如果中国需要融入世界经济体系，特别是与主流的异质法律文明交往融合的时候，究竟要采用什么样的规则？乡土中国的规则在当代中国是否仍有延续的价值与必要？这是可用演化视角分析的问题。无论是整体的法律制度的变迁，还是日常具体的法律规则与现象，都可以成为演化分析的对象。和实证分析相结合的演化自然法，可以为中国法学乃至法治的发展，提供若干重要的资源。

演化自然法可以构成一套宏伟壮丽的知识谱系：在它的外部，与自然科学、社会科学相连接；在它的内部，既有法理学的讨论，又可以联系到一系列的实证研究，既可为实证研究的设计提供启发，也可为分析实证结果提供有益的借鉴材料；更重要的是，它为我们研究法理学问题，提供了一套比古典自然法理论更为合宜的理论。

在当代中国，“国家法制主义”作为法律实证主义的简化版本，潜移默化地支配着不少法律人的头脑；同时，还有不少学者孜孜以求于构建一套意义上完全自洽自足的符合形式理性的法律理论体系。但如果不能考察法律背后的基本运作规律，从演化科学的角度考察法律的实际效果，则在立法方面容易导致不考虑现实情形的闭门造车，在司法方面则容易导致对法条的机械运用，作出社会效果极其恶劣的判决。故而，作为法学重要流派之一的自然法学派，应当在中国法理学界占有一席之地。反观当今中国，既缺乏超验性的宗教传统，亦缺乏内在超越的天道信仰，当此时势之下，历史与逻辑相统一的演化社会理论，可以成为自然法的理论支撑。可以认为，演化自然法是一个相对适合中国现有知识格局和信仰格局的理论体系，也是一个非常适合于经常发生重大变动的“转型社会”(transitional society)的自然法体系。不同于法律实证主义或自洽自足的形式主义理论追求，演化自然法是开放的、跨学科的、融通自然科学和社会科学的理论，它的意义值得进一步予以研究和开掘。

如海宁王静安先生所论：世间种种学术理论，大多可信者不可爱，可爱者不可信。笔者欲在这篇小文的尺幅之内，合演化理论之“可信”与自然法之“可爱”为一体，未免不自量力。但或许这是一条值得尝试的道路。笔者并不认为这一体系已经最终固定下来，已经成为颠扑不破的理论范型。事实上，在法哲学的丛林里，任何一个范型都难免有其“软肋”。在本文中，笔者努力站在演化自然法的角度，对一些重要问题有所解释，但每种解释都可以引发更进一步的讨论。限于行文的风格与体裁，本文对于演化自然法重要问题的讨论，基本上是证立性的而非批判性的，若干问题亦只能点到为止，进一步的研究与讨论，有俟于博学君子之教正。

【责任编辑：李青果；责任校对：李青果，赵洪艳】

DOI：10.13471/j.cnki.jsysusse.2016.02.018

作者简介：丁建峰，中山大学法学院(广州 510275)。

基金项目：教育部人文社会科学青年项目“博弈论与社会选择视角下的过程偏好与程序公正”(15YJCZH030)；中央高校基本科研业务费专项资金( 1309054)

*收稿日期：2015—10—13