赵 峰 喻斯瑶 王金成
江苏警官学院,江苏 南京 210000
*基金项目:江苏省公安厅软科学研究项目《当代中国侦查模式变革与执法模式创新研究——以江苏省刑侦工作“四战”实践为蓝本》(201210011);江苏警官学院院级一般项目《江苏省网络犯罪侦查行为风险干预模式研究——以“信息自决权”为视角》(13Q15);江苏警官学院院级教改重点项目《网上作战技战法教学研究》(2014A04);江苏省优势学科项目、江苏高校品牌专业建设一期项目侦查学专业资助项目;江苏警官学院侦查系科研创新团队项目资助研究成果;大学生创新课题训练省一般项目《针对盗抢电动车案件技术防控措施的社会调查——以无锡市盗抢电动车案件为例》(201410329025Y)。
现代侦查行为中“大数据”的应用风险研究——以信息自决权为视角
赵峰喻斯瑶王金成
江苏警官学院,江苏南京210000
*基金项目:江苏省公安厅软科学研究项目《当代中国侦查模式变革与执法模式创新研究——以江苏省刑侦工作“四战”实践为蓝本》(201210011);江苏警官学院院级一般项目《江苏省网络犯罪侦查行为风险干预模式研究——以“信息自决权”为视角》(13Q15);江苏警官学院院级教改重点项目《网上作战技战法教学研究》(2014A04);江苏省优势学科项目、江苏高校品牌专业建设一期项目侦查学专业资助项目;江苏警官学院侦查系科研创新团队项目资助研究成果;大学生创新课题训练省一般项目《针对盗抢电动车案件技术防控措施的社会调查——以无锡市盗抢电动车案件为例》(201410329025Y)。
摘要:现代侦查的变革已然朝向“大数据”时代迈进。传统的反应型侦查模式越来越不适应现代社会犯罪数据化生存的现实,“大数据驱动的侦查模式”从理念、特点、机制三个方面推动着侦查模式的转型升级。而公民个人信息的获取、储存、分析、使用等当有个体自主决定的权利范畴则敏感地挑动着“大数据”应用的神经。目前,信息自决权仍然是作为一项应然性权利而证成于我国宪法体系中,且刑事诉讼法对于信息自决权之干预的强制性措施也存在立法上的粗疏。故而,该文在粗略分析网络侦查行为的侦查风险之基础上,倡导建立一种多元化的整合型风险管理机制,提出立法规定直接载明干预信息自决权之强制措施的范畴,采取相对独立且公正的第三方进行信息自决权领域基准判断,建立强制措施实施过程中干预信息自决权之风险容错机制,在法律规制之外强调现代社会的文化建设等四方面途径来具体推进信息自决权在现代侦查中的发展。
关键词:现代侦查;“大数据”;应用风险;信息自决权
随着科技的发展,公安机关进行社会管理和犯罪侦查的主要手段正在发生巨变。大数据、物联网等科技不断融入公安工作之中,使其取得了不俗成绩。自2012年以来,无锡市公安局推行“居民电动自行车物联网防盗工程”,盗窃电动车、摩托车案件得以有效控制,并被公安部、江苏省公安厅列为2013年科技成果试用项目,多个省市的公安机关均在当地开展试点应用。①这是基于对普通消费者信息的广泛获取基础上的侦查方式,在海量数据中对犯罪信息进行提取、分析研判,并做出智能化的反应,如此这般的现代侦查模式被学者称为“大数据驱动的侦查模式”②。
在公安机关进行社会管理的过程中,“大数据”技术提供了新的思路和方法。这种数据获取的获取与应用等均是在各类或显性或隐性的授权前提下完成的。可是,现代社会中的人类活动已经无法脱离虚拟网络的存在,且各式各样的信息数据不断驻留在各类现代科技的承载客体之上,公安机关的数据获取、存储、分析、运用的行为理应经受理性反思,并在信息自决权的分析框架下探讨权力的边界,运用风险治理模式为现代侦查行为模式的合理运行找寻恰当的途径和方式。
一、“大数据”对现代侦查模式的影响
“大数据”概念之发端大约始于2008年③,这一新技术给人类的生活、工作、思维带来了根本性的改变④。“大数据”对现代侦查行为产生了重要影响。
在传统社会中,反应型侦查模式⑤占据绝对主导地位,但是大数据时代的到来,西方国家转而着力建构大数据驱动的犯罪侦查和控制体系。反应型侦查的合理性虽未消失,但其所赖以存在的客观基础已发生改变。当今的犯罪从静止走向动态,从传统走向智能,从单兵走向组织。反应型侦查应付不了这种犯罪异化的趋势,侦查的成本支出(包括物质成本和权力成本)也即随之攀高,侦查效益相应走低。⑥反应型侦查模式的被动性在信息的搜集上也表现出一定的延迟。延迟不是表现在技术上而是出现在模式设计本身上。反应型侦查是由案件结果回溯原因的,逻辑上是因果关系,而在刑事案件侦查的因果关系逻辑框架下,原因到结果也好,结果到原因也罢,二者之间需要较为直接的联系。基于此种设计的反应型侦查模式就决定其在搜集情报的时候视野不大,对于情报(信息)的敏感度不高,胃口比较挑剔。处于信息时代,在情报主导警务已成趋势的背景下,这种情报搜集的迟延反映到侦查模式中是不妥当的。
1.侦查模式中理念的变革
侦查模式中的理念就是指贯穿在侦查模式中反映了侦查规律的并具有引导、支配、决定侦查活动的观点、看法、信念。在大数据时代,侦查主体需要确立在线、开放的理念、数据主导侦查理念、相关性理念、线上破案与线下证明相结合的理念。⑦
2.侦查模式特点的转变
在具体的侦查运行中,“大数据驱动的侦查模式”还具有一体性、全景式、预测型、算法型侦查的特点,在侦查的具体过程和方式方法上区别于传统的侦查模式。⑧
3.侦查模式运行机制的转型
现代侦查机关应当对侦查运行机制进行转型升级,构建由犯罪监控机制、犯罪侦破机制、犯罪预测机制三者构成的关联体系。新的犯罪监控机制是一种集空间、时间、权力于一体的“全景敞式监视”⑨,而要使得大数据监控成为可能,数据记录、存储以供分析、提取机制以及实时报警机制两者必不可少。新的犯罪侦破机制通过数据准备、明确问题和确定分析思路、数据挖掘、确定目标和验证阶段等四个阶段来达到侦查破案的目的。新的犯罪预测机制的一般路径是通过对过去犯罪规律的描述建立模型并对模型优化,然后将现有数据输入模型,进而从其结果中预测未来。⑩
二、“大数据”与信息自决权
数据是经过整理加工的信息,“大数据”在现代侦查中的应用有赖于公安机关对个人信息(私人信息)的获取、储存、分析和使用。信息在现代社会中的意义不仅在于承载客观世界的发展,更在于其本身就牵涉到个人权利的核心层面。信息虽无所不在,但公安机关是否有权力随意取用个体信息则应当受到检视。这其中,信息自决权是近年来兴起的一项可供反思的权利哲学视角,值得尝试。
作为一项权利的信息自决权是指信息主体对自身信息的控制权与选择,即由公民决定自身信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用的权利。在我国,信息自决权是我国宪法未明确列举的基本权利,但宪法未明文列举的权利并不当然不具有宪法上的基本权利属性。在宪法未修改之前,为保障公民权利,合理推定宪法未列举的基本权利是所有立宪国家的应有之义。就信息自决权而言,我们首先首先必须从宪法既有权利条款或概括性条款中找到合理的逻辑内容。从本质言,“新的权利或权力能否出现,归根结底取决于生产活动能否增殖物质财富从而提供新的利益实体和实现利益要求的可能性”⑪。因此,信息自决权能否真正成为我国公民的一项基本权利,还得仰赖于我国政治、经济、文化等一系列实践活动的推动以及相应的社会物质财富的创造以及重新配置。据于此,本文侧重于宪法文本意义上的诠释,以应然的视角,证成信息自决权理应成为我国公民享有的一项基本权利。
1.从既有权利条款中证明
从既有权利条款中解释宪法未明示的权利是美国联邦最高法院的惯用方式。在1965年的Griswold案中,道格拉斯大法官主笔之判决书以晕影理论来推定宪法上隐私权的成立即是佳例。
我国宪法第38条(“人格尊严”条款)可视为与信息自决权最直接相关的既有权利条款。如果认定其为我国宪法基本权利的一项基本原则,视其为具有德国基本法第1条之“人的尊严”那样的宪法价值,则此条款具有概括性条款的功能。如果认定其为我国宪法的一项基本权利,则此条款在我国宪法中具有人格利益基本权利条款的地位,借鉴类似晕影理论,人格利益的保护外延有足够的解释空间。如果认定其既具有概括性权利属性,又具有具体基本权利的功能,那么也丝毫不会降低其为其他与人格利益相关的新型基本权利提供解释余地的张力。
2.从概括性权利条款中证明
从概括性条款中证明新型基本权利的存在是当前诸多国家与地区所采用的最为常见的宪法解释与论证技术。
概括性权利条款设置的本意在于避免权利的遗漏,这在美国宪法第9修正案的有关讨论中显现得尤为明显。美国主流观点认为,将该修正案所载之权利保留条款视为未列举基本权利证成的宪法依据⑫。美国联邦最高法院的大法官们早就将宪法第9修正案和第14修正案用来推定未列举基本权利⑬。在德国,其基本法第1条第1款和第2条第1款之延伸成为德国宪法对于信息自决权的宪法文本基础。德国宪法理论围绕着“人格”与“发展”两个不确定的概念展开讨论,使得该条款成为德国宪法上一般人格权的基础规范。在日本,其宪法第14条详细列举了宪法上的人权,而伴随着社会的发展,宪法第13条(通常被冠以“个人的尊严”条款)所载之“生命、自由及追求幸福之国民权利”才是新型人权作为宪法基本权利的依据。日本学者经过研究,逐步将美国的“独处”或“私事不受干预”式的隐私权逐步解读为“个人就一定私的事情,得自我决定的权利”⑭,并进而将偏消极意味的隐私权解读为“控制关于自己信息的权利”⑮。
我国于2004年颁布的宪法修正案将“国家尊重和保障人权”作为宪法第33条第3款,该“人权条款”被认为是我国宪法未列举基本权利的概括性条款。该条位于宪法第2章“公民基本权利与义务”中首条位置,统摄了公民权利的全部概括内涵,具有极高的价值地位。
综上所述,信息自决权得以在我国宪法中证成的形式要件主要是宪法第38条和第33条,两者缺一不可。同时,笔者发现,宪法第37条、第39条、第40条、第41条均与信息自决权有直接或间接的关系,这些既有的基本权利条款对于信息自决权作为一项基本权利的证成具有辅助证明作用。
3.域外经验的佐证
从权利的形式规范上看,我国宪法第38条与第33条为信息自决权在我国的证成提供了较为充足的规范解释空间。目前,以2008年实施的《政府信息公开条例》第25条为最直接的个人信息保护条款,在专门立法颁布之前,这是个人信息保护的一种“搭车”之举⑯。然而,由于我国宪法解释机制未能有效实施,也缺乏一个强有力的机构对我国宪法上的基本权利进行扩充性解释和保护,如果依赖于当前我国习惯使用的宪法修改方式来创设一项新型权利,其成本未免太高,策略上也不高明。但是,寰宇四野,开放世界中的异域经验往往可以为我国之改革提供借鉴。如果能从域外的宪政实践和宪法文本中找到信息自决权作为基本权利之存在,则可从另一角度作证其在我国可同样成为基本权利体系的一部分。
一方面,就域外宪政实践来看,美国、德国及日本三国均通过宪法解释机构的诠释使信息自决权成为一项既成的事实。事实上,诸如英国⑰、法国⑱、菲律宾⑲、匈牙利⑳、我国台湾地区、我国澳门特别行政区等不少国家或地区同样将信息自决权作为一项基本权利加以保护,虽然不同国家(或地区)在具体制度设计上有不同的视角及采用不同的概念,但个人信息保护制度的基本精神内容都围绕这保障公民信息自决权的实现。
另一方面,从域外宪法文本的角度来看,对个人信息的保护权存在于众多国家(或地区)及国际组织的宪法文本之中。依据孙平博士之研究,至少有32个国家的宪法文本中明确个人信息保护问题。另据周汉华教授《个人信息保护法》立法研究报告,各国宪法文本中直接规定个人信息保护的部分较为多见。从国际组织的文献看,2000年尼斯会议所签署之《欧盟基本权利宪章》第8条明确宣示了对个人信息的保护权,其所在的宪章自由篇被随后的欧盟宪法完全吸收。联合国《世界人权宣言》第12条明确了私生活的保护权,这一权利保护在各国宪法中都有不同程度的体现。两位荷兰学者的研究作证了这一观点,1949-1975年间,110部宪法中有90部规定了“私生活的保护权”,比例达81.8%。
根据美国电子隐私信息中心研究发布的《隐私与人格——全球隐私权法律及发展研究报告》(2004)的统计,现今几乎所有国家均在宪法层次上承认隐私权,从早先的“居住自由”、“秘密通讯”,至晚近一些新成文宪法承认的取得与控制个人信息的权利。
现代侦查行为对于个人数据之获取、储存、分析、使用等诸多环节均具有浓厚的强制色彩,而在德国著名刑事诉讼法学家罗科信教授看来,刑事诉讼法上的强制措施均为对基本权利之侵犯。依上文分析,信息自决权应属我国目前宪法文本所保护之基本权利范畴。从法治原理上讲,刑事诉讼中的基本权干预,必须通过三个层次的审查,即“基本权利的构成——基本权利的限制——基本权利限制的违宪阻却事由”,才是合宪的基本权干预。具体而言,首先要分析刑事诉讼中的基本权干预究竟涉及何种基本权利,这一基本权利的规范内涵是什么;其次要进一步分析该基本权利所保障的行为和法益是否被刑事诉讼中的基本权干预行为所剥夺或侵害;最后分析是否存在违宪的阻却事由,可能让刑事诉讼中的基本权干预行为被认定为合宪。那么,作为刑事诉讼中的基本权干预,对信息自决权干预的立法是否能够通过上述三个层次的合宪性审查呢?笔者发现,《刑事诉讼法》中第14条“保障权利”条款与第118条“如实供述”与信息自决权之干预关系最为直接。
信息自决权之内涵如前所述,为信息主体对自身信息的控制权与选择权,即由公民决定自身信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用的权利。而这一权利的实质内涵必然被《刑事诉讼法》第14条类似于概括性授权的条款和第118条之具体讯问环节的条款规定所干预。那么,是否存在违宪的阻却事由呢?学理上一般认为,国家公权力机关的一项限制公民基本权利的行为如果能够通过法律保留原则、法律明确性原则、宪法规定的限制理由、比例原则、本质内容保障等方面的审查,则该限制行为的违宪性被阻却,从而可以认定为对基本权利的合宪性干预。一方面,新刑事诉讼法对信息自决权干预之规定符合法律保留原则,但在法律明确性原则的遵循上存在一定的不足。法律保留原则是指只有立法机关制定的法律才能对公民基本权利作出限制;法律明确性原则是指法律对公民基本权利的限制必须内容明确,能够对公民的行为提供确定性的指引。对信息自决权干预之立法尽管满足了法律保留原则的要求,但在对信息自决权干预措施的性质、适用条件、适用地点、被干预者的权利限制程度以及执行机关是否应当告知其基本权利内涵等方面的规定存在相当大的模糊性和不确定性,犯罪嫌疑人、被告人难以据此预测自己的未来处境和自由意志的剥夺程度。另一方面,新刑事诉讼法对信息自决权干预之规定在实质上超出了宪法关于人格尊严的限制理由。宪法第38条规定,“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”刑事诉讼法要求犯罪嫌疑人、被告人如实回答与案件有关问题的规定实质上已然将人格权中的重要内涵——人的尊严——置于不顾,更遑论个人信息被泄露、生活轨迹被曝光、个人形象被扭曲等潜在风险之暴露了。
而其他违宪阻却事由却没有能够很好体现,这不能不说是现有立法的巨大缺陷。
三、“大数据”在侦查行为中的合理利用途径
现代风险按照不同标准可以做出不同分类,按照发生的范围可以将风险划分为系统风险与非系统性风险;按照风险事故类型可以将风险划分为经济风险、政治风险、社会风险、自然风险和技术风险。笔者主张按照网络侦查行为的主要特征,按照诱发风险的原因,将网络侦查行为面临的风险划分为信用风险、市场风险、操作风险、资源稀缺风险、国家风险、声誉风险、法律风险和战略风险等八大类。而对于风险类型的认识有助于我们进一步研究风险治理模型。
所谓风险治理模型,乃指基于对现有风险治理模式分析比较基础上,是针对不同的社会风险阶段,运用某一种治理模式作为主导,形成一个专家、政治和社团的多元化整合治理机制。
现代研究所呈现的三种风险治理模式——基于现实主义的“工程—技术”治理模式,基于制度主义的“组织—制度”治理模式,基于建构主义的“社团—运动”治理模式——各有千秋,我们不能单独依赖某一种模式,必须将它们进行有效的整合。整合的路径应该是针对不同的社会风险阶段,运用某一种治理模式作为主导,形成一个专家、政治和社团的多元化整合治理机制,形成一个较为系统的应对社会风险的整合治理机制创新模型。
在现代侦查中“大数据”的应用风险干预模式中,笔者认为,首先需要坚持对该领域侦查行为风险内涵的充分理解与把握,注意侦查行为风险干预模式可能招致的不确定后果,商讨出合理的风险应对方案,建立恰当的风险预案;其次,应当建立恰当有效的侦查行为风险处理机制,在出现侦查行为风险干预危机时能够全程动态监控,从风险预警机制入手,设立动态管理机制,进行恰当的风险处理,并能够尽可能在情境恢复状态下进行运作;最后,对于此领域的风险治理结果,我们需要创新责任分担机制,凭借单个案例的经验评估方法,对现有制度进行改进。
风险社会理论长于宏观视野的社会问题解读,笔者尝试在较为具象的刑事侦查领域中探讨信息自决权的干预风险治理路径问题。信息自决权之干预的风险内涵扩展必然反映在相关制度构建中,法学研究进路的规范性质研究应可提供不少助益。
1.刑事程序法领域的立法规定直接载明干预信息自决权之强制措施的范畴
在刑事程序法的设计中,笔者认为应当将干预信息自决权之强制措施的相关制度进行统一构建。具体来说,笔者认为首先应当区别不同的刑事案件选择对某些手段的适用作为限制条件;其次应当规定某些措施必须经过法定机关批准;再次,应明确执行的依据,至于具体确定是否采用此种侦查方法及所获材料的必要性时,应当根据个案情况,综合考虑犯罪的严重性、犯罪的种类、使用技术手段的必要性、关联性、适度性等,权衡各种因素,特别是权衡因此可能牺牲的利益和所维护的利益来做出判断;最后,应明确对取得资料的处理,即获得的证据材料能否作为法定的证据形式,并将之公开化。
2.采取相对独立且公正的第三方进行信息自决权领域基准判断
基于风险社会理论中关于风险的基本特征描述,刑事强制措施中信息自决权干预之风险亦具有类似特征。在中国现有的转型期特有风险情境下,我们应当坚持采取由相对独立且公正的第三方进行信息自决权领域基准判断的制度设计,在客观领域划分标准中,同时兼顾期待可能性理论指导,在制定法中对此领域进行设计。
3.建立强制措施实施过程中干预信息自决权之风险容错机制
风险社会中风险的广域性、延展性特征使得制度设计层面必须照顾到风险发生的全过程。在刑事强制措施的执行过程中,强制性处分行为的侵权可能在所难免,故而,制度设计者需要建立相应的风险容错机制,在保证制度顺利运转的情境下,考虑现代风险的人为性特征,在刑事强制措施领域中对各参与方及相关主体的程序“参与能力”进行差异化评估,在信息自决权干预的全过程中注意过程性管理,将社会参与方在此领域中的风险进行有效治理。
4.在法律规制之外强调现代社会的文化建设
现代法治国家的建设轨迹大多依循西方社会较为成熟的模式,但是传统中国社会的差序格局使得西方社会的信息自决权根本没有多少存在的空间,在中国环境中发展信息自决权颇为不易。故而,笔者主张在加强信息自决权法制建设的同时,强化对现代社会个人信息自决权文化之建设,以营造中国此项权利的存在之基。
[注释]
①无锡“嫁接”物联网技术破解电动车被盗难题[EB/OL].中国新闻网,http://www.chinanews.com/df/2013/10-24/5422235.shtml,2015-09-28.
②何军.大数据与侦查模式变革研究[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2015(1).
③Manyika J,Chui M,Brown B.,Big data:The next frontier for innovation,competition and productivity[EB/OL].Las Vegas:The McKinesey.com/institute,http://www.mckinscy.com/insights/business techology/big data the next frontier for innovation,2015-10-13.
④[英]维克托·迈尔-舍恩伯格,肯尼斯·库克耶.大数据时代——生活、工作与思维的大变革[M].盛杨燕等译.杭州:浙江人民出版社,2013.1.
⑤依某些学者研究,按照侦查模式采取的措施和行动是否具有超前意识为标准,侦查模式可以分为反应型侦查模式和主动型侦查模式.王国民,李双其.侦查学[M].北京:中国人民公安大学出版社,2013.38.
⑥[美]查尔斯.R.史旺生,列尔纳德.特里托.警察行政管理——结构过程与行为[M].匡萃冶等译.北京:中国人民公安大学出版社,2013:114.
⑦何军.大数据与侦查模式变革研究[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2015(1).
⑧何军.大数据与侦查模式变革研究[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2015(1).
⑨[法]米歇尔·福柯.规训与惩罚[M].刘北成等译.北京:生活·读书·新知三联书店,1999:219-255.
⑩何军.大数据与侦查模式变革研究[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2015(1).
⑪童之伟.法权与宪政[M],济南:山东人民出版社,2001:297.
⑫[美]阿丽塔·L·艾伦,理查德·C·托克音顿.美国隐私法:学说、判例与立法[M].冯建妹等译.北京:中国民主法制出版社,2004.30.当然,也有学者对第9修正案和第14修正案的开放性持谨慎反对态度.[美]约翰·哈特·伊利.民主与不信任——司法审查的一个理论[M].张卓明译.北京:法律出版社,2011.41.
⑬1965年Grisword案中戈德伯格大法官所发表的协同意见使得适用第9修正案论证正当程序条款中之“自由”概念可拓展包含诸如隐私权之类的未列举权利成为可能。参见郭春镇.从“限制权力”至“为列举权利”——时代变迁中的<美国联邦宪法第九修正案>[J].环球法律评论,2010(2).1905年洛克纳诉纽约州案推定了“契约自由”为第14修正案中自由的一部分,该案判例在1937年的西岸宾馆诉帕里什案中被推翻,认为“缔结契约双方地位不平等,或为公共卫生的需要保障双方之一方时,政府应有权加以干涉”.
⑭[日]阿部照哉等.宪法(下册)[M].周宗宪译.北京:中国政法大学出版社,2006:103.
⑮[日]芦部信喜.宪法(第三版)[M].林来梵等译.北京:北京大学出版社,2006:107.
⑯李广宇.政府信息公开诉讼:理念、方法与案例[M].北京:法律出版社,2009:171.
⑰在英国,涉及隐私的判例很少,且至今尚未对隐私权加以确认。但是,其1984年颁布的<数据保护法>最终以一系列个人信息保护原则与措施来确保信息自决权的实现.
⑱法国经由宪法委员会的解释,以宪法第66条为依据发展出个人资料保护权.
⑲该国最高法院在1998年7月,以隐私权位依据,适用严格审查标准,认为总统的行政命令以模糊、过于宽泛而可能导致明显而即刻的危险为由,在Blas F.Ople案中宣告总统所推行的“国民识别资料电脑化系统违宪”.
⑳该国宪法法院于1991年4月13日的No.15-AB案中的判决认为,涉及以国家普查方式建立国民资料库的宪法争议违法了宪法第59条所保障的个人资料保护权,故违宪.
作者简介:赵峰(1980-),男,江苏南京人,法学硕士,江苏警官学院侦查系讲师;喻斯瑶(1995-),女,江苏南京人,江苏警官学院侦查系学生;王金成(1966-),男,江苏涟水人,法学学士,江苏警官学院侦查系刑侦教研室主任,副教授。
中图分类号:TP311.13
文献标识码:A
文章编号:2095-4379-(2015)31-0001-05