“行贿罪”的立法完善研究

“行贿罪”的立法完善研究

吴洋

四川省巴中市人民检察院，四川巴中636000

摘要:关于我国行贿罪相关法条的研究一直是我国法学理论界和司法工作者探讨的“热题”，但之前的研究方法几乎都站在立法论的角度集中对刑法389条如何修改进行分析。本文通过转换研究视角、改变研究方法来重新审视现行行贿罪相关规定是否“合理合宪”，并提出了修正完善相关规定的意见，以期对完善我国行贿犯罪刑事立法有所帮助，使得相关规定更加能体现社会主义法治核心价值，符合“依法治国”的要求。

关键词:行贿罪;刑法解释;司法解释文本;立法修正

中图分类号:D924．392文献标识码: A

作者简介:吴洋(1978－)，男，四川巴中人，四川大学法律硕士，巴中市人民检察院研究室主任，研究方向:刑法、刑诉法、司法体制改革。

一、我国司法实践打击贿赂犯罪存在的问题

行贿、受贿犯罪本来如同狼狈，总是勾搭在一起，但从我国检察机关多年来立案查处的数字看，二者受到刑事追究的比率严重失衡。①据高检院数据统计库显示，2004年至2008年全国检察机关共立案查处受贿案件45046件47297人，立案查处行贿案件10201件11699人，立案查处行贿人占总数的18．5%。2009年全国检察机关共立案查处贿赂犯罪13684人，其中涉嫌行贿罪2891人，占19．07%。②2010年全国检察机关共立案侦查贿赂犯罪案件41531人，仅对3194名行贿人依法追究刑事责任，只占总数的7．6%。2011年全国检察机关共立案侦查贿赂犯罪案件44506人，仅对4217名行贿人追究刑事责任，只占总数的9．5%。2012年全国检察机关共立案侦查贿赂犯罪案件45318人，仅对4650名行贿人依法追究刑事责任，只占总数的10．3%。2013全国检察机关共立案侦查贿赂犯罪案件47029人，仅对5515名行贿人依法追究刑事责任，只占总数的11．7%年。从以上数据看出，全国行、受贿犯罪案件的查处比例严重失调，行贿犯罪的查处远远低于受贿犯罪的查处，大量行贿人员不能被严格惩治是我国目前的严峻现实。

图1

(见图1: 2009年至2013年，我国立案查处的行贿人占全国立案查处的贿赂总人数比例基本保持在10%左右，即立案查处行贿人与立案查处受贿人基本比例是1: 9)

二、我国行贿犯罪惩治不力的弊端

贿赂是全世界普遍的犯罪现象，近年来在我国却曾越演愈烈的态势。相对于严厉打击受贿犯罪，我国司法机关打击行贿犯罪却曾现成非常疲软的状态。笔者认为这一现象后果非常严重，至少有以下几个方面的危害:

(一)严重损害了社会主义法治基本价值取向

一方面，根据刑法理论通说我国刑法规定犯罪一般具有三个特征，其中严重的社会危害性是其首要特征。《刑法》第13条规定:“一切危害国家主权……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪”，这就要求，社会危害性大小作为评价、衡量行为是否构成犯罪的标准。行贿犯罪严重侵犯了国家工作人员的职务“廉洁性”，具有严重的社会危害性，应当受到刑罚的惩罚。现有相关刑事立法仅仅惩罚受贿者而放纵行贿者，严重损害了“公平正义”的社会主义法治基本价值取向，继而严重违反了宪法的法治原则;另一方面，行贿者实施犯罪后能“逍遥法外”，既不能体现刑法的惩罚功能，也不能体现刑法正面引导与评价功能。相反，这种情况却告诉人们实施了违反法律的行为，也不一定会承担不利的后果。甚至还有人会对行贿得利者树立为“社会成功人士”而竞相模仿。这种的引导和评价作用确实形成了非常负面的社会效应。

(二)不利于体现司法“公平正义”的核心价值

“公平正义”是我国司法工作追求的核心价值之一，行贿犯罪与受贿犯罪是不完全闭合的对合犯(后面笔者将分析)，理应受到同等公平的司法诉讼过程。但在司法实践中，我国司法机关往往更注重打击受贿犯罪而轻于追究行贿者的刑事责任，甚至为了突破案情，不惜与行贿者交易以不追究行贿人刑事责任来获取行贿人的口供。司法机关在对行贿者和受贿者处理上的巨大反差不能不令人深思，其关键问题是行贿者与受贿者没有受到同等公平的司法诉讼过程。当司法权的行使损害了公平正义的原则和司法公信力时，司法权就滑向了民主法治的对立面。

(三)客观上助长了贿赂之风盛行

贿赂型犯罪背后往往是“权钱交易”的过程，如果犯罪一旦曝光后受惩罚的仅仅是受贿方，它在客观上无疑会强化行贿者有恃无恐的心理。有了一次行贿犯罪不被追究刑事责任的经历，行贿者绝不会就此罢手，相反他会更胆大、更隐秘、更周详地开始下次行贿，会引诱更多的国家工作人员“下水”。不容讳言，这也是为什么我国腐败现象越打击

越猖狂的重要原因之一，同时这种情况也严重动摇了广大人民群众对党和政府坚决打击贪腐犯罪的信心。

三、行贿罪的立法修正

行贿罪的立法修正是长远任务，以解决根本问题。笔者认为对我国行贿罪应当做如下修改:

(一)应当删除刑法389条第1款行贿人“为谋取不正当利益”要件

1．设置行贿人“谋取不正当利益”要件不符合我国刑法总则基本原理

我国刑法基本采用大陆法系学说，认为犯罪的本质特征是具有一定的社会危害性，行为人的主观心理态度固然是影响社会危害性大小的一个因素，但是社会危害性的核心内容是对法益的侵犯。同为大陆法系国家的德国、日本法学界通说认为对行贿罪侵犯的法益为“公职人员职务行为的不可收买性”，其立法均未将行贿人“谋取不正当利益”作为构成犯罪的要件。对于性质相同的行为，应当采取统一的定罪标准，至于行为人主观意图不同所反应出的主观恶性的差异，只应当在量刑上予以体现。

2．对“为谋取不正当利益”要件本身难以界定，造成司法机关对行贿罪打击不力

司法实践中对如何认定“为谋取不正当利益”要件存在较大分歧:无论是在刑法理论界还是司法实践中，大家对“谋取不正当利益”要件认识都是不一致的。虽然为了消除分歧，两高在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中对“不确定利益”的范围做了初步的规定。但该通知发布后，对于什么是不确定利益仍然存在争议，使司法机关在实践中无所适从，造成了实践中的混乱③。

3．此要件设置与《联合国反腐败公约》冲突

《公约》中的行贿罪并不以为谋取不正当利益为要件，且《公约》第65条规定:“为预防和打击腐败，各缔约国均可以采取比本公约的规定更为严格或严厉的措施。”④也就是说，从履行国际法义务的角度，《刑法》中贿赂罪的犯罪构成要件也必须符合《公约》所确立的基本标准。我国为该公约的签约国，应当遵守该公约的强制性规定，删除行贿罪“谋取不正当利益”要件。

(二)修改刑法389条第3款

应将刑法389条第3款“因被勒索给予受贿人财物，没有谋取不正当利益的，不是行贿”改为:“因被勒索给予受贿人财物，没有谋取不正当利益的，应当免除处罚”。对于被索贿而被迫行贿的人，尤其在没有谋取不正当利益的情况下，是否应当被追究刑事责任?笔者认为，这种情况首先应该确认行贿者构成犯罪，在此基础上再根据案情决定是否给予行贿者刑事处罚的问题。理由是: 1．为谋取正当利益向国家工作人员行贿也具有刑法评价意义的社会危害性，也具有可罚性，笔者在本文前边已经分析清楚了，此处不再赘述。2．被索贿的行贿情形应当比照刑法总则的“胁迫犯”情形予以比较考量。胁迫犯是在被人威胁以人身或者财产遭受重大损失的情况下，被迫做出具较大社会危害性的行为，这种胁迫具有客观存在、急迫性且行为人已经认识到了这种威胁的客观存在。相较于胁迫犯，被索贿的行贿者受到的威胁是会失去将来某种自己追求的利益，这种“损失”往往不会给当事人以现实的、迫切的人身或者财产损失，被索贿者往往可以有其他正当途径予以得到救济。⑤笔者认为，一般情形的胁迫犯比被索贿者被迫做出具有社会危害性的行为的“理由”更值得在定罪量刑时予以从轻考量。我国刑法第28条规定:“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚。”为此，被迫犯只是减轻刑罚或免除刑罚的法定情节，立法并没有直接将被胁迫参加犯罪的人确定为无罪。根据“入罪举轻以明重”的原则，即使谋取正当利益的被索贿者也不应当直接被确定为无罪，这种情况只可以在量刑时考虑予以减轻或者免除处罚。3．确定谋取正当利益的被索贿者构成犯罪但不给予其刑事处罚具有刑法正面引导、警示作用。这种情况确定被索贿者构成犯罪就告诉了大家:只要侵犯了“公职人员职务行为的不可收买性”，即使当事人谋取的是正当利益，甚至在被索贿的情况下都完全有可能会确定为犯罪。这种引导、警示作用是非常强大的，有利于根绝一些人的抱着“侥幸”心里去犯罪。

(三)修改刑法第390第2款

应当将刑法第390第2款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”改为:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中情节较轻的，可以免除处罚”。从立法论的角度看，此条款的设置可比照总则的“自首”规定分析。我国刑法总则67条规定了“自首”的成立条件和处罚条件，根据该条款，成立自首的条件有两个: 1．自动投案; 2．如实供述自己的罪行。对自首处罚原则是:“对于自首的犯罪份子可以从轻或者减轻处罚。其中情节较轻的，可以免除处罚”。刑法第392条第2款规定的“特别自首”明显摆脱了刑法总则的规定，这表现为两点: 1．变更了自首的条件。总则的自首时空条件限制为“自动投案”，刑法第392条规定的自首规定为“被追诉前”，后者的范围远远大于前者; 2．变更了自首的处罚原则。总则将自首的处罚原则规定为:“可以从轻或减轻处罚”，刑法第392条规定的处罚原则规定为:“可以减轻或免除处罚”。⑥张明楷教授认为:行贿罪和受贿罪属于对合犯，司法机关不能因为受贿侵犯的法益程度严重，就不认定行贿罪。也不能因为行贿方如实供述了其行贿事实配合司法机关打击了受贿方，就可以不追究行贿方的刑事责任。笔者也同意这一观点，即不能以特别法优于普通法来解释这一立法现象，这样的规定实质违反了总则的基本精神，应当予以修正。首先，应当确定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的基本处罚原则是可以从轻或减轻处罚”;其次应当严格限制“免予处罚”的情形，对于什么情形才属于这类情节较轻的能够被免予刑事处罚，两高应该做出明确具体的司法解释，严格限制其范围;最后，作为对合犯的行贿者和受贿者双方在诉讼活动中应当享受同样的权力，为了体现司法公平的原则和有利于全面瓦解行贿者和受贿者的

“利益联盟”，也应当同时赋予受贿者被追诉前同样“自首”的权利。更有利于促使双方都主动向侦查机关自首坦白，有利于案情的突破。

［注释］

①徐胜平．行贿罪如何走出困境［J］．人民检察，2012(16)．

②曹建明．2010—2014年＜最高人民检察院工作报告＞［EB/OL］．央视网http: news．cntv．cn/china/2014，2014－9－9．

③慈健．行贿罪为谋取不正当利益要件应当取消［J］．法制与社会，2011 (5)．

④高德友．联合国反腐败公约与我国刑法贿赂犯罪之对比研究［J］．河南社会科学，2007(1)．

⑤林伟．被胁迫犯研究［D］．厦门大学硕士论文，2008．4:12．

⑥张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2011，7:1013．

参考文献［］

［1］徐胜平．行贿罪如何走出困境［J］．人民检察，2012(16)．

［2］曹建明．2010—2014年＜最高人民检察院工作报告＞［EB/OL］．央视网http: news．cntv．cn/china/2014，2014．

［3］慈健．行贿罪为谋取不正当利益要件应当取消［J］．法制与社会，2011(5)．

［4］高德友．联合国反腐败公约与我国刑法贿赂犯罪之对比研究［J］．河南社会科学，2007(1)．

［5］林伟．被胁迫犯研究［D］．厦门大学硕士论文，2008．

［6］张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2011，7:1013．