论“法治中国”视角下的宪法程序机制修构*

谭　波

(1.河南工业大学 法学院，河南 郑州 450001；2.中国社会科学院 法学研究所，北京 100720)



论“法治中国”视角下的宪法程序机制修构*

谭波1,2

(1.河南工业大学 法学院，河南 郑州 450001；2.中国社会科学院 法学研究所，北京 100720)

宪法程序对“法治中国”的助推与弥补作用不可忽视。从宪法实施的现状来看，程序机制在其中的完整地位尚未确立，通过法律实施宪法的渠道也彰显同样的问题。这源于对宪法程序思维、宪法程序的实际作用及其与社会现实对接的忽视。具体修构路径包括从内部程序、党内活动程序、无名程序的宪法化入手，关注宪法程序的独特性征，实现宪法程序的完备化与体系化，注重其本身的中立性，规范紧急状态宪法程序，多策并举，最终推进“法治中国”的程序层面建设。

法治；宪法；程序

一、现行宪法实施的程序机制现状考查

无论是纯实体规定、纯程序规定抑或实体程序夹杂的规定，都是需要实施的，实施结果是衡量宪法终极实效的一项重要指标。宪法规定如何一一变现，这实际上是对宪法规范程序性的一种考问，而宪法条文直接就能够在宪法典层面实施，还是必须要经过下位法才能一一落到实处，则是我们这里要追问的宪法实施程序机制的现状问题。

(一)宪法典层面的考查——以章节为序的立法脉络考察

1、总纲之中的宪法规范程序性立法脉络

总纲是宪法基本原则的汇集，相对来说概括性更强，确认性规范居多，政治性较强，但该章之中更多的法条并不具备程序要素。在笔者看来，仅有的三条具有程序要素的条款是第二条“政体”条款、第三条“民主集中制原则”条款和第十三条“保护私有财产”条款。其中，第二条“政体条款”第三款规定，“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”*现行宪法第二条第三款。那么，这其中的“各种途径和形式”可以说是一种权力行使渠道的汇总，但是，至于是何种途径与形式，则必然要通过各层面各领域的组织法、议事规则、监督法等加以变现。第三条“民主集中制原则”条款同样如此，该条的后三款都是涉及程序意味的条款，其中前两款又是“人民产生人大”、“人大产生一府两院”精神的表达，但是到底两种产生过程如何实现，又和上条政体条款一样，都取决于人大、政府、法院、检察院等组织法的具体程序规定。最后一款关于中央与地方关系的条款，则相对原则，如何“在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性”，这本身就是一条原则，如果需要落实，就必须委以具体的法律。可以说，中央与地方国家机构职权的划分，本身属于明显的实体问题，但是如果这样的实体问题没有明确的程序理路，则势必演变为中央全盘管控的局面，地方的主动性和积极性就得不到发挥。现行宪法第89条规定，国务院“规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”，*现行宪法第八十九条第四项。这可以看作是对上述分权原则的一种落实。除此之外，宪法第67条第8项“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”*现行宪法第六十七条第八项。以及第89条第14项“改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令”*现行宪法第八十九条第十四项。，也可以被看作是对上述条文精神的一种落实，但是，具体怎样实现上述改变和撤销等权限，还需要具体的下位法程序落实。与此相似的还有关于行政区划以及宣布进入紧急状态的权限划分，都是与之类似的规定模式。

2、公民基本权利和义务部分中宪法规范程序性立法脉络

在该部分，具备程序要素的条款主要是人身自由条款及其延伸权利。宪法第37条第2款和第3款分别规定，“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”*现行宪法第三十七条第二款。“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”*现行宪法第三十七条第三款。这种规定模式在其他国家的宪法文本中也已司空见惯。在我国被称之为“小宪法”的《刑事诉讼法》中，关于逮捕、搜查、合法限制或剥夺人身自由的程序规定也十分具体，这种宪法程序的类型式的具体化在宪法权利保障程序中是一种规律性模式。我国已经加入相应的国际人权公约，权利保障程序的体系化与完备化成为必须被关注的焦点。权利不仅要被宣示，权利救济程序必须及时在宪法中得以体现，以体现其面对公共权力或其他侵权进行利益博弈的程序特点。

另一方面，宪法在剥夺公民权利或设定义务方面，也需做出基本的确认和程序事项的法律保留。比如公民的纳税义务，宪法对其定位是必需的，但是具体的纳税和收税程序无法也并无必要交给宪法，作为基本经济制度，立法法中提及税收事项必须要制定法律，2015年修正后的立法法将其表述为“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”*现行立法法第八条第六款。只能制定法律，其中“税收征收管理”恰恰是对收税程序程序的强调，2015年全国人大提出的2020年的税收法定全面落实，既是对税收义务实体法定的要求，也包含了收税程序法定的要素。

3、国家机构部分宪法规范程序性立法脉络考察

在国家机构部分，宪法规范的程序性是普遍的，因为宪法本身就是主要对国家权力产生规制作用。但是这其中问题也是明显的，除了有些可以直接付诸实施的一些诸如任期、会议召开程序、国事程序等内容外，其他的条款还可以分为两类。其中一类是确认性规范，是对现行国家机构的性质与职权的确认，这类规范实施的“可程序性”之必要不大，因此，即便没有相应的法律程序与之配套，也可以获得一种变相的实施。而另外一些权力性条款，则具有明确的程序需求，需要有明确而具体的实施程序。这其中又可以分为两类，实施空间与可能性较大的条款和实施空间与可能性不大的条款。对于前一类，比如全国人大代表的权利，伴随着民主政治观念的强化，我国的全国人大已逐渐不再是过去“橡皮图章”的代名词，更多的异样声音在开会时不时被发出，那么诸如质询权等权力必须要在现有的程序基础上得到进一步的完善，在《全国人民代表大会议事规则》的基础上，监督法的出台就是明证，而《全国人民代表大会常务委员会议事规则》也做出了必要的修改。后一类主要是一些特殊的政治场合，这种场合应保证有相应的宪法程序机制存在，以应对万一之需。比如，全国人大罢免权条款中的内容，从表面上看，这是一种实体权力条款，但是罢免本身涉及程序，但是我们却没有足够多元的程序应对这种特别场合。这也成为宪法在程序性方面的一类硬伤。随着宪法修正案的不断出现，相应的程序问题也必须被纳入考量范围，以弥补原文本的程序疏漏。

4、国家标志条款中的程序性立法脉络考察

这部分条款主要涉及实体内容，但是根据国旗法、国徽法甚至相应行政法规(《船舶升挂国旗管理办法》、《关于涉外升旗和使用国旗的规定》、《国徽使用办法》等)的规定，实际上其中的程序条款并不在少数，但由于主要涉及技术性程序问题，笔者不再赘述。

5、小结

总体来说，在宪法典层面本身，程序存在被委任于下位法或者被忽视的可能，但下位法本身并不是宪法，且不同的立法主体在宪法实施的意志上也可能存在这样那样的区别，如果程序被忽视则存在更为严重的“破窗效应”，对宪法权威将会产生重大影响。

(二)通过法律的宪法实施程序机制

宪法在我国可以分为根本法意义上的宪法(即宪法典)和部门法意义上的宪法(宪法典和宪法相关法)。在宪法典之下，“法律”成为贯彻包括宪法程序在内的(根本法意义上之)宪法精神的最直接径路。这里的法律乃至全国人大和全国人大常委会建国以来所制定的二百多部有效的现行法律，前文提到的38部宪法相关法成为就是贯彻宪法程序文化与理念的重要渠道。现行宪法中“法律”一词总共出现了79次，“法律规定”出现47次，“依照法律(的)规定”或“依照法律”这一词语组合出现29次，而“依法”出现3次。在宪法中，“依照法律规定”又具体可以分为几类，一种是“依照法律规定(的权限)”，还有一种是“依照法律规定(的程序)”，还有一种则是单纯的“依照法律规定”。除了“依照法律规定(的程序)”外，其他两类也需要大量的程序法规范予以落实，而且除了个别项外，其他的“法律规定”都相对具体甚至单一。这里的其他“法律规定”出现的情形，其实恰恰是立法法在制定之初“法律保留”的集中总结，但绝对不是单单集结于宪法相关法，而是出现了其他部门法落实宪法实体或程序内容的情形。具体分析，各部门也呈现不同的特点。比如，国家机关组织的法律保留，实体和程序基本是平分秋色，而对基本经济制度的设计，更多的是对宪法实体内容的变现与界定。对于宪法而言，委任性规范的大量存在等于需要更多门类的部门法一一落实。除此之外，其他还有3次出现“依法”的情形，比如“依法治国”、“对非公有制经济依法实行监督和管理”和“依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”，很显然，这里的“依法”，就不再局限于狭义的“法律”了，很可能就拓展于法律以下其他位阶的法律规范。

这里我们尤其应关注的是与宪法典相关度较高或属于同一法律部门的宪法相关法领域，根据其具体的内容及实施程序状况，大体可以将其分为六大类：

1、组织法类宪法相关法(含基本组织法类9部、组织规则类2部、特殊组织法类2部)。其中组织规则类(如全国人大与全国人大常委会的《议事规则》)程序性较为明显。其他领域特别是基本组织法类建设水平不一，具体问题表现为：程序法治化整体略显滞后，某些领域表现明显(如行政组织法领域)，修改频率不够，程序立法先后顺序有颠倒(如前文提到的两部《议事规则》)，有些领域立法缺失(如对军事机关国家工作人员的组织规范)，部分领域立法敏感度不强(如司法组织法领域)等等。

2、自治规则类宪法相关法(含5部，包括民族区域自治、特别行政区自治与基层群众性自治)。从根本上说，这三种自治制度性质不同，前两类属于单一制下的个别地方自治，而后一类属于与国家管理相对的社会自治。但从程序上来说，都进行了相对完善的制度设计。但是，由于目前我们对各类自治规则没有细加分析并总结其共性经验，使得这些立法之间的有机联系略显薄弱。

3、主权运行程序类宪法相关法(含10部，相对比较分散)。从法律保留的精神来看，这部分事项不仅必须要制定法律，而且基本上为这里的宪法相关法所涵盖。在此类宪法程序中，有关于领土、国家标志、国防等方面的国家主权显现，这些主权在侧面必须结合某些固定的程序才能实现，而最为典型的是缔结条约程序法，这纯粹是涉及某些有权机关缔约行为程序的规范，而反分裂国家法则是在特殊情况下采取必要措施的程序，也是对国家主权的捍卫程序。这类程序内容的特点是相对明确具体，有的甚至在宪法之中无法找到相应的实体对应条文，但它们却实实在在是一国宪法精神特别是主权内容的实际延伸，不可归入其他任何一类部门法，不可或缺。

4、公民权利程序类的宪法相关法(包含5部，这要涉及政治权利类)。从宪法实际的目的来看，对权利的保障程序应该更为丰富和多元。目前可以总结出的权利程序规范与权力运行规范相比，建设水准堪忧，且有些权利往往需要经过事先的“把关”。从涉及面说，涉及的权利主要是公民的政治权利，亦即德国法学家格奥尔格·耶林内克所说的“接近国家的自由”(freedom to the State)。这种“接近”正是通过具体程序实现的。它以公民出生或通过其他渠道获得国籍为始，尤其以选举这种典型的政治权利为重要渠道，搭建起公民(权利)和国家机关代表(权力)的桥梁，是权利程序与权力程序的衔接。选举本身就是一种重要程序活动，需要把实体权利彻底贯穿于技术细节，通过细节的设置来更完整准确地实现公民的意图，所以可以看出其修补频率是最为频繁的，程序在随着社会经济的发展需要不断产生变化。

5、国家程序行为类的宪法相关法(含4部)。国家程序行为类的命名是从其内容来考量的，其本身就是与程序有脱离不清的联系，比如立法法与监督法，本身也可以被命名为立法程序法或监督程序法，在规范实体的同时也必然不能脱离程序的规定，而戒严等侵益性行为，则更需要对其进行特殊的程序限制，以免成为侵犯公民权益的“木桶”之短板。

(三)小结

目前来看，只有《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》(2005)这一宪法相关法没有明显的程序设置，其他的宪法相关法都有相应的程序规制，不论是权利行为，还是权力行为，都基本受到了应有的程序“牵绊”，成为受规制的“权”。但相比权力运行类的程序规制，权利保障类的程序规制还须得到强化和细化。

二、当下宪法程序效用缺位原因分析

(一)“宪法是法”的程序思维尚未确立

宪法首先是法，需要相应的实施程序，虽然其本身具有很明显的纲领性，但其毕竟与纲领等文件存在根本的差别性。党的十八届四中全会再次强调宪法序言中的内容，那就是宪法典是“根本法”，各类宪法关系主体“都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”，*现行宪法序言第十三自然段。但却缺少让其成为真正具有最高法律效力的程序机制，也没有告诉我们如何让宪法成为“根本的活动准则”，更没有告诉我们怎样维护所谓的“宪法尊严”以及“保证宪法实施”。当然，对宪法文本的宪法规范的程序性分析不能仅就“文本”而言，大量的宪法相关法及其他部门法中的具体法律将宪法的条文精神具体化，在宪法实施上存在一种传导性、递进性。但是宪法及宪法相关法中涉及公民权利的有些宪法规定并不足以具体到可以让权利能够直接变现的程度。以目前公民的集会游行示威这一宪法权利为例，虽然《集会游行示威法》已经设定了相应的申请机制，但一些地方政府一方面不批准这些申请，另一方面又将这样的事情称之为“群体性事件”。但如果换一种思维，倘若要求申请者严格按照法律规定来行使这类权利(明确的组织者、时间、地点或线路、人数等)，对于违规者追究其责任，责任主体明确，这样处理“群体性事件”时难以找到组织者并追究其程序责任的尴尬就可以避免，[1]而权利本身的变现也可以渐入正轨。

再以解决法律违宪的问题为例，我们可以在立法法中看到对违反上位法(宪法或法律)的下位法规范(行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例)的审查启动程序，但从实际的效果来看，其中充斥着一定的效果反差，即“中看”的官方启动立法监督机制与“中用”的民间启动立法监督机制存在着不小的制度差别，而在这些“中用”的民间启动机制中又存在着“护宪程序设计上的不规范”。[2]在设计这两种程序时，本身程序思维的模糊就导致了最终结果的不尽如人意。而实际上，程序本身带有很强的制度中立性与调和性，“一部宪法要想成为实质意义上的法律文件，那么它首先就必须包括这样的条款：可以予以实施并且这种实施并不打乱政府各部门之间的适当的权力平衡”。[3](P102-103)可见，宪法的可操作性这种观念宪法是程序宪法或现实宪法不可缺少的前提思维。

(二)宪法程序的独特性征未受重视

程序能够作为吸收当事人不满的渠道，具有明显的中立属性，属于“对事不对人”的制度设置，“是消除角色紧张(role strain)、保证分工执行顺利实现的条件设定”。[4](P17)法国学者贡斯告诉我们，“遵守程序能够遏制专横权力。程序是社会的保护神。”[5](P236)美国学者凯尔森也曾经提到“没有第一类规范(即形式规范，或程序规范——引者注)的适用，就不可能有第二类规范(即实质规范，或实体规范——引者注)的适用。”[6](P146)宪法程序本应与其他类型的环节相若，在各个环节促使当事人充分行使其程序权利，保障事件或争议处理的结果能够为当事人所接受。在这里其实就是强调宪法规范从“是什么”到“怎么办”或“怎么维护其是什么”的转换。

宪法不仅是法，更是公法。公法有其不同于私法的属性，虽然这种划分并不能绝对化。宪法程序的公法性体现本应明显，但相比诉讼程序、行政程序等其他部门法的程序而言，宪法规范实施的力度明显偏弱，因此也无法起到让程序权人尽情挥洒其程序权利的作用，从而造就宪法的实施力度不能为民间社会所认可。正如前文所言，更多的宪法程序围绕国家权力的外部或内部运作来架构，似乎与社会绝缘，宪法程序的权利保障作用也相应受限，宪法规范的终极目的受到忽视，权利与权力之间形成了一种失衡。在美国宪法中，立法权与公民权利的互动规则也被明确地界定，国会对于公民“根据人身保护令享有的特权不得中止，惟遇内乱或外患，公共治安需要停止这项特权时，不在此限。褫夺公权的法案或追溯既往的法律一律不得通过。”[7]有学者所言极是，“宪法规范必须同时具备行为规范和仲裁规范的规范功能，宪法才能作为法律真正地对社会生活起到有效的调控和规范作用”。[8]在德国，相应的宪法效力理论也已在宪法法院的判决中得以形成，包括确定力、拘束力与执行力在内的各式宪法效力的侧面都反映得相对全面、完整，尤其是执行力方面，已经形成了相对完善的执行程序机制，宪法已经成为公民政治、经济、文化生活中的常客，宪法程序的执行力更具有前瞻性，宪法程序与其他部门法程序规范的作用并行不悖，当事人甚至可以于其中做多选一之择取，宪法程序之保障力并不示弱，诸多程序共同为法治国的实现贡献其应有之力。

(三)宪法程序于现实的回应仍显不足

在成文宪法、观念宪法与现实宪法三者构架的稳固三元体中，成文宪法与现实宪法的连接是至为关键的。实现依宪治国，“必须注重保持宪法规范与社会现实的协调。”[9](P91)笔者以为，这里的“宪法规范”与社会现实的协调绝对不只是涵盖宪法实体规范的内容，也即文中所谈及的宪法条文的僵硬性与社会实践变动性的矛盾，宪法条文不能穷尽一切具体的事项，更重要的是它也包括程序规范或条款的变动与更新，这样才是所谓的与社会现实的真正协调。宪法程序对现实的回应既可以是某些如权利确认与其保障以及权力控制的重点领域，也可以是如紧急状态下的权利限缩与权力特别行使的特别领域。

美国在制宪过程中充分融入了联邦派与反联邦派的论辩，当时的焦点问题是把权力的分配与制约关系处理好，必然侧重了宪法的程序方面的规定，[10]而在发现缺少了权利方面的规定后，又及时通过了前十条被称之为“权利法案”的修正案，其中程序设置也十分明晰。而法国《人权宣言》在制定之初重视权利宣示，影响至今，德国魏玛宪法产生于战败反省中，也侧重于公民权利的宣示。[11]而“我国现行宪法虽然比较全面地规定了公民的宪法权利”，“却没有规定必要的宪法救济程序来解决在宪法实施过程中可能会产生的国家机关之间的宪法权限之争以及立法机关可能侵犯宪法权利的问题”。[8]宪法对实际生活中存在的公共权力没有进行有效的全面整合，所以造成实践中的很多做法虽然明显超越宪法的界限，却成为具有权威性的“合法手段”。这种问题是自现行宪法出台一直延续至今的问题。种种宪法史实告诉我们，宪法不仅是权利宣示的神圣文件，更是汇聚众多现实元素的实际制度架构，需要程序机制的辅佑。

三、“法治中国”背景下宪法程序机制的修构思路

从前文的原因分析来看，宪法程序在各领域的运行和发展并不平衡，从不同角度可以得出不同分类，又有不同的修缮架构的思路，但结合矛盾所在，对症下药，可产生殊途同归的效果。

(一)注重现行政治程序或内部程序的宪法化

目前，我国现行宪法程序侧重权力运作，不应该混同于纯粹的政治程序，也不能过多地依托于内部程序。如果国家政治活动中约定俗称的做法不是宪法惯例，也不能反复地援用。十八届四中全会提出的社会主义法治体系，完整全面，甚至还包括了完善的党内法规体系，这些都应该成为我们变政治程序或内部程序为法治程序的重点。

1、内部程序外部化

这里的“内部程序”指的就是国家机关内部机构的工作程序。有些国家机关的内部行为的法律后果具有外部性。这样的程序一旦被隐而不公，一方面导致程序公开本身带来的功能大打折扣，另一方面也对整类宪法程序的衔接造成了不大不小的影响。以全国人大常委会的委员长会议程序为例，2005年十届全国人大常委会第40次委员长会议完成了对《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》的修订，本来这是对立法法等宪法性法律条文实施程序的配套和细化。但这一规范性文件一直没有正式公布的官方“版本”，原因就在于委员长会议本身这一组织形式不具备明确的法律地位，该文件系内部法律程序。但是一年以后通过并于2007年1月1日施行的《各级人民代表大会常务委员会监督法》中却对全国人大常委会的委员长会议作出了充分的赋权，同时，对地方人大常委会主任会议也多元地赋予了权力。其职权涉及“听取和审议专项工作报告”、“法律法规实施情况的检查”、“质询”、“特定问题调查”、“撤职案的审议和决定”等多个方面。2013年曝光的衡阳市人大代表换届破坏选举案就说明我们完全有必要对该类程序的外部化予以考量。内部程序外部化，需要有相应的宪法依据作为前提，不能轻举冒进。如监督法中“主任会议”与“委员长会议”一样也是出现16次，但从宪法层面来说，“地方人大常委会的主任会议等内部机构直接面对被监督对象行使的职权，是否妥当，值得研究。”[12]因此，这种内部程序与外部其他程序的对接，必须于宪有据。

2、党内立法程序化

政党尤其是作为执政党的中国共产党也是必须受到宪法约束的宪法主体，而党内的组织保障和法规制度建设是执政党自我治理、自我完善、自我进步的“重器”。[13]这些年党的执政方式法治化已取得很多成就，中共中央于2012年部署开展党内法规和规范性文件的清理工作，2013年10月至2014年12月是其第二阶段。[14]2013年11月27日，中共党内法规制定工作会议上通过了《中央党内法规制定工作五年规划纲要(2013-2017)》。2014年10月十八届四中全会提到的目标是“完善的党内法规体系”。具体程序表现为“完善党内法规的制定体制机制，加大党内法规备案审查和解释力度”，“注重党内法规同国家法律的衔接和协调，提高党内法规执行力”。这里，除了前文提到的严格实施、及时清理废止、查漏补缺外，最重要的就是要是这种所谓的“法规”各种环节的程序化。首先，从名称上来严格定位，比如，《行政法规制定程序条例》曾规定行政法规的名称一般为“条例”、“规定”、“办法”，而规章则一般不可被称为“条例”。党内法规也应有这种分级分类。

其次，某些属于宪法规制的程序问题，以什么方式公开、哪些人应该公开、公开到什么程度，却交由了党内规定来规定。这一点在官员财产公开方面表现得较为明显。另外，地方的实践，如果离开顶层设计，是难以成功的，制度必须首先从立法上突破，应该由中央统一规定，授权地方实施。[15]同时，地方也必须通过立法程序才能提升现有规范性文件的质量，走出地方先行的立法模式，[16]为中央最终统一立法奠定各方面基础。

3、无名程序有名化

在合同法学领域，我们通常将合同按其是否有法定名称将其分为有名合同与无名合同，而在宪法程序领域，我们同样可以将这一分类加以借用，即引入有名程序与无名程序的区分。目前，在现行宪法中没有纳入的一些程序，在现实生活中均已相继出现并实际产生作用。比如，引咎辞职程序，虽然公务员法并未规定，但从2000年至今已经反复出现。应该肯定的是，现行的政府归人大做工作报告，如果人大并未通过政府工作报告，那么下一步的宪法程序应该如何来做。另外，从目前来看，引咎辞职仅仅是个人行为，如将其演化为集体行为，是否可行？其实，这种集体辞职行为在中国近代历史上曾经多次出现过。在当前政治民主的趋势下，我们可以考虑部分建构该项制度。在国外，引咎辞职实际上是一种需独立适用的宪法责任形式，“有咎”的官员为了免遭罢免或弹劾而引咎辞职，而引咎辞职能否被接受以及被接受后是否还要承担其他责任是另外的问题。[17](P181)

(二)结合宪法程序的独特性征进行宪法程序改革

1、注意宪法程序的公法性

宪法程序既不是政治程序，也不同于私法程序。在我国，广义的宪法实施可以包含的主体非常广泛，包括公民、企事业组织在内的各类主体都可以成为宪法实施的主体，但是从狭义上来说，宪法实施主要是通过国家机关以作出宪法行为的方式来实现。[18](P297)可以判断，宪法程序的公法性非常明显；在行为性质上来断定，不管是宪法权利行为还是宪法权力行为其实最终都可以归结为国家机关为了保障权利或权力的正常运行而采取的具有公法性质的行为。但在某些层面上，也不能忽视宪法实施的广义主体即公民所采取的相应的权利行使行为，因为其最终也会带来某种公法效果。在法律行为的效力方面，公法选举行为相比私法交易行为略为简单，只有着有效与无效的简单判定。其中重要的原因就在于公法行为讲求的是国家行为的程序性，一旦程序有瑕疵，就会影响其效力判定，而私法行为追求意思自治，只要不出现程序性或实体违法，则可以通过公权力进行变更以求得生效或通过追认而生效。

2、注意宪法程序的完备化与体系化

程序的另一个重要特点在于其环环相扣的特性，缺少其中任何一环尤其是国家权力的环链都可能导致程序本身的断裂，不仅在权利保障程序方面应该实现完整，在权力运作方面同样有体系化的要求。如国家机构部分国家主席、中央军事委员会这类机构，都属于国家权力运作程序中必设的机构，不可或缺，历史的实践反复证明了这一点，否则对于国家权力整体的运作秩序而言，必将产生致命性的损害。程序不能忽视或回避矛盾，矛盾的无处不在与无时不有应该体现在我们宪法程序的完备化与体系化上。比如，在权力争议的解决方面，过去我们的立宪思路其实忽略很多，致使我们在宪法的条文中没有足够的程序机制加以应对。有些内容可以通过宪法相关法加以规定或确立，还有一些则有必要通过宪法典本身加以固化，起码要体现一种明确的思路，而不是短短的原则性规定所能完全覆盖与预期的。程序本身应该被清晰表达，完备概括各种可能直至体系化，不能出现为了个别原因而忽视假设的可能，我国目前关于国家主席缺位与继任或代理的规定与国外相比便凸显此种问题。

3、注意宪法程序的中立性

对于程序本身而言，一个主导思想便是，强化其中立性特质。[19]其实，程序本身的公示就具有对世性，这种机制的设计是“就事论事”的，力求公正，是通过公开而造就其公平的。有时程序面对的可能是利益划定的矛盾问题，所以就更需要公正示人，不仅如此，有时宪法程序关注的问题或涉及的利益更为庞大化、群体化。因此，宪法程序更应该示范于其他程序之前，以期成为整个法治体系的统领。比如“较大的市”是我国现行宪法第三十条中包含的一个概念，但这个“较大的市”概念与后来2000年立法法中所称的“较大的市”又有不同指代，形成了一定程度的混乱，直至2015年立法法以“设区的市”取代“较大的市”。但是如何成为“较大的市”却在宪法的实施中一直不明确。2009年7月9日，国务院法制办主任曹康泰表示，国务院法制办正在积极启动“较大的市”的审批工作，并初步确定“较大的市”应具备以下四个条件：一是城市规模较大，城市综合实力较强，在区域经济发展中有较大的影响力；二是依法行政水平较高，法制机构健全，法制力量满足立法需要；三是城市人文和社会环境较好；四是有着特殊的立法需求。这种标准的确定是否存在相应的对世性，值得考量。另外，关于“较大的市”有没有相应的增补与淘汰机制。这些问题都应该程序化、法定化，[20]需要在不断强化调出和调入机制的同时，将审定标准、申报、初选、入选等环节都最大限度地公开化，[21]力求中立。这些问题在当前的宪法实施中绝非个例。

(三)注重宪法程序对社会现实的回应

1、以重点领域作为宪法程序改革的突破口

在宪法权力或权利贯彻落实的各个环节，程序的重要程度不一，但是有些程序规则可以被作为突破口，以期先行先试。政治权利和公民权利在当下的程序完整性可能会成为我们未来“程序政治”的启动机。选举程序可以成为我国当下进行宪法程序建设的一个重要入手点。就如政治学者乔尔?塞尔伟告诉我们的那样，选举规则可以真切地影响决策，从而影响千千万万选民的日常生活。[22]选举的技术性其实在某些方面也造就了宪法选举程序的全景性。我国目前我国宪法文本对选举的规制简单局限于公民的选举权与被选举权规定，更多的具体落实委任于《选举法》，因此，想要完善以选举规则为起始的“程序政治”，就必须着眼于《选举法》的修改、解释乃至宪法文本中相应条文的充实。比如，县以下县长和乡长由有选举权的公民直接投票选举，而省人大代表也由有选举权的公民直接投票选举。[23]选举政治在中国当下存在于中国的基层，但也正是这种基层性也可能就造成了民众程序意识的可推广性，可以成为一种名副其实的民主训练，[24](P1)这种权利保障程序的样板示范对于我国当下宪法程序思路的落实可能有着实质性的推动作用。

2、关注紧急状态程序的习常化

2004年我国修改宪法时，其实已经关注了这样一个问题，比如将戒严扩张至紧急状态的提法，但从实际的落实程序来看，我国还没有统一的紧急状态法，也就是在变现宪法紧急状态程序时还存在着一定的障碍。紧急状态是一种与正常状态相对较为全面的宪法程序运行机制，既涉及紧急状态权力的行使，也涉及紧急状态下权利的保障。紧急状态程序反映了一国对于非正常状态的预防与绸缪，属于防患于未然的立宪思路，是必须得以明确而不能回避的，特别是在未来国际社会风云变幻的形势下，更显必要。对紧急状态的统一梳理并使其前后瞻顾，这是两条腿走路的想法，同时也是对相应的非程序做法的一种回绝姿态。比如，我国在上世纪80年代和90年代的两拨严打，实际上已经造成了诸多的冤案，这实际上不是紧急状态所面临的适用情形，但却在实际的状态下达到了紧急状态所形成的效果，而紧急状态程序缺位是造成这一状况出现的程序主因。该类宪法程序的确立一方面利于对不合宪的国家行为加以杜绝，另一方面也是在权利保障类的宪法程序建构方面弥补了一项空白与缺憾。

四、结语

“法治中国”是囊括宪法治理和其他部门法的共同规则之治，规则之治必然不是只讲实体而略视程序的“单足之治”，宪法程序不同于其他程序的诸多方面使其产生本身的自足性，不论是从国家机构、政党、社会团体、公民等各类宪法主体哪个角度而言，宪法程序都是一种推进依宪治国的催化剂与平衡器，没有规矩不足以成方圆，而有了程序的助推，“法治中国”的整个宏图更会全面开花。如果说上述完善路径是当务之急，那么我们还需要对宪法程序的思路确定未雨绸缪。具体来说，未来我国宪法程序的发展，还应该从以下几方面对宪法程序的制度完善与研究进一步考虑，契合未来宪法程序的研究与制度设定思路：在整体的内容上，注重宪法政策的超前与程序修改的匹配。一方面，凡属重大的改革都要像中央所要求的“于法有据”，另一方面，这种“于法有据”要尽可能变为“于宪法有据”，这本身就包含了一种实体和程序均属合法尤其是合宪的要求；在权利保障程序上，“正当程序”条款应逐步予以考虑并设定，深化宪法程序理念与程序主体建构，强化对人身自由权保障的宪法程序，实现司法救济在宪法权利保障程序中的普遍化；在宪法实施监督上，多元的违宪审查程序应予配套，宪法“正当程序”条款不能孤立地运作，它必须有相应的配套机制如违宪审查机制的辅助。这样才能通过程序进一步树立宪法的权威，维护其生命力；在宪法本身的净化上，注重宪法文本的改废释程序，具体关注修宪程序和宪法解释程序的进一步研究与制度完善。

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责任编辑：周延云

On the Improvement of Constitutional Process System in "Building China under the Rule of Law"

Tan Bo1,2

(1. Law School, Henan University of Technology, Zhengzhou 450001, China; 2. Institute of Law, Chinese Academy of Social Sciences, Beijing 100720, China)

The constitutional process is indispensable to boost and strengthen building China under the rule of law. From the status of constitutional realization, the whole position of the process system has not established. The field in which the constitution is realized through laws manifests the same problem. It is caused by the neglect of constitutional process thought, the practical effect of constitutional process and its co-operation with realistic society. The improvement includes starting from constitutionalism of inner process, party process and innominate process, focusing on the unique characteristics of constitutional process, realizing the completion and systematization of constitutional process, emphasizing the neutrality of constitutional process and normalizing the constitutional process in the state of emergency. Various strategies are taken so that "building China under the rule of law" can be greatly pushed forward in the level of process construction.

rule of law; constitution; process

2015-09-12

中国博士后科学基金第六批特别资助项目“法治视野下的‘中央决策-省级执行’府际分权模式研究”(2013T60226)；河南省高等学校青年骨干教师资助计划项目(2012GGJS-089)；河南工业大学青年骨干教师培育计划(2014ggjs32)

谭波(1979-)，男，河南商丘人，河南工业大学法学院副教授，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员，主要从事宪法学与行政法学研究。

D911.01

A

1672-335X(2016)04-0092-08